Radicación n.° 58649 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1577-2018 Radicación n.° 58649 Acta 013 Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por FÉLIX ANTONIO DEVIA HERRERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de enero de 2012, en el proceso que promovió contra la INDUSTRIA AGRARIA LA PALMA LTDA- INDUPALMA LTDA. El Magistrado Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez, manifestó su impedimento, de conformidad con lo dispuesto en el num. 12 del art. 141 del CGP, aceptado por la Sala.
I.
ANTECEDENTES Félix Antonio Devia Herrera, demandó a Indupalma Ltda., pretendiendo que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación sanción, o en subsidio la pensión de jubilación convencional, a partir del 1° de enero de 2009, a la actualización del salario promedio devengado en el último año de servicios, hasta cuando empiece a disfrutar de la pensión, a la indexación de las mesadas y a los intereses moratorios.
En subsidio de las anteriores, al reconocimiento y pago de las cotizaciones que faltaren para que adquiriera el derecho proporcional a la pensión de vejez. Como fundamento de sus pretensiones, afirmó que laboró al servicio de la demandada del 23 de octubre de 1978 al 8 de noviembre de 1993, durante 15 años y 16 días; que la relación finalizó por mutuo acuerdo; que desempeñó las funciones de obrero de campo «Div III» y devengó un salario promedio de $4.642,97; que nació el 29 de septiembre de 1947 y fue afiliado al ISS en el año 1991, cuando ya había completado más de 13 años al servicio de la empresa; que el 11 de noviembre de 1993 suscribió con la demandada un acuerdo conciliatorio, por medio del cual la declaró a paz y salvo por el concepto de pensión de jubilación. Advirtió que el 16 de enero de 2009, presentó a la accionada un derecho de petición solicitando el reconocimiento de la pensión y recibió respuesta el 5 de febrero de 2009, en la que la empresa le manifestó no estar de acuerdo con los valores señalados por el ISS; que presentó nuevamente solicitud de pensión de jubilación los días 19 de mayo y 7 de octubre de 2009 y 6 de abril de 2010, recibiendo respuestas negativas por parte de la accionada, el 26 de agosto y el 21 de diciembre de 2009 y el 1° de junio de 2010.
Industrial Agraria la Palma Ltda. -Indupalma, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones; aceptó la relación laboral y su finalización por mutuo acuerdo, la fecha de nacimiento del actor, la celebración de una conciliación entre las partes, las solicitudes pensionales elevadas por el demandante y sus respuestas, la afiliación al ISS, aclarando que éste asumió cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte en San Alberto (Cesar), el 8 de enero de 1991, fecha en la que la empresa realizó la inscripción de los trabajadores.
Indicó que operó la figura de la cosa juzgada, que a partir de enero de 2006 no es posible reconocer pensiones de carácter convencional, según el Acto Legislativo 01 de 2005; que para acceder a la pensión sanción, era necesario que el vínculo laboral hubiese terminado sin justa causa y que el trabajador no se encontrara afiliado al ISS. Formuló las excepciones que denominó inexistencia de la obligación de reconocer pensión convencional, cosa juzgada, inexistencia de la obligación de reconocer pensión sanción, cumplimiento del deber de afiliación al ISS, inexistencia de la obligación de expedir bono pensional, prescripción y buena fe.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 13 de abril de 2011, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga, absolvió a la demandada de todas las pretensiones y condenó en costas al actor. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 31 de enero de 2012, confirmó la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que la controversia se centraba en determinar si el actor tenía derecho a la pensión sanción, o si de manera subsidiaria, reunía los requisitos para acceder a la pensión sanción de carácter convencional, o si existía la obligación, a cargo de la demandada, de pagar las cotizaciones faltantes para que el accionante accediera a la pensión de vejez.
Señaló que de conformidad con lo previsto en el art. 16 del CST y en jurisprudencia de esta Sala que citó, sentencia CSJ SL 25115, 15 nov. 2005, la norma aplicable era la vigente en la fecha en que se dio la terminación del contrato de trabajo, esto es, el artículo 37 de la Ley 50 de 1990; y que, según lo previsto en dicha norma, la procedencia de la prestación dependía del cumplimiento de tres requisitos: a) Que el trabajador no haya sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales, sea porque dicha entidad no asumió el riesgo de vejez o por omisión del empleador. b) Que el trabajador haya sido despedido sin justa causa. c) Que el trabajador haya laborado 10 años o más y menos de quince; o después de 15 años de servicio, estableciendo para cada evento un requisito de edad adicional.
Advirtió que en este caso, si bien el actor laboró por un lapso superior a 15 años, no cumplió con dichos requisitos, pues la terminación del vínculo no obedeció a un despido injustificado, sino al retiro voluntario del trabajador, quien fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales (f.° 71), por lo que concluyó que «[…] no le asiste razón al demandante, puesto que al no consolidarse el requisito esencial del despido injusto, desaparece automáticamente la posibilidad de acceder a la pensión sanción».
En lo concerniente a la pensión sanción de carácter convencional, precisó que de acuerdo con el inciso 3° del artículo 4° del anexo 1 de la Convención Colectiva de Trabajo, el trabajador podía acceder al derecho mencionado, luego de retirarse voluntariamente después de 15 años de servicio, solo cuando cumpliera los 60 años de edad; que el actor nació el 29 de septiembre de 1947 y cumplió el requisito de edad el mismo día y mes del año 2007, encontrándose vigente el Acto Legislativo 01 de 2005, conforme al cual no procedía el reconocimiento del derecho pretendido, por cuanto a partir de su vigencia no podían establecerse condiciones pensionales diferentes a las previstas en las leyes del sistema, y «[…] el artículo 4° del Anexo 1 de la Convención Colectiva de Trabajo, es un acuerdo contra legem, debido a que en el año 2006 cuando fue suscrita la convención vigente, ya se daba plena aplicación a la normativa anteriormente enunciada, razones estas por las que no procede la petición del reconocimiento a la pensión sanción convencional».
Finalmente, respecto al pago de las cotizaciones faltantes para que el actor accediera a la pensión de vejez, con fundamento en el parágrafo 1° del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, consideró que era necesaria «[…] la existencia de un despido injusto y particularmente, requiere que el trabajador no haya sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales […]», citó en sustento apartes de las sentencias CSJ SL 18854, 7 mar. 2003 y SL 35486, 1° mar. 2010, para concluir que: […] no es posible condenar a Indupalma Ltda. Al pago de las cotizaciones faltantes para acceder al derecho a la pensión de vejez, toda vez que la mencionada empresa no despidió sin justa causa al aquí demandante y cumplió con el deber legal de afiliar al trabajador al Instituto de Seguros Sociales, una vez dicha institución extendió su cobertura al municipio de San Alberto, lugar de ejecución de las labores, situación que ocurrió a partir del 28 de noviembre de 1990, según informó el Instituto de Seguros Sociales mediante oficio DSC-0305 del 9 de febrero de 2011, visible a folio 110.
Resaltándose que la demandada procedió a la citada vinculación del trabajador el 8 de Enero de 1991, como se detalla en la inscripción de trabajadores vista a folio 71 del expediente, cumpliendo así con la obligación de afiliar a sus trabajadores a la seguridad social en pensiones, de una manera pronta. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte «[…] case el fallo acusado, luego revoque la sentencia de primera instancia y finalmente en su lugar declare favorablemente las pretensiones de la demanda». Con tal propósito formuló dos cargos, que no fueron replicados y serán analizados conjuntamente, debido a su identidad en la proposición jurídica y en la demostración. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar, por la vía directa, los artículos: […] 3, 4, 5, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 21, 22, 23, 24, 47, 54, 55, 267, 467, 469, 470, 471, 477, 478, 479, 480 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, losartículos (sic) 7 y 8 de la ley 171 de 1961 y los artículos 48 y 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad social, el Acuerdo 224 de 1966, reglamentado por el decreto 3041 de 1966, la Resolución 1868 de 1983, el artículo 6del (sic) acuerdo 029 de 1985, reglamentado por el decreto 2879 de 1985, en armonía con los artículos 4, 46, 47, 48, 53, 93, 94 y 228 de la Constitución Política de Colombia.
Para la demostración del cargo, precisó que no existía una norma específica que regulara el caso concreto, por lo que debía aplicarse la normatividad sobre compartibilidad de la pensión otorgada por el empleador y la del ISS; que no estaba de acuerdo con la interpretación exegética de la ley que hizo el empleador, pues no tuvo en cuenta al momento de la afiliación, los 15 años y 16 días que había laborado a su servicio, por lo que perdió ese tiempo de esfuerzo laboral; que se presentaron en este caso «[…] los presupuestos para la configuración de la analogías (sic), como lo son: a).
No existe ley exactamente aplicable. b). Que el caso legislado sea similar al caso carente de norma». Refirió los artículos 1º, 2º, 13 y 48 de la Constitución Política, respecto a la protección de la igualdad de las personas, el derecho a la seguridad social, la primacía de los derechos inalienables y la garantía de su efectividad; igualmente, que la ley de seguridad social se concibió «[…] como un concepto derivado de la justicia social […]», con el objetivo de «[…] asegurar los valores básicos de la dignidad humana […]»; y que «En reiteradas sentencias de la Corte Suprema de Justicia, como la señalada por el Juez de primera instancia, se ha protegido el derecho del trabajador y el de su familia a obtener su pensión, en su valor total y real al tiempo laborado».
Indicó estar inmerso en la aplicación del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año y en el Decreto 2879 de 1985, «[…] que consagran la compartibilidad pensional, consistente en que la empresa asuma la pensión hasta que el trabajador cumpla con los requisitos para acceder a la mencionada prestación con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que posteriormente asuma la diferencia pensional entre las dos […]», pero que ello era imposible en su caso, pues las cotizaciones realizadas al ISS eran insuficientes.
Advirtió que las Leyes 50 de 1990 y 100 de 1993, eran inaplicables, la primera por cuanto a su entrada en vigencia contaba con 12 años de servicios y estaba afiliado al ISS, la segunda pues en virtud de lo dispuesto en su art. 36, régimen de transición, había de aplicársele la Ley 171 de 1961, que en su art. 8° consagró el derecho a acceder a la pensión después de 15 años de trabajo y 60 de edad; y que, el requisito de edad no era indispensable para acceder a la pensión pretendida, pues bastaba con acreditar únicamente el tiempo de prestación del servicio, de acuerdo a los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia, por lo que le asiste derecho a la pensión de jubilación sanción o a la pensión convencional.
Manifestó que, la conciliación celebrada con la empresa accionada era nula, conforme al artículo 1508 del CC, pues se encontraba viciada por error y fuerza, toda vez que se le manifestó «[…] que en caso de no aceptar, sería despedido y que sus derechos laborales se mantendrían […]»; además, por cuanto «No se surtió el trámite y procedimiento legal de las conciliaciones de conformidad con el artículo 20, 70 y 78 del antiguo Código de Procedimiento Laboral, ni las correspondientes disposiciones administrativas internas del Ministerio de Trabajo»; y porque, renunció a derechos laborales en contraposición de los artículos 13 y 14 del CST.
Finalmente, expresó que, de no concederse la pensión, en cabeza de la demandada está la obligación de reconocer y pagar las cotizaciones faltantes para acceder a la de vejez, petición que respaldó en sentencias de las que transcribió algunos apartes, esto es, CSJ SL 32922, sin indicación de la fecha, CSJ SL 10805, 22 sep. 1998 y la del 29 de septiembre de 2005, sin información de radicación; que los trabajadores del Municipio de San Alberto fueron llamados a inscripción obligatoria al ISS el 28 de noviembre de 1990; que no podía perder los 10 años de servicios que había completado para esa fecha; y que, las normas laborales son de orden público y constituyen un mínimo de derechos y garantías irrenunciables, conforme a los art. 13 y 14 del CST, y 48 de la CN, que prevé que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable.
CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar, por la vía directa, los artículos: […] 3, 4, 5, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 21, 22, 23, 24, 47, 54, 55, 467, 469, 470, 471, 477, 478, 479, 480 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y los artículos 48 y 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad social, el Acuerdo 224 de 1966, reglamentado por el decreto 3041 de 1966, la Resolución 1868 de 1983, el artículo 6del (sic) acuerdo 029 de 1985, reglamentado por el decreto 2879 de 1985, en armonía con los artículos 4, 46, 47, 48, 53, 93, 94 y 228 de la Constitución Política de Colombia, y por interpretación errónea los artículos 16 y 267 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 37 de la Ley 50 de 199 (sic) y losartículos (sic) 7 y 8 de la ley 171 de 1961.
En la demostración del cargo expuso, de manera textual, idénticos argumentos que en el anterior. CONSIDERACIONES La demanda de casación debe ajustarse a las formalidades y las reglas previstas para su procedencia, toda vez que, aunque se han flexibilizado las exigencias del recurso, una demanda de esta categoría está sometida en su formulación a una técnica especial que, de no cumplirse, da lugar a que el recurso extraordinario resulte inestimable e imposibilita su estudio de fondo.
Observa la Sala, que el recurrente incurrió en defectos de orden técnico en la formulación de los cargos, de conformidad con lo dispuesto en los art. 90 y 91 del CPTSS, en concordancia con lo establecido en el art. 87 ibídem, subrogado por el 60 del Decreto 528 de 1964, que los hacen inestimables. Según lo dispuesto en el literal a) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS, debió precisarse la modalidad de violación, de las normas sustantivas del orden nacional que fueron relacionadas en la proposición jurídica, esto es, si su trasgresión ocurrió por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, pues cualquiera de ellas puede ser considerada en la vía directa escogida por el censor, para cuestionar la legalidad de la sentencia de segunda instancia, pero solo una es admisible en cada cargo, respecto de cada norma, pues se excluyen entre sí. Pese a ello, en el primero no mencionó el recurrente ninguna modalidad, toda vez que ni siquiera se puede deducir de lo expresado en la demostración de ambos cargos (f.° 8 y 17, cuaderno de la Corte), que acusó la interpretación errónea de las normas que componen la proposición jurídica, pues allí refirió su desacuerdo con «[…] la interpretación exegética de la ley que hace el empleador», no con la intelección del colegiado, que es la que para efectos del recurso interesa; y en el segundo, tan solo refirió la modalidad de violación, respecto a las últimas normas que componen esa proposición jurídica, no así respecto a las primeras que relacionó como quebrantadas.
Ambos cargos fueron formulados por la vía directa, jurisprudencialmente conocida como vía jurídica o de puro derecho, que excluye toda discusión probatoria, cuyo estudio se dirige a contrastar la sentencia con la ley, que implica la imputación de yerros jurídicos que suponen la absoluta conformidad con los supuestos fácticos que el Tribunal dio por acreditados, sin embargo, en su demostración, ninguna consideración jurídica realizó el recurrente, para demostrar el error de esa naturaleza que endilgó al Colegiado, por el contrario, soportó la acusación en aspectos de hecho relacionados con las circunstancias que consideró constituían vicios del consentimiento que, conforme a su valoración, generaban nulidad de una conciliación celebrada entre él y la empresa demandada, y que, daban por tanto lugar al reconocimiento de las prestaciones pensionales pretendidas.
Tales supuestos fácticos no fueron establecidos por el ad quem, razón por la cual, en sede extraordinaria, solo podían ventilarse por la vía indirecta, por la comisión de un ostensible error de hecho, como consecuencia de la equivocada apreciación o la omisión en la valoración, de pruebas calificadas, que debían estar debidamente relacionadas.
Al respecto, esta Corporación ha decantado, en las sentencias CSJ SL12298-2017 y SL20097-2017, que reiteraron la SL13058-2015, que «La mezcla de vías es técnicamente inaceptable, en cuanto cada una tiene entidad propia, debiéndose plantear de manera independiente, en cargos separados». En la sustentación de los cargos, el recurrente se limitó a exponer sus juicios de valor en torno a la decisión que consideró debió adoptar el ad quem, con argumentos propios de un alegato de instancia y no de una demanda de casación, sin contrastar los argumentos jurídicos de la decisión, con el debido entendimiento de las normas que acusó como erróneamente interpretadas, no realizó consideraciones de ninguna índole respecto a las mismas, tan solo relacionó otras regulaciones en forma general, que también hicieron parte de la proposición jurídica, acuerdos, resoluciones y decretos, sin especificación de las disposiciones contenidas en ellos, que consideraba estaban llamadas a regular el asunto, sin esbozar argumentos de orden jurídico sólidos, que permitieran establecer si había lugar a darles aplicación y en qué forma, y en suma, en qué consistieron los yerros jurídicos endilgados.
Adicionalmente, la aplicación de esa normatividad, referida a la compartibilidad pensional, no fue objeto de discusión en las instancias, por no haber sido pretendida en la demanda inicial, constituyendo un hecho nuevo en casación. De la única norma laboral sustancial de carácter nacional, que expresamente refirió la censura en la sustentación de los cargos, el art. 8° de la Ley 171 de 1961, no señaló las razones por las que consideraba era aplicable a este asunto, que por demás esta indicar, acorde con la fecha en la que terminó la relación laboral, en noviembre de 1993, según el precedente sentado por esta Sala, no estaba llamada a resolver el caso.
Al respecto, en la sentencia CSJ SL723-2018, se refirió: De igual manera, conviene recordar la regla general, de vieja data, que la norma aplicable al caso es la vigente para cuando se consolida el derecho a la pensión, como también que, en el caso de la pensión restringida de jubilación, ésta se causa al momento del retiro, si se ha completado el tiempo de servicio requerido en la norma, pues el cumplimiento de la edad requerida solo es un requisito para la exigibilidad del derecho.» Observa además la Sala que, la demanda de casación presentada por el recurrente, guarda identidad con el escrito de apelación elevado ante el Tribunal, en el que esbozó idénticos argumentos, afirmaciones genéricas e imprecisas, que lejos están de conformar una acusación clara y contundente en sede extraordinaria, en la que se confronten los premisas fácticas y jurídicas en las que se funda la decisión del ad quem, con la ley, por el contrario, se asemeja a un alegato de instancia que no corresponde en lo absoluto al recurso de casación. Lo ha expresado insistentemente esta Sala, el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, no puede presentarse en forma de alegatos de instancia, debe sujetarse a las mínimas formalidades previstas para su estimación y deben acreditarse con suficiencia los yerros que se imputan a la decisión, que se encuentra amparada por la presunción de legalidad y acierto; en sentencia CSJ SL12326-2017, al respecto se indicó: Como lo ha expresado la Sala y se reitera, el recurso extraordinario de casación, no es una tercera instancia, ni admite argumentos en forma de alegatos de instancia; en sentencia CSJ SL4281-2017, se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.
Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.
Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Se ha dicho con profusión que en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Así las cosas, no logró el recurrente desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que ampara la decisión del Tribunal, no atacó los pilares de la misma, consistentes en que el art. 37 de la Ley 50 de 1990, no previó como supuesto el retiro voluntario con más de 15 años de servicios, para que el actor se hiciera acreedor de la pensión sanción allí establecida, o en su defecto, de las cotizaciones faltantes para adquirir el derecho proporcional a la pensión de vejez, por haber sido afiliado al ISS de manera tardía, por cuanto la cobertura para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en la zona de labor, no se dio desde el inicio de la relación laboral, siendo suficientes las razones expuestas para determinar la imposibilidad del estudio de fondo de los cargos y, en consecuencia, éstos no prosperan.
Sin costas por cuanto no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012), en el proceso promovido por FÉLIX ANTONIO DEVIA HERRERA contra INDUSTRIAL AGRARIA DE LA PALMA LTDA. -INDUPALMA LTDA. Sin costas en el recurso.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00