CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1576-2021 Radicación n.° 72002 Acta 010 Bogotá D.C., cinco (5) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROSALBA GUTIÉRREZ DE ZÚÑIGA, contra la sentencia proferida el 18 de marzo de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso que le sigue al FONDO DE EMPLEADOS DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE CALI, (FONAVIEMCALI).

I.

ANTECEDENTES Accionó la señora Rosalba Gutiérrez de Zúñiga contra la demandada, para que se declare que ésta realizó un despido colectivo al desvincularla junto a otros cuatro trabajadores, entre junio y septiembre de 2011, y por lo tanto, la terminación del contrato es nula e ineficaz. Consecuentemente, reclamó los salarios, prestaciones Radicación n.° 72002 SCLAJPT-10 V.00 2 sociales, vacaciones, aportes a la seguridad social y la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la pasiva mediante contrato de trabajo a término indefinido, desempeñando el cargo de Conserje, desde el 18 de enero de 2010 hasta el 30 de junio de 2011, fecha en la que fue despedida sin justa causa, con el pago de la indemnización por tal concepto; que el demandado hizo un despido colectivo entre junio y septiembre de 2011; que para la fecha de la finalización de su vínculo laboral, tenía 16 trabajadores; y que su último salario fue de $950.086.

Relató, que previa petición suya, el Ministerio del Trabajo le informó que su empleador no presentó ninguna solicitud de permiso para realizar el despido masivo, razón por la cual radicó la investigación administrativa ante esa cartera ministerial, la cual, inicialmente, se abstuvo de imponer sanción, pero, posteriormente, repuso dicho acto administrativo mediante la Resolución n.° 002037 del 28 de septiembre de 2012, sancionando al enjuiciado con multa de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes, por violación al numeral 4 del artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, modificado por el numeral 4 del precepto 67 de la Ley 50 de 1990; y que la pasiva solicitó la revocatoria directa del mencionado acto administrativo, lo que se le resolvió desfavorablemne a través de la Resolución n.° 000225 del 19 de febrero de 2013.

Al dar respuesta a la demanda, Fonaviemcali se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la Radicación n.° 72002 SCLAJPT-10 V.00 3 existencia de la relación laboral, sus extremos temporales, el cargo desempeñado por la accionante, y el despido sin justa causa. Precisó que el verdadero salario fue de $950.080, y negó que hubiera incurrido en un despido colectivo, pues tenía 18 trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo.

Aseguró que si bien fue sancionado por el Ministerio del Trabajo, en el trámite adelantado ante esa autoridad se violó su debido proceso, ya que no se le corrió traslado del recurso de reposición, y por lo tanto, no pudo exponer sus alegatos ni allegar las pruebas que hubieran provocado una decisión diferente. Propuso las excepciones de inexistencia de despido colectivo en la conducta asumida por el empleador al despedir sin permiso del Ministerio del Trabajo a cinco trabajadores vinculados a la empresa mediante contrato de trabajo, cobro de lo no debido y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Oralidad Cali, mediante fallo del 30 de mayo de 2014, declaró probadas las excepciones de inexistencia del despido colectivo y cobro de lo no debido, y en consecuencia, absolvió a la parte demandada de las súplicas de la actora. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación interpuesta por la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante providencia del 18 de marzo de 2015, confirmó la del a quo.

Radicación n.° 72002 SCLAJPT-10 V.00 4 El Tribunal estimó que la discusión se centraba en determinar si Fonaviemcali incurrió en un despido colectivo al despedir sin autorización del Ministerio del Trabajo a César Augusto Sisa Hernández, Liliana Valderrama, Shaloon Danelly Ibarguen Pabón, Rosalba Gutiérrez de Zúñiga y Germán de Jesús Vasco Rincón. Dijo que no había controversia en cuanto a que el accionado tenía menos de 50 trabajadores, y que la norma aplicable es el numeral 4 del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, que modificó el Decreto 2351 de 1965, precepto que establece dos condiciones para que se configure un despido colectivo a saber: (i) que ocurra en un período de seis (6) meses; y (ii) que el porcentaje de despedidos en ese interregno, sea el 30% del número total de trabajadores de la empresa.

Aseguró que en el estadio temporal en que la demandante alega que se presentó el despido colectivo, la empresa tenía 18 trabajadores, y no 17, como lo dijo el juez de primer grado. Sin embargo, pasó por alto ese punto, ya que bastaba probar que había 17 para confirmar la sentencia apelada. Destacó que en el interrogatorio de parte, la actora señaló que en el centro recreacional de Fonaviemcali laboraban el mayordomo Germán de Jesús Vasco Rincón, y otros trabajadores.

Se refirió al testimonio de Jaime Hernando Sánchez, quien dijo que llevaba más de 7 años trabajando en el Centro Multipropósito de Fonaviemcali, en un horario de 7:00 a.m. Radicación n.° 72002 SCLAJPT-10 V.00 5 a 4:00 p.m., que inicialmente laboraba en oficios varios en el mantenimiento del inmueble, que llevaba aproximadamente dos meses ejerciendo las labores de mayordomo para la fecha de la declaración, y que lo contrató el señor Germán de Jesús Vasco Rincón. Aclaró que, aun cuando el mencionado testigo dijo que fue contratado por el antiguo mayordomo, era obvio que trabajaba para el demandado, ya que Vasco Rincón solo devengaba un salario mínimo.

Además, constató tal afirmación con la documental titulada «cuentas detalladas por terceros» en la que figuran los pagos hechos por Fonaviemcali a Jaime Hernando Sánchez desde el 25 de agosto de 2008 hasta el 14 de mayo de 2013, por concepto de «abonos, podas y fumigaciones», «lagos de pesca», «mirador del lago», de lo cual dedujo que se hicieron de manera continua por el período señalado.

Apuntó que tales documentos no fueron tachados por la parte actora. Agregó que a folios 337 a 348 reposan la solicitud de Jaime Hernando Sánchez reclamando sus prestaciones sociales, y la liquidación de estas por los años 2008 a 2011, y anotó que también aparecían los pagos a Evelio Rodríguez Agredo desde el 9 de agosto de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2012.

De todo ello concluyó que en la empresa demandada trabajaban, al menos, 17 personas, y no 16. Y remató: […] Pregunta la Sala, ¿con qué argumento podría decirse que estos dos trabajadores o uno de los dos trabajadores no tenía un verdadero contrato de trabajo con la empresa Fonaviemcali? señalar lo contrario sería ir en contra del principio del contrato realidad establecido en el Código Sustantivo del Trabajo, protegido por la Constitución Política, y protegido por los tratados y convenios internacionales.

La realidad del proceso nos Radicación n.° 72002 SCLAJPT-10 V.00 6 demuestra que, no obstante existir dos nóminas paralelas, como lo dice la apoderada de la demandante, esa realidad enseña que efectivamente sí se configuró una relación laboral entre estos señores que se acaban de mencionar y la empresa demandada, que no era una relación formal.

Este hecho no fue discutido en la parte administrativa en el Ministerio del Trabajo. A continuación, afirmó que el hecho de que el Ministerio del Trabajo sancionara al llamado a juicio con multa por un despido colectivo, no conllevaba automáticamente a proferir condena en el sub judice, puesto que aunque el acto administrativo goza de presunción de legitimidad, no es absoluto, y se puede inaplicar en casos particulares y concretos, excepcionalmente, para lo cual se apoyó en lo dicho por esta Corporación en las sentencias CSJ SL, 17 may. 2006, rad. 26067 y CSJ SL, 10 jun. 2009, rad. 35989.

A partir de ello, sostuvo que la sanción proferida por la autoridad administrativa del trabajo no puede aplicarse a este proceso de manera automática, por cuanto en aquella actuación no se discutió la relación laboral entre Jaime Hernando Sánchez y Evelio Rodríguez Agredo con Fonaviemcali, «[…] hecho que de por sí da una mirada diferente y obviamente un resultado también distinto, ya que, afecta el porcentaje del 30% para el despido colectivo […]».

Además, al accionado tampoco se le dio en aquel trámite la posibilidad de presentar el recurso de apelación contra la sanción. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Rosalba Gutiérrez de Zúñiga, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 72002 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, revoque la de primera, y en su lugar, acceda a lo solicitado en la demanda y en el recurso de apelación. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no son replicados y que se resolverán conjuntamente.

VI. CARGO PRIMERO Por la senda jurídica, denuncia la infracción directa de los artículos 74, 76 y 88 de la Ley 1437 de 2011, lo que conllevó a la violación de los preceptos 91, 93 y 138 ibidem, y 53 de la Constitución Nacional. Asegura que el Tribunal infringió las referidas normas «[…] puesto que no les dio la aplicación debida», pues, pese a que la sentencia señaló que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, decide no aplicarla porque en el presente asunto se configuró una excepción, y solo es el juez quien puede establecer si hubo o no despido colectivo sin la respectiva autorización, porque el Ministerio del Trabajo no puede decidir sobre la existencia de una relación laboral, que fue lo que se hizo en el presente proceso.

Insiste en que la resolución de sanción está en firme y es obligatoria, hasta tanto no se desvirtúe su legalidad, y que, por lo tanto, al no aplicarla, el ad quem incurrió en falta de competencia, generando una nulidad por tratarse de un Radicación n.° 72002 SCLAJPT-10 V.00 8 asunto que le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

De donde concluye, que, […] si las resoluciones del MINISTERIO DEL TRABAJO pueden ser alegadas ante la jurisdicción ordinaria, sus efectos se tornarían en ineficaces y la norma vigente que les otorga esa función y facultad sancionatoria no tendría vigencia alguna, el espíritu de la ley es la protección de la estabilidad laboral y que el Ministerio pueda establecer los verdaderos motivos del despido de varios trabajadores, que este sea justificado y no que se le permita a las empresas despedir a sus trabajadores solo por decisión unilateral atentado (sic) también si se quiere con la empresa y su funcionamiento.

Agrega que, contra la resolución que declaró el despido masivo por no solicitar permiso al Ministerio del Trabajo, no procedían más recursos, pero que en caso de haber violación al debido proceso, se estaría configurando una causal de invalidez del acto administrativo, susceptible de ser ventilada por la vía de la nulidad y restablecimiento del derecho, sin que estuviera probado que el demandado ejerciera ese mecanismo, a lo que añade que si operó el termino de caducidad de 4 meses para instaurarla, no podía aquella utilizar una vía ordinaria para atacar su validez.

Expone que el colegiado incurrió en una contradicción al citar las providencias de la Corte, pues estas ratifican que los actos administrativos gozan de la presunción de legalidad y que son de obligatoria observancia mientras no sean suspendidos o anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Afirma que, en todo caso, no hubo ninguna vulneración al debido proceso de la accionada, pues esta fue notificada de la investigación, y contra la última decisión no procedía Radicación n.° 72002 SCLAJPT-10 V.00 9 ningún otro recurso, quedándole solamente la vía judicial para deprecar la nulidad de dicho acto.

Argumenta que la supuesta excepción planteada en la sentencia «para que la justicia ordinaria conociera del cumplimiento de los requisitos y sus efectos, nunca existió sino que a todas luces fue una maniobra de la demandada para hacer ver a través de un nuevo proceso establecer relaciones laborales que no existían». VII. CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia del Tribunal de interpretar erróneamente, por la vía directa, el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, lo que conllevó a la violación del 29 y del 53 de la Constitución Nacional.

En el desarrollo del embate indica que el error que cometió el sentenciador fue el de considerar que el número de trabajadores a tener en cuenta como requisito para establecer o no un despido masivo, puede determinarse después del despido, ya que cuando la norma se refiere a trabajadores vinculados con contrato de trabajo, se debe entender el número de trabajadores que había al momento del despido, y no el que se pudiera demostrar al momento de la demanda o de la imposición de la sanción. Dice que, si bien es cierto que en el proceso supuestamente se comprobó una relación laboral, «esto no puede habilitar que el despido no fue masivo por el cumplimiento de los requisitos, no puede la demandada fundamentar su defensa en que la relación laboral si existía y Radicación n.° 72002 SCLAJPT-10 V.00 10 comprobarla», porque a pesar de que los efectos de la declaratoria de la existencia de la relación laboral son retroactivos, redundan es en beneficio del trabajador, no del empleador.

Amplía lo anterior señalando que si se permite que el empleador pruebe una relación laboral dentro de un proceso en donde se pretende establecer el número de trabajadores al momento de un despido masivo en determinado tiempo, sería tanto «como apoyar que la violación de los derechos mínimos irrenunciables, de la primacía de la realidad se predicaran a favor del empleador y no del trabajador».

Puntualiza que en el proceso quedó probado que la empresa tenía solo 16 trabajadores y no 18, y que si lo que esta pretendía probar era que había más, entonces en la contestación debió pedir la declaratoria de la existencia de las relaciones laborales, pero, en cambio, el Tribunal violó los principios de favorabilidad y de indubio pro operario al interpretar, en forma desfavorable a la demandante, que la norma también hace referencia a los trabajadores que no tenían contrato, pero que son declarados como tal por virtud de una sentencia con efectos retroactivos.

Y resume: […] En el presente caso los señores Jaime Hernando Sánchez y Evelio Rodríguez, no se encontraban en la nómina de Fonaviemcali para la fecha del despido masivo y es por esto que aunque se estableciera una relación laboral posterior, no tiene efectos para determinar el número de trabajadores vinculados al momento del despido masivo sino efectos para protección del mínimo de derechos y garantías del trabajador desprotegido, de lo contrario se estaría premiando la mala fe del empleador, al saber que tenía dos trabajadores con una relación laboral verdadera a los que no les pagaba lo que legalmente le correspondía, y también le servía para despedir masivamente y luego alegar que esa falta a la norma lo exceptuaba de las Radicación n.° 72002 SCLAJPT-10 V.00 11 consecuencias y efectos de no pedir permiso al Ministerio del trabajo, permitírselo, viola los principios DE FAVORABILIDAD e INDUBIO PRO-OPERARIO e irrenunciabilidad de derechos mínimos y de orden público consagrados en el artículo 53 de la Constitución política.

VIII. CARGO TERCERO Denuncia por la vía indirecta, la violación del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, que propició la transgresión del 29 y del 53 de la Constitución Nacional. Le endilga al Tribunal los siguientes yerros manifiestos de hecho: Dar por demostrado sin estarlo que la nómina de trabajadores de Fonaviemcali para la fecha del despido masivo junio a septiembre de 2011 era de 18 trabajadores y no de 16.

Dar por demostrado sin estarlo que los señores Jaime Hernando Sánchez y Evelio Rodríguez, se encontraban en la nómina de empleados de Fonaviemcali, porque su relación laboral fue probada posterior al despido y en todo caso los efectos son retroactivos solo en favor del trabajador y no en favor de la empresa demandada. Dar por demostrado sin estarlo que la demanda (sic) no requería de autorización del Ministerio de Trabajo para desvincular a mi representado y a otros trabajadores en un período de 6 meses, por cuanto no superaba el 30% del total de los trabajadores, cuando realmente si (sic) lo requería por despedir un número de trabajadores que superaba este límite.

No dar por demostrado estándolo que el señor Jaime Hernando Sánchez, se vinculó en la nómina de Fonaviemcali, posterior al despido masivo, lo cual probaba que no se encontraba vinculado al momento del despido masivo. No dar por demostrado estándolo que al señor Jaime Hernando Sánchez, no se le cancelaron los pagos a la seguridad social integral y para fiscales (sic) de la supuesta vinculación porque realmente no estaba vinculado a la empresa en el momento del despido masivo.

No dar por demostrado estándolo que al señor Jaime Hernando Sánchez, Fonaviemcali le registra contablemente sus pagos por la cuenta servicios temporales y no por la cuenta de salario donde se deben registrar los pagos a los empleados de nómina. Radicación n.° 72002 SCLAJPT-10 V.00 12 No dar por demostrado estándolo que al señor Jaime Hernando Sánchez, la supuesta liquidación de prestaciones sociales cancelada por Fonaviemcali, no fue registrada dentro de los libros auxiliares presentados en la contestación de la demanda dentro de la cuenta prestaciones sociales.

No dar por demostrado estándolo que el señor Jaime Hernando para el pago de su contrato presentaba cuenta de cobro. Como pruebas no apreciadas, relaciona las siguientes: Cuenta detallado (sic) por terceros obrantes a folios 294 a 304, se observa claramente que el señor Jaime Hernando Sánchez y Evelio Rodríguez Agredo en los libros auxiliares se les relacionan el pago en cuentas por terceros.

Planillas de autoliquidación de pagos de aportes a la Seguridad Social en Riesgos laborales, Caja de compensación, Salud, Pensiones, Sena e ICBF de los meses de mayo a septiembre de 2011, obrantes a folios 134 al 137, 140 al 146, 149 al 156, 159 al 164, 167 al 172 en las cuales se observa el pago sobre 16 empleados, no se relacionan 18 empleados y no se relacionan a los señores Jaime Hernando Sánchez y Evelio Rodríguez como trabajadores en nómina.

Nómina de Fonaviemcali de los meses de Mayo a Noviembre de 2011, obrantes a folios 174 al 199 en las cuales se observa claramente que son 16 trabajadores y no 18 trabajadores, en las cuales no se relacionan a los señores Jaime Hernando Sánchez y Evelio Rodríguez. La resolución No. No.002037 del 28/09/2012, expedida por el Ministerio de Trabajo, que sanciono (sic) a Fonaviemcali Que obra a folio del Expediente.

En la demostración de la acusación aduce que si el sentenciador de segunda instancia hubiera tenido en cuenta tales evidencias, habría establecido que eran 16 trabajadores, y no 18, y que el accionado sí incurrió en un despido masivo al desvincular al 30% de los trabajadores en un período de seis (6) meses, por lo que hubiera declarado la ineficacia del despido por no contar con la autorización del Ministerio del Trabajo.

Radicación n.° 72002 SCLAJPT-10 V.00 13 Asegura que la decisión criticada avala la mala fe del empleador, pues dentro del proceso ordinario laboral quiso hacer ver que su nómina era más alta, debido a un supuesto error de contratación de trabajadores con posterioridad al despido colectivo. Sostiene que las personas que presentó el demandado como supuestos trabajadores no lo fueron, sino que eran contratistas que esporádicamente realizaron algunas obras, lo que se prueba con las nóminas y la liquidación de prestaciones sociales.

En este punto, dice que los testimonios no fueron claros sino contradictorios, y que ningún documento prueba dicha relación laboral al momento del despido masivo, aunado a que esas pruebas no fueron presentadas ante el Ministerio del Trabajo. Expresa que, en todo caso, incluso si tales relaciones hubieran existido, este proceso no era el escenario para que el convocado al juicio demostrara su existencia, ya que en la contestación a la investigación administrativa nunca se pronunció, ni aportó prueba documental que revelara que la nómina fuera de más de 16 empleados.

IX. CONSIDERACIONES La proposición jurídica del primer cargo debe también debe entenderse integrada por las normas que regulan el despido colectivo, esto es, el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965 modificado por el 67 de la Ley 50 de 1990, puesto que en el desarrollo de la acusación, la recurrente planteó que la infracción de las disposiciones de la Ley 1437 de 2011 hizo Radicación n.° 72002 SCLAJPT-10 V.00 14 ineficaz la protección establecida por el legislador frente al despido de varios trabajadores de una misma empresa.

Dicho esto, se observa que en el proceso no hubo discusión alguna, al menos, en cuanto a que la demandante fue despedida por el accionado el 30 de junio de 2011, y que este incurrió en un despido colectivo, calificado así por el Ministerio del Trabajo en la Resolución n.° 002037 del 28 de septiembre de 2012. Entonces, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al desestimar la calificación dada por la autoridad administrativa del trabajo a la desvinculación de la demandante, y a partir de ello, concluir que no se trató de un despido colectivo.

Desde ya se avizora la prosperidad del primer cargo, puesto que, a decir verdad, la decisión del colegiado desconoce materialmente que los actos administrativos gozan de la presunción de legalidad, y que, por lo tanto, son de obligatoria observancia mientras no hayan sido suspendidos o anulados por la autoridad correspondiente, que para el presente asunto lo son los jueces de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

No acierta el ad quem al fundar su decisión en los considerandos de la sentencia CSJ SL, 17 may. 2006, rad. 26067, pues, en rigor, la Corte recalcó en esa providencia el referido criterio. Lo que ocurre es que, en aquella oportunidad, estimó esta Corporación que el acto administrativo examinado iba en contravía del alcance fijado Radicación n.° 72002 SCLAJPT-10 V.00 15 por la Sala al artículo 67 de la Ley 50 de 1990, según el cual, dicha norma no es aplicable a los trabajadores oficiales.

Así lo explicó: Por otra parte, en cuanto a la afirmación de acuerdo con la cual la declaratoria emitida por el Ministerio del Trabajo calificando el despido como colectivo sirve para sustentar jurídicamente la declaración de ser ineficaz el despido dado que ese acto administrativo goza de la presunción de legalidad y es de obligatoria observancia mientras no sea suspendido o anulado por la jurisdicción competente, que es la contencioso administrativa, sin que pueda la jurisdicción laboral entrar a cuestionar o desconocer ese acto que además fue expedido por la autoridad legalmente autorizada para proferirlo, la Sala mantiene la mentada regla en relación con los actos administrativos en tanto tiene que ver con la distribución de competencias judiciales; sin embargo, no puede ignorar que la misma no es absoluta y en determinadas circunstancias excepcionales debe ceder en el sentido de que puede disponerse la inaplicación de un acto administrativo en un evento concreto, particular y sobre todo excepcional.

Y son precisamente las circunstancias especiales que rodean este caso, las que imponen ese tratamiento excepcional, toda vez que esta Corporación en cumplimiento de su función legal y constitucional se dedicó a fijar el alcance de una disposición legal (el artículo 67 de la Ley 50 de 1990), concluyendo que de su recto entendimiento se colige que en el caso de los trabajadores oficiales no hay lugar a despidos colectivos, ni a la declaratoria en tal sentido, sin que sea posible que luego de esa conclusión pueda admitir la validez de una resolución que contradice abiertamente la interpretación a que se arribó, calificando como colectivo un despido de trabajadores oficiales, de donde surge palmariamente que es improcedente tener en cuenta el citado acto, pues su contrariedad con el orden jurídico, cuyo alcance se acaba de fijar en esta misma providencia, surge de manera manifiesta.

Resultaría inexplicablemente contradictorio y carente de toda coherencia y secuencia lógica que un Tribunal termine avalando, en un mismo pronunciamiento, situaciones contrarias y antagónicas con la doctrina que él mismo trazó. Naturalmente que en esta hipótesis no le es dado el juez laboral retirar el acto administrativo del mundo jurídico, sino inaplicarlo al caso concreto.

De manera que la posición actual de la Corte en materia de despidos colectivos es la que aquí se deja bosquejada, que ya había sido expuesta en los fallos de casación inicialmente señalados. Fue en ese sentido que esta Corporación consideró, en aquella ocasión, que no podía ser aplicado el acto Radicación n.° 72002 SCLAJPT-10 V.00 16 administrativo cuestionado, circunstancia fáctica que claramente dista de la que se analiza en el sub lite.

De igual forma, esta Colegiatura ya se pronunció al resolver un asunto de características fácticas y jurídicas asimilables al que acá se resuelve, y basado en el mismo acto administrativo proferido por el Ministerio del Trabajo que dispuso la sanción contra aquella por haber incurrido en un despido colectivo entre junio y septiembre de 2011.

Fue en la sentencia CSJ SL407-2019 en la que dijo: […] Así las cosas, resulta claro que el Tribunal desbordó su competencia al atribuirse la función de cuestionar y dejar sin efecto la calificación efectuada Resolución 002037 por el Ministerio del Trabajo, que declaró el despido colectivo en que incurrió la demandada y le impuso multa por valor de $5.667.000.oo, pues una vez declarado el despido colectivo mediante acto administrativo ejecutoriado, opera de hecho y de derecho la ineficacia de la terminación de los contratos de trabajo que se vieron afectados, por lo que le asiste razón al impugnante.

Recuérdese que si el empleador no comparte el acto administrativo proferido por el ente gubernativo, que declaró que incurrió en despidos colectivos, o considera que se le ha vulnerado su derecho al debido proceso, tiene derecho a controvertirlo, pero ante la autoridad competente, su juez natural que lo es la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Las consideraciones expuestas en precedencia son compartidas por esta Sala, tal como quedó consignado recientemente en la sentencia CSJ SL532-2021. Fluye de lo expuesto el error de juicio del fallador de la alzada que propicia el quiebre de la providencia impugnada. En suma, ante la prosperidad del primer cargo, se torna innecesario el estudio de los restantes.

Sin costas, debido al éxito de la acusación. Radicación n.° 72002 SCLAJPT-10 V.00 17 X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las razones expuestas al resolver el recurso extraordinario resultan suficientes para revocar la sentencia de primer nivel, pues, se itera, el acto administrativo por medio del cual el Ministerio del Trabajo calificó como despido colectivo el de la demandante y cuatro trabajadores más, no ha sido anulado ni suspendido, por manera que goza de la presunción de legalidad que le es inherente, con fundamento en los artículos 88 y 91 de la Ley 1437 de 2011.

La consecuencia jurídica del despido colectivo es su ineficacia. Así lo dice expresamente el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 40 del Decreto 2351 de 1965: […] 5. No producirá ningún efecto el despido colectivo de trabajadores o la suspensión temporal de los contratos de trabajo, sin la previa autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad, Social, caso en el cual se dará aplicación al artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sobre el recto entendimiento de esta preceptiva se pronunció la Corte en la sentencia CSJ SL5005-2019, en la que, con apoyo en las providencias CSJ SL, 30 nov. 2000, rad. 14640, y CSJ SL, 22 ene. 1990, rad. 3497, señaló: […] Bajo este horizonte, resulta claro que al haberse calificado como despido colectivo la decisión el empleador de terminar de manera unilateral y sin justa causa los contratos individuales de trabajo de los aquí demandantes, ello significa que no medió autorización administrativa para el finiquito contractual de los accionantes; por lo tanto, tal decisión de la pasiva no produce efecto jurídico alguno, lo que trae como consecuencia, que los trabajadores tengan derecho a percibir el salario y demás acreencias laborales, tal y como lo prevé el artículo 140 del CST, así no hayan prestado el servicio, pues debe entenderse que han estado con la disponibilidad de ejercer su labor, pero impedidos por culpa del empleador (ver sentencia CSJ SL, 2 dic. 1994, rad.

Radicación n.° 72002 SCLAJPT-10 V.00 18 5584), lo cual se deriva del proceder irregular e ilegal de la empresa. Corolario de lo expuesto en precedencia, habrá de declararse la ineficacia del despido de la actora, y en consecuencia, se dispondrá su reinstalación al cargo de Conserje que venía desempeñando, tal como fue admitido por la pasiva al contestar la demanda.

Asimismo, se le ordenará al accionado que le pague a la trabajadora los salarios causados desde el 1° de julio de 2011 en adelante, hasta que su produzca su reincorporación, así como los intereses sobre las cesantías y las primas de servicio generadas desde esa fecha, mientras que las cesantías deberán ser consignadas al fondo en el que se encuentre inscrita o al que se afiliare la accionante.

Los pagos deberán hacerse en forma indexada. Para tales efectos, se tendrá en cuenta como salario la suma de $950.080, admitida por la empresa al contestar el hecho noveno de la demanda, sin que en ningún caso la remuneración de la demandante pueda ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente para cada anualidad. Se negará la pretensión de pago de sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues es evidente que la falta de consignación de las cesantías a partir de 2012 en adelante se debió a que la actora no estaba prestando el servicio después del 30 de junio de 2011.

Por lo tanto, aun cuando es cierto que en esta oportunidad ha quedado corroborada la ineficacia del despido, también lo es que la mala fe patronal, como presupuesto subjetivo de la sanción señalada en la preceptiva citada, debe examinarse al momento en que el empleador omite la consignación de las Radicación n.° 72002 SCLAJPT-10 V.00 19 cesantías.

Por lo tanto, es apenas lógico entender que si no consignó las cesantías en un fondo, fue porque consideró, con cierto fundamento, que no estaba obligado a ello, debido a que el vínculo que lo unió con su trabajadora había desaparecido. Tampoco se ordenará el pago de las vacaciones, pues no se dan los supuestos consagrados en el artículo 189 del CST para su compensación en dinero.

En vista de que el enjuiciado propuso la excepción de compensación, y de que está probado que le pagó a la demandante la indemnización por despido injusto, y la liquidación de prestaciones sociales al 30 de junio de 2011, se declarará parcialmente probada, y le autorizará para que, de las condenas antes referidas, descuente el valor previamente cancelado por tales conceptos, debidamente indexado.

Igualmente, la pasiva deberá pagar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral, debiendo descontar del salario de la accionante la parte del aporte que le corresponde a esta. Las costas de la primera instancia estarán a cargo de la demandada. No se impondrán en la alzada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia Radicación n.° 72002 SCLAJPT-10 V.00 20 pronunciada el dieciocho (18) de marzo de dos mil quince (2015) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSALBA GUTIÉRREZ DE ZÚÑIGA contra el FONDO DE EMPLEADOS DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE CALI (FONAVIEMCALI).

Sin costas. En sede de instancia, REVOCA la sentencia de primer grado, y en su lugar, RESUELVE:

PRIMERO: Declarar la ineficacia del despido de Rosalba Gutiérrez de Zúñiga ocurrido el 30 de junio de 2011. En consecuencia, se declara que su contrato de trabajo con Fonaviemcali se encuentra vigente y no ha sufrido solución de continuidad.

SEGUNDO: Condenar a Fonaviemcali a reinstalar a Rosalba Gutiérrez de Zúñiga en el cargo de conserje.

TERCERO: Condenar al demandado a pagarle a la actora los salarios y prestaciones sociales causados desde el 1° de julio de 2011, teniendo como salario inicial para ese año la suma de $950.080, hasta la fecha en que se produzca la reinstalación efectiva, y los que se sigan causando en adelante, sin que en ningún caso su remuneración pueda ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.

CUARTO: Condenar a la pasiva a pagar debidamente indexadas las sumas de dinero por las cuales se profiere condena en esta oportunidad. Radicación n.° 72002 SCLAJPT-10 V.00 21 QUINTO: Condenar al accionado a pagar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral, debiendo descontar del salario de la trabajadora la parte del aporte que le corresponde a esta.

SEXTO: Declarar parcialmente probada la excepción de compensación. En consecuencia, se autoriza al demandado a que, de las condenas señaladas en los ordinales anteriores, descuente el valor que canceló previamente por concepto de prestaciones sociales, debidamente indexado.

SÉPTIMO: Absolver al enjuiciado de las demás súplicas de la demanda.

OCTAVO: Costas de la primera instancia a cargo del demandado. Sin costas en la alzada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Salvo voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclaro voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL1576-2021 Radicación n.° 72002 Acta 010 Aunque acojo la decisión de la Sala, al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por ROSALBA GUTIÉRREZ DE ZÚÑIGA, contra la sentencia proferida el 18 de marzo de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso que le sigue al FONDO DE EMPLEADOS DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE CALI, (FONAVIEMCALI)., con el acostumbrado respeto, me aparto parcialmente de la motivación. La inconformidad radica en que, si bien comparto la decisión, no participo de la forma como se resolvieron los cargos, dado que el primero de ellos, aun cuando fue planteado por la infracción directa en la argumentación manifestó que el juzgador infringió las normas porque «no les dio la aplicación debida», pasado ello por alto, su Radicación n.° 56060 SCLAJPT-10 V.00 2 inconformismo radica en que el acto administrativo de sanción por el despido masivo, gozaba de la presunción de legalidad y el juez, al desconocerla, viciaba el proceso de nulidad; por su parte los otros dos ataques, propuestos por vías diferentes, arguyen que el Tribunal erro al determinar el número de empleados tenidos en cuenta para concluir que se había dado o no un despido masivo.

Así las cosas, al ser 2 tópicos que merecen tratos diferentes, debieron resolverse de manera independiente y no conjunta, como en efecto se hizo. Hasta acá, los planteamientos de la aclaración de voto. Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA SALVAMENTO DE VOTO SL1576-2021 Radicación n.º 72002 Acta n.º 10 Demandante: Rosalba Gutiérrez de Zúñiga.

Demandada: Fondo de empleados de las Empresas Municipales de Cali Fonaviemcali. Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez. Con el debido respeto salvo mi voto respecto de la decisión tomada por la mayoría de la Sala por las siguientes razones: Desde el punto de vista de la técnica del recurso, se plantearon 3 cargos, de los cuales la Sala resolvió el presentado por la vía directa, dejando de lado los dos restantes.

Creo que además no se atacó el pilar fundamental de la decisión pues el Tribunal a pesar de que sí hizo el estudio exigido, ya había concluido que no hubo despido colectivo por las operaciones matemáticas que había realizado respecto del número total de trabajadores. 2 La discusión sobre la sanción del Ministerio del Trabajo debió analizarse a la luz de su alcance como obiter dicta y no como ratio decidenci lo que haría insuficiente el cargo.

Más allá de lo anterior, a mi juicio, no es cierto que la decisión administrativa automática e incontrastablemente conduzca a la ineficacia de los despidos, dado que eso implicaría abiertamente anular la jurisdicción ordinaria que es autónoma para su decisión. En este orden de ideas, dentro del proceso laboral dicha determinación es un elemento más de análisis, que a pesar de ser un acto con presunción de legalidad, no deja de ser una prueba que debió estudiarse como tal.

En el caso actual, lo que adujo el Tribunal es que existían 2 trabajadores más en la nómina, que era lo que enervaba el despido colectivo, lo que a su vez no tuvo en cuenta el Ministerio de Trabajo cuando profirió su decisión. Ello es posible que suceda y precisamente por esa razón es que existe el proceso ordinario con sus pruebas y consideraciones individuales.

Creo que no puede decirse que la sanción supone la ineficacia de hecho y de derecho de los despidos, pues es una afirmación equivocada, que no solo extralimita el verdadero sentido de la resolución del Ministerio del Trabajo, sino que haría absolutamente inútil la competencia de la justicia laboral. Entonces, el proceso debió analizarse a la luz de lo que realmente dijo el Tribunal sobre el número de trabajadores sobre los cuales se calculaban los despidos. 3 Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA