CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64885 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1576-2019 Radicación n.° 64885 Acta 14 Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA ALICIA TORRES ESPINOSA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 20 de agosto de 2013, en el proceso ordinario laboral que la recurrente adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES María Alicia Torres Espinosa demandó al Instituto de Seguros Sociales con el fin de que sea condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, los intereses moratorios y las costas del proceso. Como fundamento de las pretensiones indicó que contrajo matrimonio con el señor José Israel Cano Palacio el día 18 de noviembre de 1950 y que este falleció el día 5 de diciembre de 2007; que convivió con su cónyuge «bajo el mismo techo» hasta el momento de su fallecimiento.

Adujo que reclamó la pensión de sobrevivientes, pero el ISS la negó a través de la Resolución 007872 del 28 de abril de 2010, para lo cual sostuvo que no existió convivencia permanente e ininterrumpida al momento del deceso, dado que ella misma «declara que su cónyuge vivía solo en una pieza desde hacía 10 años y quien lo cuidaba en su enfermedad era la nuera y que cuando murió no convivían bajo el mismo techo y no cohabitaban desde hacía 10 años».

Señaló que el pensionado compró un lote en el municipio de Sabaneta, donde construyó su casa en la que vivió con la actora y que a los hijos casados les construyó su vivienda, razón por la que «todos vivían dentro del mismo predio». Arguyó que para el momento de la interposición de la demanda contaba con 81 años y desde hace más de 10 padece epilepsia y demencia senil y que era beneficiaria del causante en el servicio de salud.

El Instituto de Seguro Social hoy Colpensiones se opuso a las pretensiones de la actora. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha del deceso del cónyuge de ésta, la reclamación presentada por la demandante y la negativa dada; frente a los restantes, dijo no constarle o no ser ciertos. En su defensa adujo que de acuerdo a la investigación administrativa que efectuó, estableció que la accionante y el causante estaban separados de hecho desde hacía diez años antes de producirse el deceso, que el pensionado «vivía solo en una pieza y que quien lo cuidada en su enfermedad era la nuera y que cuando murió no convivían bajo el mismo techo», razón por la cual no se cumplía con el requisito de la convivencia por lo menos durante cinco años con anterioridad al fallecimiento del pensionado.

Formuló las excepciones de «inexistencia de la obligación por ausencia de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, esto es, la no convivencia», petición de lo no debido, improcedencia de los intereses de mora, buena fe del seguro social, mala fe de la demandante, prescripción, compensación e imposibilidad de condena en costas (f.° 28 a 35).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 4 de mayo de 2012, resolvió:

PRIMERO: CONDÉNESE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar a la señora MARIA ALICIA TORRES ESPINOSA, la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento del pensionado JOSÉ ISRAEL CANO PALACIO desde el 5 de diciembre de 2007, en cuantía de $461.500, incluyendo las adicionales de cada año según quedó expuesto con anterioridad.

SEGUNDO: CONDÉNASE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar el retroactivo pensional causado desde el mes de agosto de 2008 hasta el 30 de abril de 2012, la suma de VEINTISÉIS MILLONES SETENCIENTOS MIL OCHOCIENTOS PESOS ($26.700.800), sobre el cual se pagarán intereses moratorios a partir de agosto de 2008 y hasta que se haga efectivo el pago.

TERCERO: DECLÁRENSE NO probadas las excepciones propuestas por la demandada.

CUARTO: COSTAS a cargo de la entidad demandada en un 100% y a favor de la demandante conforme a lo expuesto en la parte motiva (f.os 161 a 169). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al conocer el recurso de apelación formulado por la parte demandada, mediante sentencia del 20 de agosto de 2013 revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió al demandado de todas las pretensiones (f.° 189 a 218).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de alzada señaló que estaba demostrado: (i) que la actora y el pensionado contrajeron matrimonio el 18 de noviembre de 1950; (ii) que el pensionado José Israel Cano Palacio estaba disfrutando de la pensión de invalidez de origen común reconocida mediante Resolución 012982 del 17 de diciembre de 1998 y (iii) que la promotora del proceso reclamó al ISS la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada a través de Resolución 007872 del 28 de abril de 2010.

Luego de hacer alusión a los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, indicó que tanto la legislación como la jurisprudencia acogen el criterio material de la convivencia efectiva, como elemento fundamental para determinar quienes tienen la calidad de beneficiarios. Precisó que en el sub lite, la demandante y el causante se casaron el 18 de noviembre de 1950, pero ella misma declaró en la investigación realizada por la administradora de pensiones que su esposo vivía solo en «una piecita que hay abajito de mi casa » y que ello obedeció a que a él «le dio por irse a vivir solo después de tener todos los hijos».

El Colegiado consideró que no existía una prueba que demostrara una comunidad de vida entre la pareja de esposos, para lo cual aclaró que no basta el solo vínculo matrimonial, ya que se requiere «por lo menos muestras reales y efectivas de la continuación de la vida común». Arguyó que en la pareja de esposos se dio el rompimiento de la convivencia en términos legales por la voluntad del propio pensionado, resultando necesario que quien pretenda tener la calidad de beneficiario deba acreditar « la necesaria y real convivencia al momento de la muerte del causante, precisamente como un parámetro de la vigencia de la relación para los últimos años (5 según la ley)».

Así, consideró que aceptar una tesis diferente, implicaría que una persona que ha estado casada por cinco años, pudiera alejarse de su pareja y luego de transcurridos muchos años reclamar la pensión pese a la no convivencia en los últimos años de vida del causante, lo que iría en contravía de la teleología de las normas que regulan la pensión de sobrevivientes.

Sostuvo que en este caso, si bien la declaración rendida por la promotora del proceso da cuenta de la existencia de un vínculo matrimonial vigente al momento de la muerte y la existencia de hijos de esa unión, también informaba de una « separación de hecho de la pareja sin que existiera ánimo de socorro o ayuda mutua, ni vida en común, incluso desde 15 años antes de la muerte del causante», lo que se corroboraba con la información que reposa en el ISS, en donde el propio pensionado informó el 14 de mayo de 1998 que su estado civil era «separado».

Agregó que si bien es cierto que su postura implica un distanciamiento de la interpretación realizada por la Corte, ello se justifica en el convencimiento de que en este caso, se dan supuestos diferentes a los del analizado por la Corte y en la «la importancia de interpretar la norma bajo la estructuración de su contenido». Así, estimó que en el caso no era aplicable la tesis expuesta en sentencia CSJ SL. 5 jun. 2012, rad. 42631, ya que el aparte final del inciso tercero, literal b, del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 regula la hipótesis de la existencia de dos personas con posibilidad de reclamar en calidad de beneficiarias que hayan convivido con el asegurado, la que no se configuró en el sub lite.

Dijo que «no se encuentra establecido en la norma aplicable a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes que solo por el vínculo matrimonial y cinco años de convivencia en cualquier tiempo pueda darse el reconocimiento de la misma», salvo que exista compañera permanente supérstite y cónyuge beneficiario de la pensión por tener vínculo matrimonial no disuelto y convivencia de por lo menos cinco años en cualquier momento.

Señaló además, que en el caso analizado por la Corte el pensionado era quien le proveía alimentos para la subsistencia pese a la separación de hecho que se produjo, lo que no ocurría en este caso, dado que entre la actora y el causante se rompió entre 10 y 15 años anteriores de la muerte «todo vínculo, toda ayuda o asistencia e incluso ya no existía ninguna comunidad de vida».

Concluyó que para que la accionante pudiera ser considerada beneficiaria de la pensión de sobrevivientes debió acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haber convivido con el fallecido no menos de cinco años anteriores al deceso. A continuación, indicó que si bien se considerara que la parte final del inciso tercero del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 fuera la norma que aplicaba, no sería diferente la decisión porque la promotora del proceso perdió su condición de miembro del grupo familiar del pensionado, «dado que este dejó todo vínculo afectivo, económico y convivencia con la demandante por su propia voluntad».

Además, dijo que, a diferencia del caso analizado por la Corte, en el cual el causante era quien le proveía los alimentos, en este caso, «no existía ningún lazo de unión, vínculo familiar, comunidad de vida, ni ayuda o socorro mutuos, luego no eran ya grupo familiar, ni, por lo mismo, la demandante era su beneficiaria», pues ella misma afirmó que el fallecido dejó de aportarle para su subsistencia. Adujo que no era dable predicar que la enfermedad de la convocante la padeciera en el año 2009 cuando declaró, pues no hay ninguna prueba que así lo acredite y el examen clínico realizado por el auxiliar de la justicia no se soporta en ninguna prueba científica y adolece de una fecha de estructuración de la enfermedad que dictamina como alzhéimer, situación que no permite pretermitir la declaración de la actora, máxime cuando fue rendida tres años atrás, para lo cual, la accionante no requirió de la ayuda de su hija y respondió a las preguntas con detalle, evidenciando contar con la memoria suficiente para ese momento.

En cuanto a la prueba testimonial, indicó que la declaración de María Asened Orrego Hernández, quien afirmó que el causante siempre vivió con la promotora del proceso y que siempre le suministró «vestido» a su esposa, contradecía lo dicho por ésta, quien afirmó que su cónyuge vivía solo y que le suministró para la subsistencia hasta que los hijos estuvieron pequeños y que desde hacía muchos años había dejado de darle lo necesario.

En similares condiciones encontró contradicción en el testimonio rendido por Héctor Iván Garro Isaza. En cuanto al testimonio rendido por María Palomino Marulanda señaló que era nuera de la convocante, lo que restaba objetividad a su declaración. Indicó que en tales condiciones la prueba testimonial no tuvo el mismo alcance que la declaración rendida por la promotora del proceso, quien señaló con «claridad y detalle» que estaba separada en «un todo y por todo» de su cónyuge.

De todo lo anterior, concluyó que: De esta manera acreditado como está que había desaparecido la intención de convivir, roto el vínculo afectivo, la ayuda y socorro mutuos e incluso la compañía, y por todo ello desaparecido el vínculo familiar desde hacía 15 años, faltaron los presupuestos fácticos contenidos en los tipos normativos que aplican al presente caso, además de la convivencia al momento de la muerte para acceder al derecho deprecado [ ] » (f.° 189 a 218).

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado. Con tal propósito formuló dos cargos, que fueron replicados en su oportunidad legal, los cuales serán analizados de forma conjunta por perseguir el mismo fin, valerse de argumentos similares.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia atacada por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 12 de la misma ley, 50 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 61 del CPTSS, 42, 48 y 53 de la Constitución. En la demostración del cargo el censor manifiesta que, si bien es cierto que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, prevé que para efectos de la pensión de sobrevivientes es necesario que se acredite la convivencia por lo menos en los cinco años anteriores al deceso, existen otras hipótesis.

Dice que: En este caso, como lo dejó sentado el Tribunal y no lo discute el cargo dada la vía escogida no solo no existía compañera sino que la pareja CANO TORRES no vivía bajo el mismo techo al momento del deceso de aquel, por tanto, como la norma le otorga el derecho a una cuota parte, aunque estén separados de hecho, bajo el supuesto de que no se haya liquidado la sociedad conyugal, es claro que la demandante tiene derecho a una cuota parte de la pensión (subrayado fuera del texto).

En esa dirección, señala, la convivencia no siempre es presupuesto de adquisición de derecho porque lo que prevé el literal b) del inciso 3 del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 es que, aunque no exista vida en común de los esposos, pero si se mantiene la unión conyugal, surge la pensión de sobrevivientes, tal y como ocurrió en el caso, ya que no se discute que la pareja no vivía bajo el mismo techo.

En ese sentido, dice, la convivencia y la necesidad de existencia de una compañera permanente, no son presupuestos de adquisición del derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de las cónyuges separadas de hecho de sus consortes. Expresa que no se trata de casos diferentes, pues en los antecedentes jurisprudenciales citados por el ad quem, se refiere a esposas de pensionados fallecidos que han estado separados de hecho por largos periodos de tiempo, pero convivieron por lo menos cinco años en cualquier tiempo y no se han divorciado.

Arguye que no se trata de volver anacrónico el concepto de cónyuge culpable o inocente, sino de hacer justicia con una persona que le ayudó al pensionado a construir el derecho pensional (CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45038). Indica que así lo ha enseñado la Corte al considerar que es dable otorgar el derecho a la cónyuge separada de hecho con el fin de compensar a la persona que ayudó al pensionado a construir la pensión (CS SL, 13 mar. 2012, rad. 45038), de ahí que la interpretación realizada por el fallador de segundo grado generó la violación denunciada al negar la pensión de sobrevivientes.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segunda instancia de la infracción directa del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 12, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993, 61 de CPTSS y 48 y 53 de la Constitución Política. En la demostración alude a similares argumentos a los expuestos en el cargo anterior pero desde la óptica de la infracción directa, para precisar que pese a que el Tribunal reconoce que los cónyuges no vivían bajo el mismo techo al momento del deceso y que no había compañera permanente reclamante, se rebela contra la Ley 797 de 2003 que dispone que aunque los cónyuges se encuentren separados de hecho habrá lugar a reclamar la pensión de sobrevivientes y que no se necesita que exista otro reclamante del derecho en litigio.

VIII. RÉPLICA CONJUNTA Colpensiones se opone a los cargos para lo cual aduce que el ad quem se basó en las siguientes consideraciones: (i) que existió una separación total de los cónyuges y no solo de cuerpos; (ii) que la actora había perdido la calidad de miembro del grupo familiar; (iii) que entre la pareja no existía comunidad afectiva, socorro, asistencia y ayuda mutua por los menos en los quince años anteriores a la muerte del pensionado y (iv) que no se podía conceder un derecho por el simple estado formal cuando la pareja estuvo alejada en la peor y más difícil etapa de la vida del pensionado.

Agrega que por tratarse de un pensionado y no de un afiliado, debe exigirse que la convivencia de cinco años cuando el causante ya tuviera la calidad de pensionado, para evitar que una persona de la tercera edad, sola y sin ninguna relación con su cónyuge fallezca y, luego, aparezcan personas interesadas en el beneficio económico de obtener una sustitución patronal.

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión absolutoria en que la cónyuge separada de hecho en los eventos en que no exista compañera permanente del causante, debía acreditar el requisito de convivencia de por lo menos cinco años con anterioridad al deceso del causante, junto con la existencia de un vínculo afectivo, la ayuda y el socorro mutuo.

Al analizar las pruebas del proceso, encontró que la pareja se había separado de hecho desde aproximadamente entre 10 y 15 años con anterioridad al fallecimiento y que a partir del tal momento se rompió todo vínculo afectivo y económico, la asistencia, la ayuda y el socorro mutuo, en razón de lo cual, la promotora del proceso perdió la condición de miembro del grupo familiar del pensionado.

Tales conclusiones fácticas las estructuró al darle prelación a la declaración rendida por la propia promotora del proceso en la investigación administrativa - al estimar que para el momento cuando se llevó a cabo dicha diligencia, estaba en pleno uso de sus facultades mentales – y a lo informado por el causante ante el ISS en el año de 1998 en punto a que su estado civil era «separado», frente a lo expuesto por los testigos, a quienes le restó credibilidad en su declaración. La censura alude a que no discute la ausencia de convivencia de la pareja y señala que su inconformidad radica en que el ad quem se equivocó ya que, a la luz del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, tratándose de la cónyuge con vínculo matrimonial vigente que no convivió con el causante en los últimos cinco años, es viable otorgar la pensión de sobrevivientes por la convivencia de cinco años en cualquier época, para lo cual, no es necesaria la existencia de una compañera permanente que dispute el derecho reclamado, por haber colaborado la demandante en la construcción de la prestación económica que le fue reconocida al pensionado.

Pues bien, teniendo en cuenta los reparos de la recurrente, le corresponde a la Sala determinar si se equivocó el Tribunal al considerar que, según lo previsto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, ante la ausencia de compañera permanente, la cónyuge supérstite debe demostrar la convivencia efectiva durante los cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento del causante.

En razón de la senda escogida, se tienen como hechos no controvertidos los siguientes definidos por el juez de apelaciones: (i) que la señora María Alicia Torres Espinosa y el pensionado contrajeron matrimonio el 18 de noviembre de 1950; (ii) que a José Israel Cano Palacio le fue reconocida la pensión de invalidez de origen común a través de Resolución 012982 del 17 de diciembre de 1998;

(iii) que el referido pensionado falleció el 5 de diciembre de 2007; (iv) que entre los esposos no existió convivencia en los 15 años anteriores al deceso del pensionado; (v) que en ese lapso no existió entre los esposos «ningún lazo de unión, vínculo familiar», «ni ayuda o socorro mutuo», por lo que la demandante no hacía parte del grupo familiar del pensionado y, (vii) que la actora reclamó al ISS la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada a través de Resolución 007872 del 28 de abril de 2010.

Pues bien, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 establece: Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste (sic).

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. El tema sometido a consideración de la Sala ya ha sido definido por esta Corporación, para lo cual ha indicado de manera reiterada que la convivencia del pensionado o afiliado con su cónyuge en un periodo de cinco años, puede ser acreditado en cualquier tiempo, siempre que el vínculo marital se halle vigente, tal y como aconteció en el presente caso.

La anterior postura ha tenido como finalidad proteger a quien desde el matrimonio aportó a la construcción del beneficio pensional del causante, lo que ha estado sustentado en el verdadero contenido de la seguridad social, la cual tiene como principio fundamental la solidaridad que se predica de quien acompañó al pensionado u afiliado en la obtención de la pensión y con quien hasta el momento de su muerte mantuvo el vínculo matrimonial.

En efecto, en la sentencia CSJ SL1399-2018, en la cual se reiteró el pronunciamiento efectuado en la CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637, se señaló: En tratándose de la relación del afiliado o pensionado con su cónyuge, esta Corporación ha defendido el criterio según el cual la convivencia por un lapso no inferior a 5 años puede ocurrir en cualquier tiempo, siempre que el vínculo matrimonial se mantenga intacto.

En efecto, a partir de la sentencia SL, 24 en. 2012, rad. 41637, esta Sala planteó que el cónyuge con unión matrimonial vigente, independientemente de si se encuentra separado de hecho o no de su consorte, puede reclamar legítimamente la pensión de sobrevivientes por su fallecimiento, siempre que hubiese convivido con el (la) causante durante un interregno no inferior a 5 años, en cualquier tiempo.

En específico, en esa oportunidad señaló: «Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado u afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho. […] No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época.

Ahora bien, si tal postura se predica cuando existe compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, no encuentra la Corte proporcionalidad o razón alguna para privar a la (el) esposa (o) del reconocimiento de la pensión, en el evento de no concurrir aquel supuesto, pues de admitirse, la disposición no cumpliría su finalidad, esto es, la protección en tal escenario, más si se evalúa que quien aspira a tal prestación mantiene un lazo indeleble, jurídico, económico, sea que este último se haya originado en un mandato judicial, o en la simple voluntad de los esposos. » El anterior criterio se reivindicó en las sentencias SL7299-2015, SL6519-2017, SL16419-2017, SL6519-2017, entre otras.

(subrayado fuera del texto original). Sin embargo, la Corte también ha precisado que además se requiere el vínculo afectivo de socorro, ayuda mutua etc., tal como se precisará más adelante. Bajo tal entendimiento, la Sala encuentra que el Tribunal se equivocó al concluir que la demandante no tenía derecho a reclamar la pensión de sobrevivientes por no haber convivido durante los cinco años anteriores al fallecimiento de su cónyuge, cuando lo correcto era analizar esa exigencia temporal en cualquier momento de la vigencia del vínculo matrimonial por no haber sido disuelto.

Además, contrario a lo dicho por el Colegiado, para que el que cónyuge separado de hecho tenga derecho a la pensión de sobrevivientes por convivir de cinco años en cualquier tiempo no se requiere la existencia de una compañera permanente del pensionado, pues tal y como lo ha explicado la jurisprudencia, no existe proporcionalidad o razón alguna para negarle a la cónyuge la prestación reclamada por no existir quien dispute el derecho, por lo que acoger la tesis expuesta por juez de alzada, impediría cumplir con la finalidad de la norma, esto es, la protección a quien contribuyó en la construcción del beneficio pensional.

Así, el fallador de segundo grado pasó por alto que los cinco años de convivencia dispuestos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, no necesariamente deben acreditarse con anterioridad al momento del fallecimiento del causante, pues, tal como lo ha explicado la jurisprudencia, con el objeto de amparar a la persona que ayudó en la construcción del beneficio pensional, el requisito aludido puede acreditarse en cualquier tiempo; asimismo, se equivocó al señalar que para acceder a la prestación de sobrevivientes bajo las condiciones atrás señaladas debía existir compañera permanente del causante.

Sobre el tema en cuestión, vale la pena citar lo expuesto por la Corte en la sentencia CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45038, en que apoyó la recurrente su acusación, reiterada recientemente en decisión CSJ SL 1399-2018: «El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 contiene dos situaciones que no pueden equipararse, una relacionada con la existencia de la “unión conyugal” y la restante con la de la “sociedad conyugal vigente”.

Estima la Sala, que si la protección que otorgó el legislador fue respecto del vínculo matrimonial, tal como se destacó en sede de casación, debe otorgarse la pensión a quien acreditó que el citado lazo jurídico no se extinguió amén de que no hubo divorcio, pues por el especial régimen del contrato matrimonial, es menester distinguir entre los efectos de orden personal, relativos a las obligaciones de los cónyuges entre sí y con sus hijos, del meramente patrimonial como acontece con la sociedad conyugal o la comunidad de bienes que se conforma con ocasión de aquel.

Esa distinción, en eventos como el aquí se discute es de especial interés, pues frente a los primeros, inclusive, subsiste la obligación de socorro y ayuda mutua, que están plasmados en el artículo 176 del Código Civil que dispone que “los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida”, y en el propio artículo 152, modificado por el artículo 5 de la Ley 25 de 1992, prevé que el matrimonio se disuelve, entre otros, por el divorcio judicialmente decretado.

Así, por ejemplo en sentencia C-533 de 2000, la Corte Constitucional abordó la naturaleza del matrimonio, y en torno al punto que aquí interesa estimó: “(…) el matrimonio no es la mera unión de hecho, ni la cohabitación entre los cónyuges. Los casados no son simplemente dos personas que viven juntas. Son más bien personas jurídicamente vinculadas (…) En el matrimonio (…) las obligaciones que surgen del pacto conyugal, a pesar de que pueden llegar a extinguirse por divorcio y éste a su vez puede darse por voluntad de los cónyuges, es menester lograr la declaración judicial del divorcio para que se produzca la disolución del vínculo jurídico a que se ha hecho referencia”.

Por demás, es el propio artículo 42 de la Constitución Política el que señala que “los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil”, y si a ello se suma la voluntad del legislador de proteger la “unión conyugal” a la que hizo referencia la norma que aquí se discute, no sería propio negar el otorgamiento de la prestación cuando la sociedad conyugal esté disuelta, pero exista el verdadero vínculo jurídico, máxime cuando en este evento, el propio Ramón Antonio Castrillón Uribe, en desarrollo de sus obligaciones de socorro y ayuda mutua, previó el tema pensional e incorporó en la cláusula atrás trascrita su deseo de prodigar amparo, a quien convivió con él por más de 20 años».

De acuerdo con lo anterior, el Tribunal se equivocó en la interpretación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, dado que el cónyuge con vínculo matrimonial vigente, puede reclamar válidamente una pensión de sobrevivientes siempre que haya convivido con el causante afiliado o pensionado por lo menos cinco años en cualquier época y sin que para ello se requiera la existencia de compañera permanente del pensionado.

Sin embargo, la equivocación del juez de apelaciones no conduce a casar la decisión ni al reconocimiento del derecho pretendido, ya que el otro requisito correspondiente a la existencia del vínculo afectivo, la ayuda y el socorro, no fue encontrado acreditado por el Colegiado, de acuerdo a la valoración que realizó de las pruebas. En efecto, el juez de apelaciones concluyó que «no existía ningún lazo de unión, vínculo familiar», «ni ayuda o socorro mutuos», tampoco apoyo económico, razón por la que la actora perdió su condición de miembro del grupo familiar del pensionado.

Esa otra exigencia que echó de menos el Tribunal, esto es, la existencia de un vínculo actuante o ser miembro de la familia del causante, ha sido avalado por la Corte al estimar que si bien se ha admitido jurisprudencialmente que esos cinco años pueden cumplirse en cualquier tiempo, en los casos en que el vínculo matrimonial se encuentre vigente, «ello solamente tiene cabida cuando tras la separación de hecho, efectivamente los esposos continuaron permanentemente con lazos afectivos, morales, de socorro y ayuda mutua» (CSJ SL3405-2018).

En efecto, en la providencia aludida la Corte explicó: Conviene memorar que si bien la Corte en la interpretación del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, ha establecido como presupuesto esencial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el requisito de la convivencia efectiva, real y material entre la pareja, exigencia que se ha entendido como el «[…] acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales», conforme se dejó adoctrinado en la sentencia CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 29601 y CSJ SL5640-2015, lo cierto es que, a partir de una interpretación armónica con el inciso 3.º del literal b) del artículo 13 ibídem, esta Corporación también ha sostenido que, en caso de separación, la cónyuge con vínculo matrimonial vigente, como es aquí el caso, no pierde el derecho pensional si se acredita la convivencia de los cinco años en cualquier tiempo, siempre y cuando, pese a la separación, se haya mantenido el acompañamiento espiritual permanente, los lazos del compromiso de apoyo efectivo y de comprensión mutua, sin que se requiera la existencia de una convivencia simultánea.

Así lo sostuvo la Sala en sentencia CSJ SL12442-2015, cuando manifestó: 1.- […] Sin embargo, la anterior postura fue variada en relación con el (la) cónyuge a partir de la sentencia CSJ SL, 20 nov. 2011, rad. 40055, donde en un nuevo examen del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, aplicable al sub lite, esta Corporación precisó que dicho requisito no podía exigirse en casos de convivencia no simultánea entre el afiliado o pensionado con un cónyuge supérstite del que estaba separado de hecho, y un compañero (a) permanente, pues el inciso tercero del artículo 13 en comento, le confirió también «la condición de beneficiario al cónyuge separado de hecho que conserve vigente el vínculo matrimonial, quien tendrá derecho a la pensión en proporción al tiempo de convivencia con el de cujus», siempre y cuando demuestre que hubo convivencia mínimo por un término de cinco (5) años en cualquier tiempo.

Más tarde, en la sentencia CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 41637, la Sala amplió la interpretación de ese mismo inciso tercero del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y estimó que para efectos de que el cónyuge separado de hecho pudiera acceder como beneficiario a la pensión de sobrevivientes, no era menester la presencia de una compañera (o) permanente con convivencia no simultánea, pues dicha exigencia no resultaba proporcional ni justificada de cara a los principios y objetivos de la seguridad social, y no realizaba la protección al vínculo matrimonial que el legislador incorporó en dicha reforma, por lo que en esos eventos la esposa o esposo podía reclamar la prestación a condición de demostrar que hizo vida marital con el de cujus durante un término no inferior a cinco (5) años en cualquier tiempo.

Esa hermenéutica en palabras de la Corte, hace efectiva la finalidad de la norma que: “[…]” Por último, en fallo CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45038, se estableció por parte de esta Corporación, siempre en interpretación del inciso tercero del artículo 13 objeto de estudio, que la prestación de supervivencia no podía ser negada al (a la) cónyuge con vínculo matrimonial indemne, por la circunstancia de no tener sociedad conyugal vigente, porque la voluntad del legislador fue proteger la «unión conyugal» y el artículo 42 de la Constitución Política señala que «los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil».

La protección debe otorgarse eso sí, mientras que se demuestre vida en común entre los esposos por un lapso no inferior a cinco (5) años en cualquier tiempo. En esta última providencia dijo la Corte textualmente: “[…]” 2.- Precisado lo anterior, es menester señalar que la labor del juez no se reduce a la simple aplicación mecánica de la ley, sino que en su función trascendente subyace el imperativo de hacer efectivo el bien jurídico protegido, que no se realizaría si se acogiera una interpretación exegética del inciso 3º del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Una lectura sistemática atendiendo la teleología del precepto conduce a su armonización con lo previsto en el artículo 46 ibídem, en el sentido que para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes se exige ser miembro del grupo familiar del pensionado o afiliado que fallezca. En otras palabras, el amparo se concibe en la medida en que quien reivindica el derecho merezca esa protección, en cuanto forma parte de la familia del causante en la dimensión en que ha sido entendida por la jurisprudencia de la Sala, referida en el caso de los cónyuges, a quienes han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico, aún en casos de separación y rompimiento de la convivencia (CSJ SL, 10 de may. 2005, rad. nº 24445.

Más adelante, en la misma providencia asentó la Corporación: “[…]”Una comprensión distinta orientada por la aplicación fría y exegética del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que en el caso del cónyuge separado de hecho, por la sola existencia del lazo matrimonial, sin la presencia de ese vínculo dinámico y actuante de solidaridad y acompañamiento espiritual o económico, aún en la separación, permitiera el beneficio de la prestación periódica por muerte, dejaría vacía de contenido la protección de la familia que la ley verdaderamente quiere amparar.

En esa medida aquel cónyuge a quien se le dispense el derecho a pesar de haber cesado la vida en común con el causante al momento del fallecimiento, además de la convivencia por un lapso no inferior a 5 años en cualquier tiempo, deberá demostrar que se hace acreedor a la protección, en cuanto efectivamente hace parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido, y por esa razón su muerte le ha generado esa carencia económica, moral o afectiva, que es la que busca atender la seguridad social y que justifica su intervención. […]Ese supuesto de la pervivencia de la condición del ser miembro de la familia del causante en los términos precisados por la jurisprudencia, no obstante la separación de hecho, debe ser probado por el cónyuge que reclama la prestación, salvo que demuestre que esa pertenencia al grupo familiar no ha perdurado por situaciones ajenas a su voluntad.

Así las cosas, de acuerdo al anterior precedente jurisprudencial, la cónyuge separada de hecho para acceder a la pensión de sobrevivientes debe acreditar cinco años de convivencia en cualquier tiempo y la continuidad de los «lazos afectivos, morales, de socorro y ayuda mutua»; requisito este último que no encontró probado el juez de apelaciones.

Entonces, el yerro en el que incurrió el fallador al exigir la convivencia con el causante en los cinco años anteriores al deceso no tiene trascendencia ante el incumplimiento del segundo requisito ya mencionado, pues ello implica que no se cumplieron las dos exigencias para acceder a la pensión de sobrevivientes tratándose de la cónyuge separada de hecho con vínculo matrimonial vigente.

Recuérdese que el Tribunal estimó que los cónyuges se habían separado de hecho desde hacía más de 15 años con anterioridad al fallecimiento y que la pareja rompió todo vínculo afectivo y económico, la asistencia, la ayuda y el socorro mutuo, en razón de lo cual la actora perdió la condición de miembro del grupo familiar del pensionado. Lo anterior, en el ámbito fáctico, lo soportó el Colegiado en lo expuesto en la declaración rendida por promotora de proceso en la investigación administrativa efectuada por el ISS, en donde afirmó que no vivían juntos porque al pensionado «le dio por irse a vivir solo después de tener todos los hijos» y que le suministró los recursos para su subsistencia hasta que los hijos estuvieron pequeños y que desde hacía muchos años dejó de darle lo necesario, de lo que derivó, que había existido una separación de hecho en la pareja « sin que existiera ánimo de socorro o ayuda mutua» - precisando que para el momento cuando se llevó a cabo tal la diligencia la promotora del proceso estaba en pleno uso de sus facultades mentales- aparte esa situación de la pareja también la encontró corroborada con lo informado por el causante ante el ISS el 14 de mayo de 1998 en punto a que su estado civil era «separado».

A las pruebas atrás referidas, les otorgó mayor credibilidad frente a lo expuesto por los testimonios rendidos en el proceso, pues estimó que las declaraciones dadas por María Asened Orrego Hernández y Iván Garro Isaza eran contradictorias con lo reconocido por la propia promotora del proceso y que la declaración de María Palomino Marulanda carecía de objetividad, en razón de su calidad de «nuera» de la demandante.

Las anteriores conclusiones fácticas derivadas de la valoración probatoria realizada por el fallador de segundo grado no fueron controvertidas en modo alguno por la censura por la vía adecuada, esto es la indirecta, razón por la que se entiende que la promotora del proceso estaba conforme con que entre los esposos además de la cesación de la convivencia, se rompieron los lazos afectivos, morales, de socorro y de ayuda mutua.

En tales condiciones, esta Colegiatura no puede desconocerlas, al margen del acierto o no del fallador de segundo grado. Al respecto, la Sala aclara que si la parte recurrente aspiraba a lograr el quebrantamiento del fallo también debía controvertir las conclusiones fácticas a las que arribó el fallador de segundo grado a partir de la valoración de los elementos probatorios allegados, en las que soportó la ausencia del requisito del vínculo vivo y actuante entre la pareja exigido por la jurisprudencia, pero al no haberlo hecho se mantiene intacta en razón de la doble presunción de acierto y legalidad que la cobija.

Tal y como ya ha tenido oportunidad de señalarlo la Corte, quien pretenda la casación del fallo de segundo grado a través del recurso extraordinario tiene la carga de controvertir y derruir todos los soportes sobre los que está edificado el pronunciamiento que se cuestiona, ya que su falta de ataque lleva a que continúe sustentada con las inferencias no controvertidas, lo que implica que se mantenga intacta la decisión recurrida.

De acuerdo con lo argumentos anteriores, pese a la existencia de la equivocación del ad quem al exigir que la cónyuge separada de hecho con vínculo matrimonial vigente debía demostrar la convivencia con el causante en los cinco años previos deceso, no se logró el quebrantamiento del fallo al quedar incólume la conclusión del juez de alzada consistente en el incumplimiento del segundo requisito necesario para obtener la prestación reclamada bajo la hipótesis analizada, esto es, la continuidad de los lazos afectivos, económicos, morales, de socorro y ayuda mutua entre la pareja.

Por lo expuesto, aunque resultó fundado este cargo, no se casará la decisión. Sin costas en casación dado que el cargo fue fundado. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 20 de agosto de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ALICIA TORRES ESPINOSA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Sin costas en el recurso extraordinario. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS 1 PAGE 21