CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1575-2022 Radicación n.° 89248 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ESTELLA RODRÍGUEZ CASTAÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 4 de febrero de 2020, en el proceso que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

AUTO Se reconoce personería al doctor Juan Francisco Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 2 Hernández Roa, identificado con cédula de ciudadanía n.° 19.248.144 y tarjeta profesional n.° 35.277 del CSJ, como apoderado de Porvenir S.A. y a la doctora Martha Cecilia Rojas Rodríguez, identificada con cédula de ciudadanía n.° 31.169.047 y tarjeta profesional n.° 60.018 del CSJ, como apoderada de Colpensiones, para los efectos y en los términos del poder que les fue conferido.

I.

ANTECEDENTES Estella Rodríguez Castaño promovió demanda contra Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y la Administradora Colombina de Pensiones - Colpensiones, para que se declarara la ineficacia y/o nulidad del traslado de régimen pensional con Colfondos S.A. y, como consecuencia de ello, se ordenara a Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones el saldo de la cuenta individual, con las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, frutos e intereses; se ordenara a Colpensiones aceptar a la demandante y a recibir de Porvenir S.A. las sumas que le fueran trasladadas, y se condenara a las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que i) se vinculó al ISS el 01 de julio de 1995 a través de su empleador Instituto Financiero para el Desarrollo de Risaralda; ii) diligenció formulario de vinculación con Colfondos S.A. el 5 de mayo de 1996; iii) el asesor de Colfondos S.A. no le brindó información al momento del traslado que le hubiera permitido tomar una decisión Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 3 informada; iv) se trasladó de Colfondos S.A. a Porvenir S.A.; v) presentó a Porvenir S.A. solicitud para regresar a Colpensiones, obteniendo respuesta negativa; vi) se le realizó por parte de Porvenir S.A. una proyección de su mesada pensional a los 57 años, por valor de un salario mínimo; vii) radicó en Colpensiones el formulario de afiliación, recibiendo respuesta negativa; viii) la pensión en Colpensiones ascendería a la suma de $1.119.876; y ix) se encontraba afiliada y cotizando a Porvenir S.A. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la radicación del formulario de afiliación y la respuesta negativa a la afiliación por faltarle menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, frente a los demás hechos, adujo que no le constaban.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, prescripción y la innominada. Al dar respuesta a la demanda, Colfondos S.A. se opuso a las pretensiones y, en relación con los hechos, aceptó que la actora se trasladó a Porvenir S.A. a partir de diciembre de 1997, frente a los demás hechos, aseveró que unos no eran ciertos y otros no le constaban.

Propuso las excepciones de validez de la afiliación a Colfondos e inexistencia de vicios en el consentimiento, saneamiento de la supuesta nulidad relativa, pago, compensación, prescripción, buena fe y la innominada o genérica. Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 4 Al dar respuesta a la demanda, Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones y, en relación con los hechos, aceptó la fecha de afiliación al ISS, la vinculación a Colfondos S.A., la afiliación a Porvenir S.A., la solicitud de traslado al régimen de prima media con prestación definida y la respuesta negativa de Colpensiones, la solicitud de la proyección pensional, la comunicación donde informa que la pensión a los 57 años sería igual a un salario mínimo, que se encontraba afiliada a Porvenir S.A. y, sobre los demás hechos, aseveró que no eran ciertos unos y otros no le constaban.

Propuso las excepciones de prescripción, buena fe, compensación, exoneración de condena en costas, ausencia de sujeto susceptible del beneficio del régimen de transición, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, inexistencia de la fuente de la obligación, inexistencia de la causa por la inexistencia de la oportunidad, ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados a la actora por parte de esta entidad llamada a juicio, la afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 13 de junio de 2019 (fl.255), resolvió:

PRIMERO: Declara la ineficacia del traslado que ESTELLA RODRÍGUEZ CASTAÑO efectuó al RAIS a través de la AFP Colfondos S.A. realizado el 28-may, 1996, dadas las Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 5 consideraciones precedentes.

SEGUNDO: Ordenar a la AFP Porvenir S.A. que proceda a trasladar los saldos, cotizaciones bonos pensionales, sumas adicionales, junto con sus respectivos frutos e intereses con la diferencia entre el valor de lo trasladado por la AFP y lo que hubiera cotizado de haber permanecido en el RPM, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

TERCERO: Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones proceda aceptar sin dilaciones, el traslado de ESTELLA RODRÍGUEZ CASTAÑO del régimen de ahorro individual, al de prima media con prestación definida, sin solución de continuidad desde el momento en que se afilió a este último régimen.

CUARTO: Declarar no probados los medios exceptivos propuestos por las codemandadas, dadas las resultas del proceso y conforme las consideraciones esbozadas.

QUINTO: Costas a cargo de Colfondos S.A. y en favor de la actora en un 50%. Sin costas respecto de los demás.

SEXTO: De no apelarse de decisión, se dispondrá el envío del expediente en grado jurisdiccional de consulta para que sea revisada respecto de Colpensiones dado a que fueron adversas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al resolver los recursos de apelación interpuestos por Porvenir S.A. y Colpensiones, y el grado jurisdiccional de consulta surtido a favor de esta última, mediante fallo de 4 de febrero de 2020 (Fl.269), revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar denegó las pretensiones formuladas en contra de las demandadas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si se probaron los supuestos fácticos para Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 6 declarar la ineficacia de la afiliación contemplada en en el literal b) del artículo 13 y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, pretendida por la parte activa de la litis.

Aseveró que los funcionarios judiciales podían apartarse de las decisiones de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, encargada de unificar la jurisprudencia, «[…] esgrimiendo razones suficientemente fundadas que lo llevan a tomar esa determinación». En esa dirección, manifestó que frente a la omisión, engaño o maniobras que pueda cometer la AFP en el suministro de la información al momento del traslado de régimen pensional, lo procedente era la acción de resarcimiento de perjuicios y no la ineficacia de la afiliación, lo cual sustentó de la siguiente manera: En este sentido frente al tema de la ineficacia del traslado entre administradoras de regímenes pensionales, la Corte Suprema de Justicia en múltiples decisiones ha sustentado con base en los artículos 13 literal b) y 271 inciso uno de la ley 100 de 1993, que cuando un trabajador se traslada de régimen pensional con ocasión a la indebida información suministrada por parte de las administradoras de fondos de pensiones, entonces, procede la acción de ineficacia de la afiliación, ello con el propósito que el trabajador recobre la afiliación al régimen anterior; a su vez, ha presentado diferentes subreglas en relación con la carga probatoria, la aplicación de ineficacia a personas amparadas o no con régimen de transición, entre otras.

No obstante lo anterior, y pese a que esta sala de decisión compartía dicha interpretación, aunque no las subreglas, incluso hasta el 13/08/2019 como se observa en el expediente con radicado en sus últimos diez dígitos 2017-00405-01, así como cuando la ponente de ahora ha integrado la sala de decisión número uno de la magistrada Lucía Caicedo Calderón, lo cierto es, que a partir de un análisis detallado de la normativa invocada, así como la lectura de la ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario 720 de 1994, anunciado en las aclaraciones de voto realizadas por el magistrado Julio Cesar Salazar Muñoz, Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 7 aunado a la garantía de los bienes jurídicos involucrados en este tipo de procesos que en adelante se describirá, y en el resultado de las sesiones extraordinarias se convocó la Sala laboral del Tribunal Superior de Pereira para dilucidar tanto el marco normativo como su interpretación por el Tribunal de cierre en esta materia, permite ahora esta sala, apartarnos totalmente de la tesis expuesta por nuestra superioridad, tal como se indicó en decisión del 29/10/2019 en el expediente con radicado 2018- 00133-01, en ese sentido, a juicio de esta sala, cuando un afiliado a una administradora de fondos de pensiones acusa a esta de maniobras engañosas, defraudadoras o misivas erróneas en el ofrecimiento de información que lleve consigo el traslado de régimen pensional, la acción judicial que entablar dicho afiliado corresponde a un resarcimiento de perjuicios y no la ineficacia de la afiliación, puesto que esta última acción de ninguna manera contempla la omisión o error de información por parte de la administradora de fondos de pensiones, como el supuesto de hecho que debe probarse para dejar ineficaz un negocio jurídico con fundamento en el literal b) del artículo 13 y 271 de la ley 100, pues allí únicamente se contempló al empleador o cualquier persona afín a dicha calidad, como la única que puede infringir o coartar los derechos de libre escogencia del trabajador afiliado.

Adicional a lo anterior, señaló que de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso correspondía a la parte probar el supuesto de hecho de la norma que consagra el efecto jurídico perseguido, por lo tanto, para demostrar el supuesto de hecho contenido en el literal b) artículo 13 y artículo 271 de la ley 100 de 1993, debía probarse que el empleador o cualquier persona natural o jurídica desconoció este derecho en cualquier forma, para que se haga acreedor a las sanciones que se encuentran en el artículo 271 ibídem, como que «[…] la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador […]», y, por lo tanto, en ese caso, «[…] dará lugar a la acción de ineficacia de la afiliación pensional».

Advirtió que el hecho generador de la ineficacia Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 8 contenido en los artículos señalados- literal b) artículo 13 y 271 de la ley 100 de 1993- debe provenir de un sujeto calificado, como el empleador o cualquier persona afín con esa denominación, pero no de la administradora de pensiones. Al respecto, dijo, El anterior derrotero normativo permite evidenciar que los aludidos artículos, contienen un hecho generador de la ineficacia, el que debe provenir de un sujeto calificado como es “el empleador o cualquier persona natural o jurídica” o “el empleador o en general cualquier persona natural o jurídica”, en un primer momento en la lectura desprevenida de tal enunciado, permitiría predicar tanto del empleador del afiliado como de cualquier persona, entre ellas la administradora de fondos de pensiones, la posibilidad de conocer impedir o atentar contra el derecho del trabajador en la selección libre y voluntaria del régimen pensional al que desea pertenecer, pero ocultado en detalle no sólo tal normativa, sino la ley 100 en general, permite advertir que en realidad tal supuesto de hecho, sólo puede provenir del empleador o cualquier persona afín con esa denominación, es decir, de alguien que pueda usurpar la voluntad del trabajador por tener una posición subordinante frente a este como director de sus actos.

Con la claridad anterior y teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 31 del Código Civil, ninguna persona podrá realizar analogías de leyes prohibitivas, todo ello para extender sus consecuencias a eventos que la norma no regula, y en tanto los artículos 13 y 271 de la ley 100, contemplan una sanción, no podrá hacerse símil alguno para derivar de allí un sujeto que el legislador no contempló; además, para la Sala ninguna otra interpretación podría derivarse de dichos artículos, si en cuenta se tiene que la exposición de motivos de la ley 100, se señaló que el origen de esta norma devenía, entre otros, para ofrecer alternativas diferentes a los trabajadores colombianos en materia de pensiones y, por ello, se creó el sistema de ahorro pensional basado en la capitalización individual de las contribuciones de los trabajadores y empleadores, todo ello en razón a los nuevos mandatos constitucionales, artículo 48; y, la apertura económica que acaecía para la época a través de la cual se permitió a particulares prestar servicios públicos.

En este sentido, la ley 100 trae un nuevo protagonista, por lo que, si este nuevo sujeto era administradora de fondo pensional, no Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 9 podría interpretarse que el literal b) del artículo 13 y 271 de la ley 100, cuando se refiere al empleador o cualquier persona natural o jurídica, incluye también a la administradora de fondos de pensiones, pues dado lo dicho de haber querido regular su comportamiento en ese sentido, en tanto la administradora de fondos de pensiones en este caso particular es el nuevo actor de la ley 100, lo hubiera referido expresamente como generador de la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, como lo hizo con el empleador, sin que pueda derivarse una misión legislativa absoluta o relativa de tal ausencia, pues, iterase, las sanciones no pueden aplicarse a otros sujetos por analogía. Arguyó que de ninguna manera se deja al garete a los afiliados que se trasladaron de régimen sin la información que debió brindar la administradora de fondos de pensiones, por acción u omisión, cuando se encuentran inconformes con la mesada pensional, no estándolo con los restantes beneficios de dicho régimen, pues para remediar tal inconformidad «[…] el legislador contempló una acción diferente como es el resarcimiento de perjuicios, prescrita en el artículo 10 del decreto 720 de 1994, vigente para la época de los hechos […]» En ese sentido, indicó: Así, de tal articulado se desprenden cuatro elementos para invocar la acción de resarcimiento de perjuicios a saber: a) la ocurrencia de un error u omisión que puede consistir en la información otorgada a un trabajador para que éste pueda elegir el régimen pensional que prefiera; b) que el error u omisión provenga del promotor de la administradora de fondos de pensiones que bien puede ser o no su empleado; c) que se cause un daño; d) que ese daño cause un perjuicio al afiliado, entendido éste como la diferencia del valor de la mesada que recibirá en el régimen de ahorro individual con solidaridad frente al régimen de prima media, el tiempo que le costará acceder al derecho pensional o no recibirlo, entre otros.

Además, resulta preciso resaltar que, tampoco puede obviarse el principio de interpretación del ordenamiento jurídico que exige la aplicación de la norma especial sobre la simplemente general, de manera tal que, para el caso de ahora, deberá aplicarse el aludido decreto Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 10 720 de 1993, sobre las disposiciones generales contenidas en la ley 100.

Asentó que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha descargado en Colpensiones los efectos patrimoniales de la ineficacia, siendo un sujeto ajeno a la omisión del deber de información para la época de los traslados. Al respecto Dijo, En efecto, en nuestra legislación ha establecido que, sólo se obliga a indemnizar aquel que causó el daño, artículo 2341 y 2343 del Código Civil, por lo tanto, si Colpensiones no participó en la información otorgada al trabajador, no tendrá por qué resarcirlo, pues rememórese que las obligaciones nacen del concurso real de voluntad de los contratantes o el daño inferido a otro, artículo 1494 del Código Civil, actuar en contrario implica una transgresión a la cláusula constitucional contenida en el artículo 90 que prescribe que “el Estado únicamente responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción omisión de las autoridades públicas”, máxime que obligar a Colpensiones al pago de las pensiones de los nuevos afiliados, implica un grave detrimento de las legítimos interesados de todos los que fielmente han permanecido en el régimen de prima media y que no alcanzar con los aportes y rendimientos de los afiliados que constituyen un fondo común de ver a la nación con su patrimonio atender.

Aseguró que a partir de los hechos expuestos la ineficacia invocada no podía tener éxito al no haberse demostrado que el error, la omisión o el obstáculo para la escogencia del régimen pensional provino del empleador o de persona afín con tal calidad, y por ello «[…] no podía salir avante la acción de ineficacia del artículo 13 literal b) y 271 la ley 100, por no acreditarse, vuelve y se reitera, los presupuestos de esta acción atendiendo lo dicho por esta Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 11 corporación en las manifestaciones previamente al analizar el supuesto fáctico, esto es en la parte jurídica».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia de primer grado. Con tal propósito formula un solo cargo, por la causal primera de casación, que la Corte pasa a resolver con lo replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, literalmente, por: […] ser violatoria de la Ley sustancial en forma DIRECTA en la modalidad de VIOLACIÓN DIRECTA del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que regula la INEFICACIA JURÍDICA DEL TRASLADO PENSIONAL, infracción que se dio por aplicación indebida del artículo 10 del Decreto 720 de 1994, que encausa el resarcimiento de perjuicios.

El dislate jurídico materializó la afectación del artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993, apartado que tipifica la libre elección del sistema pensional y de correlato la vulneración del artículo 48 de la Constitución, reformado por el Acto Legislativo 01 de 2OO5, en armonía 33 de la Ley 100 de 1993, reformado por el 9" de la Ley 797 de 2OO3, dispositivos normativos contentivos del Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 12 libre e informado traslado de régimen y de la garantía del derecho pensional.

La afectación sustancial de la Ley por infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, se desarrolló a través de la VIOLACION MEDIO del artículo 29 Constitucional que regla el Principio del Debido Proceso en materia judicial, y es reglamentado, para el caso específico, en el artículo 281 del Código General del Proceso, bajo la garantía de la CONGRUENCIA, norma que se aplica al procedimiento laboral, artícu1o 145 de la Ley 712 de 2001, que impone que la sentencia de primera instancia tiene que estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y debatidos en las restantes etapas procesales.

En la demostración del cargo se indica que, dada la vía directa seleccionada, se aceptan las conclusiones fácticas del fallo consistentes en que, «[…] de manera voluntaria y sin presiones la actora hizo la migración, el 28 de mayo de 1996, al signar el formulario de traslado y, que además acudió a la vía judicial a través de la ineficacia del traspaso pensional, por medio del mecanismo procesal estipulado en el artículo 271 de la Ley 1O0 de 1993».

Así mismo, señala que durante el proceso «[…] todas las partes intervinientes reconocieron que fáctica y jurídicamente las divergencias se plantearon a través de la figura jurídica de la ineficacia del traslado pensional por ausencia de información para la afiliada migrante». Asevera que la violación directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, ocurrió por la rebeldía del Tribunal en aplicarlo, dado que, «[…] desde el escrito inicial del proceso ordinario laboral se tuvo como fundamento fáctico de la pretensión para la INEFICACIA DEL TRASLADO DE RÉGIMEN la ausencia de información […]»; además, aduce que las Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 13 pasivas respondieron la demanda «[…] aduciendo que el traslado había sido voluntario y debidamente informado».

Sostiene que si bien en el proceso se planteó que la ausencia de información genera la ineficacia del traslado, como en efecto fue entendido por los intervinientes desde sus diferentes posturas, «[…] el Tribunal al desatar la apelación, modificó totalmente los hechos y pretensiones, para aducir que el procedimiento a seguir sería por medio de resarcimiento de perjuicios; profiriendo una sentencia desestimatoria de las aspiraciones con irrespeto del contenido fáctico y jurídico planteado desde la demanda».

En el mismo sentido, indica que la decisión del Tribunal sorprendió a todas las partes del proceso con la novedosa tesis, consistente en que los hechos y pretensiones de la demandada tenían que «[…] haber sido enrutados bajo los designios del resarcimiento de perjuicios mas no de la ineficacia del traslado, comportamiento que arrasa con el principio de unidad, consecutividad, coherencia y conexidad que tiene que existir entre esos actos jurídicos».

Asevera que son las pretensiones y los hechos que sirven de sustento a la demanda, así como las excepciones y circunstancias fácticas expuestas en su contestación, […] los parámetros intangibles que construyen la relación jurídica sustancial y procesal sobre la cual tiene que versar el pronunciamiento judicial en todas las instancias», tal como lo enfatiza la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias CSJ SL13277-2016 y CSJ Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 14 SL77187-2020, trascribiendo algunos pasajes de estas providencias.

Destaca que los hechos y pretensiones de la demanda nunca tuvieron como propósito solicitar el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por el traslado del régimen pensional, desviando el Tribunal de esta manera el estudio de la ineficacia del traslado por la indebida información «[…] argumentando que lo correcto procesalmente era que la promotora adelantara la acción de resarcimiento de perjuicios regulada en el artículo 1O del Decreto 720 de 1994», vulnerando el artículo 281 del Código General del Proceso, como violación de medio y con ello, quebrantando «[…] por violación directa e1 artículo 271 de la Ley 10O de 1993, llevando consigo la conculcación de los derechos pensionales de libre afiliación y traslado regulados en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993».

Aduce que el desvío jurídico endilgado al Tribunal se hace evidente, porque la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias CSJ SL 31989-2008, CSJ SL1452-2O19, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2O19 y CSJ SL4426-2O19, y otras más, «[…] ha consolidado una línea clara, precisa y lineal, para indicar que la afiliación al régimen pensional, debe estar precedida de una decisión libre y voluntaria, con obligación a cargo de la AFP de la debida información».

Arguye que el análisis efectuado por el Tribunal según el cual, la vulneración a la libertad del traslado de régimen Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 15 pensional solo pueden ser tramitada bajo la lupa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, cuando deviene de una conducta del empleador o un tercero, pero no cuando esta ocurre por la AFP o su promotor, «[…] es alejado de la realidad normativa, por cuanto el apartado legal en análisis, expresamente, no hace esa odiosa y discriminatoria distinción, además, el precepto incluye dentro de los sujetos activos de la conducta reprobada a las personas jurídicas, teniendo esa naturaleza las AFP».

Asegura que existen pronunciamientos de la Sala en acciones de tutela, con aristas fácticas idénticas al caso presente donde se han restablecidos los derechos vulnerados por la Sala Laboral del Tribunal de Pereira, citando apartes de la sentencia CSJ STL60179-2020, y los radicados CSJ STL 60592-2020, CSJ STL60632-2020, CSJ STL60523-2020 y CSJ STL 60746-2020.

VII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. Sostiene la oposición que resulta totalmente improcedente casar la sentencia del Tribunal, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional en la sentencia CC C1024-2004 fijó el alcance del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, «[…] pues de hacerlo se estaría violando en forma crasa lo previsto en los artículos 243 de la Carta Magna (en materia de cosa juzgada constitucional) y 48 de la Ley 270 de 1996, y como secuela lo consagrado en el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, con la consecuente imposibilidad de que el ataque prospere».

Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 16 Arguye que si bien la actora estaba informada sobre las consecuencias de su decisión, en lugar de regresar al régimen de prima media «[…] optó por los traslados horizontales ya que después de estar en Colfondos S.A. (a la que llegó en 1996) pasó a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías (en 1997) donde estuvo hasta la absorción de ésta por Porvenir S.A. (2014)».

Aduce que el único propósito real en el juicio es el querer «[…] obtener un mayor e infundado beneficio económico aun falseando la verdad de los hechos, resultando repudiable el buscar anular su decisión sólo después de ver que su actual pensión resultaría más baja que la que hipotéticamente obtendría en el régimen de prima media […]», cuando estas circunstancias se dan por hechos ajenos a la administradora de pensiones, «[…] como lo son las variaciones que sufrieron los diversos indicadores económicos nacionales e internacionales en el curso del tiempo, hechos de público y notorio conocimiento, y que pudieron diferir de los tenidos en mente para poderle mencionar (no garantizar) a la señora Rodríguez, en la época del traslado».

Asentó que no es imperativo en todos los casos para el fallador de segunda instancia, acatar la línea jurisprudencia de la Corte sobre la ineficacia del traslado, puesto que, […] puede alejarse de esa doctrina soportando y fundando el fallo acusado en un examen juicioso de las pruebas allegadas y una atinada intelección de las disposiciones reguladoras del asunto sub judice, alejamiento amparado constitucionalmente y lo que de ninguna manera amerita casar una providencia recurrida Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 17 porque el Tribunal haya escogido ese camino para pronunciarse.

Manifiesta que de acuerdo con los razonamientos expuestos, «[…] es obvio que la impugnante sí contaba con un conocimiento que bastaba para expresar un consentimiento informado y por lo cual es incontrovertible que su afiliación al RAIS fue libre, voluntaria y sin presiones […]» y, en consecuencia, no se le afectó su libertad, su dignidad humana o algún derecho.

Por último, destaca que, […] era imposible declarar la ineficacia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, y la remisión que hace a éste el artículo 13 literal b) de esa misma Ley 100, ya que, se recalca, para cualquier sentenciador siempre resultará diáfano que el acto de cambio de régimen se adoptó en forma autónoma, recapacitada e informada, y así quedó refrendado en el proceso, con la ineludible consecuencia de que como con la providencia de primera instancia se desconoció esa situación es irrefragable que debe ser revocada para en su lugar absolver a Porvenir S.A. de todo lo reclamado en su contra.

VIII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Expone al replicar el cargo que no se puede declarar la ineficacia del traslado, con la simple manifestación del afiliado de no haber sido informado sobre las consecuencias del traslado, ni de la diferencia en la mesada pensional «[…] descargándolo de cualquier obligación probatoria e invirtiendo de manera directa la carga dinámica de la prueba en desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 167 del C.G.P. puesto que la carga dinámica de la prueba no puede ser Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 18 aplicada en forma genérica, sin ninguna ponderación, y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso».

Asegura que, los fondos de pensiones hasta el 2016 solo contaban con el formulario de afiliación para probar el consentimiento del afiliado respecto del traslado de régimen pensional, «[…] por cuanto las leyes que surgieron entre el año 1994 y 2016 no exigían nada diferente al documento de afiliación donde constaba la plena intención de pertenecer al Régimen de ahorro individual con solidaridad».

Destaca que los argumentos de la censura no están llamados a prosperar «[…] porque en el presente caso no estamos ante un régimen de responsabilidad objetiva, toda vez, que la responsabilidad de asesorarse es del afiliado y no es exclusiva del Fondo – AFP, pues conforme lo ha indicado la Ley, la doctrina y la jurisprudencia […]»; alega, además que, el acto de afiliación no solamente debe ser libre y voluntario, sino solemne y bilateral «[…] y por tanto no está en la esfera de control absoluto y exclusivo del fondo».

IX. CONSIDERACIONES El eje central de la argumentación esgrimida por la recurrente estriba en el yerro que le atribuye al Tribunal al haber considerado que la AFP no es destinataria del supuesto de hecho descrito por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, porque allí se consagra la ineficacia cuando la infracción es cometida por el empleador o cualquier persona afín a dicha calidad, pero no cuando proviene del fondo de pensiones y Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 19 que, por lo tanto, en este caso lo correcto era adelantar la acción de resarcimiento de perjuicios regulada en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994.

En consecuencia, corresponde a la Sala establecer si las administradoras de fondos de pensiones son destinatarias de la conducta infractora descrita en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, por trasgredir el deber de información consagrado en el artículo 13 ibídem y, si así lo fueren, determinar si se cumplieron o no los supuestos para declarar la ineficacia de la afiliación o traslado de régimen pensional, conforme a la normatividad aquí indicada.

De entrada debe advertirse que la transgresión al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 se establece por haber determinado el Tribunal que las administradoras de pensiones no son destinatarias de la conducta descrita en la norma, sin percatarse que el precepto en cuestión se extiende a todo aquel que atente contra el derecho a la libre elección por parte del afiliado, cuya infracción sanciona la propia normativa al disponer que la afiliación respectiva quedará sin efecto.

En esa línea, cuando el precepto señala que el empleador, “y en general cualquier persona natural o jurídica” que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social integral, debe entenderse que la prohibición contemplada en la norma Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 20 puede ser el resultante del actuar de la AFP, máxime por ser estas entidades quienes tienen a su cargo adelantar el proceso de afiliación cuando el afiliado selecciona el organismo y el régimen de pensional.

En consecuencia, no le asiste razón al Tribunal para desestimar el estudio de la ineficacia, y en su lugar ubicar la discusión en los términos del artículo 10 del Decreto 720 de 1994, porque la situación jurídica que allí se reglamenta es la responsabilidad de las sociedades administradoras por los errores u omisiones de los promotores que impliquen perjuicios a los afiliados.

Al respecto, la norma en cuestión señala: Artículo 10. Responsabilidad de los promotores. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones.

Ahora bien, la Corte no niega la posibilidad de solicitar perjuicios frente a una eventual declaratoria de ineficacia del traslado, siempre y cuando ellos sean reclamados dentro del proceso y se encuentren debidamente acreditados. Lo que se ha dicho es que no es posible la declaratoria de ineficacia del traslado del régimen de quienes ya tienen la calidad de pensionados, porque frente a ese grupo en particular, no es Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 21 posible retrotraer el estado de las cosas al punto en que se encontraban antes del dicho cambio, puesto que entre otras razones, ya hay situaciones consolidadas y podría afectarse a terceros de buena fe y sólo procedería el resarcimiento de perjuicios, siempre y cuando, se insiste, se hayan reclamado, probado y no estén prescritos (CSJ SL373-2021).

Así lo ha manifestado la Sala con anterioridad, respecto de la pertinencia de la acción de ineficacia cuando se arguye el incumplimiento en el deber de información por parte de la AFP, que el ejercicio de la acción indemnizatoria con carácter exclusivo sería viable en el caso de pensionados, porque no es posible retrotraer esa condición para restituir la vinculación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, según quedó asentado en la sentencia CSJ SL3871- 2021: Por tanto, el razonamiento del Tribunal según el cual el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 aplica exclusivamente en el marco de relaciones de trabajo subordinadas, es errado y restringe injustificadamente la protección de los derechos de los trabajadores en otros contextos donde se desenvuelven relaciones de poder entre sujetos que ocupan una posición preeminente y otros que por ausencia de conocimiento, información, recursos o experticia se encuentran en un rango de inferioridad.

Adicionalmente, el juez de segundo grado pasó por alto que la sanción de ineficacia también encuentra respaldo en los artículos 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política (CSJ SL4360-2019). En efecto, si se asume que existe un derecho básico de los trabajadores a recibir información necesaria, objetiva y transparente durante el proceso de traslado de régimen pensional, se sigue que su vulneración debe encontrar respuesta en el artículo 53 de la Constitución Política y, especialmente, en el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo, que refiere que cualquier estipulación que afecte o desconozca los derechos mínimos «no produce efecto».

Lo anterior, en armonía con el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 22 que expresamente involucra los principios mínimos fundamentales del trabajo en la interpretación y aplicación de las normas del sistema de seguridad social. Así, para la Corte no hay duda de que la vía correcta para dejar sin valor el cambio de régimen pensional de los afiliados, cuando se alega la inobservancia del deber de información de las AFP, es la acción de ineficacia. Dicho esto, se concluye que el Tribunal se apartó de la jurisprudencia de esta Sala sin ofrecer argumentos sólidos y persuasivos.

Para cerrar, conviene mencionar que el planteo de la exclusividad de la acción indemnizatoria esgrimido por el Tribunal podría tener lugar cuando el demandante tiene la calidad de pensionado, evento en el cual la jurisprudencia tiene sentado que no es factible reversar o retrotraer dicha calidad para restablecer la afiliación en el RPMPD, como si la persona nunca se hubiese trasladado de régimen (CSJ SL373-2021).

No obstante, cuando se trata del afiliado es claro que el mecanismo adecuado es la acción de ineficacia, sin perjuicio de que puedan alegarse de manera complementaria perjuicios, cuando estos se encuentren debidamente demostrados. Ello denota el extravío del Tribunal en su análisis, pues si bien inicialmente identificó el problema jurídico a resolver de manera correcta, luego perdió el rumbo al confundir las regulaciones propias del deber de suministro de información, en sus diversas épocas, que sirven de fundamento para la declaratoria de ineficacia con base en los artículos 13 del CST, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, con aquella que se ocupa de la responsabilidad tanto de los intermediarios o promotores como de las AFP mismas en el Sistema General de Pensiones que, a no dudarlo, también permitiría la reclamación de perjuicios, si se cumplen las condiciones para ello, pero que en todo caso son temáticas diferentes.

De igual manera, como el Tribunal anunció en su providencia que se apartaba de la línea trazada por esta Sala de Casación, es necesario recordar cuál es esa senda Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 23 jurisprudencial que se ha marcado respecto de la ineficacia del traslado del régimen pensional, cuando el fundamento de ésta recae en el hecho de que el afiliado aduce no haber recibido la información pertinente para tomar una decisión adecuada a sus intereses, y si la argumentación ofrecida resulta ser suficiente para mantener la doble presunción de legalidad y acierto de que se halla revestida toda sentencia que es objeto de impugnación en esta sede extraordinaria.

En esa línea, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación. La sentencia CSJ SL1688-2019, efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 24 Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En la providencia citada en precedencia, se presenta un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 25 Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Así las cosas, el entendimiento de la Corte respecto del tipo o clase de información con la cual se cumplía el mentado deber, se acompasa con la dinámica legislativa y reglamentaria que siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones tal previsión, la de brindar información, no de cualquier calidad sino calificada, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de ese calibre podría llegar a tener en la vida de un trabajador.

En ese orden, para la época en que se produjo el traslado de la actora del ISS a Colfondos S.A., esto es el año 1996, se encontraban vigentes no sólo el artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993 y el artículo 271 de la misma preceptiva, ya citados sino, además, el art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, en su versión original, que disponía: «1.

Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», además de las normas constitucionales que gobiernan el derecho a la información, razón por la cual la Sala dedujo de allí que en ese momento competía a las AFP suministrar ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 26 uno de los regímenes pensionales, lo que incluía dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.

Por ello se ha sostenido que existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, lo cual concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en la misma providencia que se viene citando: En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 27 justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

(CSJ SL1688-2019) El enfoque de la Corte para abordar el problema, téngase presente, es la ineficacia, que apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que son de orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley, según lo señalado en el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo y en los preceptos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, y que por lo mismo no resulta ser un defecto subsanable, como lo podría ser la nulidad relativa.

Se sigue de lo anterior, por ejemplo, que el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia (CSJ SL1741-2021 en la que se Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 28 memoraron las sentencias CSJ SL1421-2019;

CSJ SL4964- 2018 y CSJ SL19447-2017), como equivocadamente lo entendió el Colegiado de instancia. Téngase presente, es factible que los jueces se aparten del precedente jurisprudencial, pero para ello se requiere esgrimir una argumentación suficiente, tal como lo explicó esta misma Sala de Casación, en la sentencia CSJ SL440- 2021: Ahora, es cierto que los jueces del trabajo deben considerar en sus sentencias el precedente judicial vertical que emana de la Sala de Casación Laboral.

En efecto, al ser esta el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, sus decisiones tienen fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, pero siempre que tengan la capacidad de responder adecuadamente a la realidad fáctica del asunto concreto, así como la social, económica y política del momento (CC C-836-01 y CC -621-2015).

En este sentido, de existir un precedente aplicable, los jueces laborales deben identificarlo -carga de transparencia- y, hecho esto, acatarlo o disentir del mismo. Si es lo segundo, asumen la obligación de desplegar una carga argumentativa suficiente que explique las razones del disenso -requisito de suficiencia-, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, dado que los jueces deben adaptarse a las exigencias que impone la realidad y reconocer la evolución del derecho (CC T-446-2013), o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales (CC C-621-2015).

Para la Corte resulta claro con lo hasta aquí dicho, que el supuesto de hecho que el Tribunal echa de menos está en las normas que regulan el caso y debieron aplicarse, y que de la lectura de los pluricitados artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, no se infiere que sólo el empleador o quien funja Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 29 como tal es el único que puede desconocer el derecho de libre elección de régimen pensional por parte del afiliado, pues la falta de información de la AFP puede afectarlo, como se ha sostenido jurisprudencialmente y se ha explicado a lo largo de este proveído.

Así, la hipótesis contemplada en el numeral (iv) de la sentencia atrás citada, que sería la aplicable al caso, es decir, una divergencia hermenéutica del Tribunal en relación con los mentados preceptos de la Ley 100 de 1993, no pareciera configurarse, pues el sentido que el juez colectivo le da a los preceptos, no precisamente permitiría «un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales», al contrario, las restringiría en desmedro de los afiliados, que verían imposibilitada la declaratoria de vinculación al régimen pensional al cual creen válidamente tener derecho.

En un caso de similares características al que aquí se analiza, la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse en torno a cuál es la normativa aplicable a los asuntos en que se discute la falta al deber de información por parte de las AFP al momento del traslado de régimen pensional y a quién le corresponde probar el cumplimiento de tal deber, estableciendo lo que a continuación se expone en sentencia CSJ SL3537-2021: Claro lo anterior, se tiene que, en el sub lite, la pretensión de la demandante se dirigió a obtener la «nulidad» de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad – y la consecuente migración, de Protección S.A. a Colpensiones, de las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales recibidas con todos sus Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 30 frutos e intereses y rendimientos causados-, con fundamento en una premisa fáctica primordial: el incumplimiento del deber de información, a cargo de Protección S.A., al momento de su afiliación. Por su parte, el ad quem consideró pertinente apartarse de la jurisprudencia que esta Sala ha elaborado en cuanto a la ineficacia del traslado de régimen pensional, pese a que en ningún momento analizó ese elemento esencial sobre el que se erigió la petición de la accionante, pues se ocupó de un asunto distinto, cual es, la normativa que debe observarse en aras de adelantar una acción de responsabilidad dirigida a obtener la satisfacción de perjuicios por parte de la AFP y las razones que, en su criterio, justifican su pertinencia; aspiración aquella que, si bien puede válidamente proponerse -al amparo del derecho de acción-, no hizo parte del petitum inicial en este asunto.

Así, para esta Sala, es evidente que el Tribunal equivocó el entendimiento del problema jurídico que le correspondía analizar, pues estructuró su decisión sobre una cuestión no discutida en el proceso; esto es, el tipo «de acción» que considera deben adelantar los afiliados en aras de obtener el resarcimiento de perjuicios causados por «infracción, error u omisión» de las AFP, tal como lo establece el artículo 10.° del Decreto 720 de 1994.

Precisamente, por tal circunstancia, el recurrente acierta en el cuestionamiento que propone contra la decisión confutada, pues la Corte Suprema de Justicia es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, tal como lo consagra de manera expresa el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en tanto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Ahora, si esto es claro, igualmente resultada equivocado sostener que tal normativa está dirigida únicamente a los empleadores, como lo entiende el Tribunal, pues el derecho a afiliarse o seleccionar el régimen pensional, también se menoscaba cuando las administradoras de pensiones incumplen la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado por parte del afiliado (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019 y, especialmente, la CSJ SL4360-2019).

Entonces, erró el Tribunal al desconocer que el cambio de régimen pensional sin el cumplimiento del deber de Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 31 información acarrea como consecuencia la ineficacia del acto, aunado a que tampoco acertó al apartarse del precedente judicial sobre un tema específico –ineficacia del traslado- sin analizar los elementos estructurales del mismo e inclinando su argumentación sobre una cuestión distinta a la propuesta como objeto de análisis –indemnización de perjuicios-.

De otro lado, importa resaltar que una interpretación integral de esa normativa que regula la materia, en el contexto propio de la Ley 100 de 1993, pero, además, teniendo en cuenta los principios constitucionales y legales que gobiernan el derecho laboral y la seguridad social, es la que ha llevado a la construcción de la línea jurisprudencial sobre la ineficacia del traslado del régimen pensional, que resulta ser ya pacífica, en particular cuando se alega por el afiliado la ausencia de información o la deficiente entrega de la misma por parte de la AFP, quien tiene sobre sí la carga de demostrar el cumplimiento de ese deber, tal como se ha explicado.

La Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL5630- 2019, entre otras, determinó en qué casos existirá ineficacia de la afiliación, precisando que tal figura operará cuando quiera que: i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 32 Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

Comentario aparte merece la afirmación del juez colectivo, en el sentido de que sobre Colpensiones se ha impuesto una responsabilidad patrimonial «resarcitoria de perjuicios», derivada de la declaratoria de ineficacia de los traslados del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, lo cual generaría violación del artículo 90 Superior y de los artículos 2341 y 2343 del Código Civil, en tanto dicha entidad cuenta con garantía de la Nación para el pago de las prestaciones económicas que reconozca.

Importa resaltar que la fuente constitucional para tales declaratorias, cuando ellas sean procedentes, resulta ser el artículo 48 de la CP que garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, y las órdenes emitidas frente a Colpensiones en el sentido de activar la afiliación, percibir las sumas trasladadas por la AFP y tener por vinculado al afiliado como si nunca se hubiese separado del RPM, no son condenas a título de indemnización o de resarcimiento de perjuicios, como equivocadamente pareciera entenderlo el Tribunal, sino que responden a ese derecho irrenunciable a la seguridad social ya mencionado, que se enfoca en que la persona obtenga una cobertura en los riesgos de IVM en el régimen en el cual se le tenga por válidamente afiliado, derivada del fruto de su trabajo y Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 33 reflejada en los tiempos servidos o en las cotizaciones efectuadas al sistema.

Finalmente, se recuerda lo expuesto en la sentencia CSJ SL2877-2020, en la que sobre los efectos de la declaratoria de ineficacia de actos como el aquí se discute, se adoctrinó: De modo que al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella.

Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 34 dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular.

De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

Así, la selección de la norma para resolver el caso que hizo el Tribunal no resultó afortunada, con lo cual, en efecto, hubo una trasgresión del artículo 10 del Decreto 720 de 1994 que condujo a los desatinos denunciados por la censura, en cuanto a la infracción de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. Conforme a los precedentes en cita, el Tribunal, en relación con la señora Estella Rodríguez Castaño se equivocó en su forma de abordar y resolver el problema planteado, al considerar que no se habían cumplido los presupuestos sustanciales de la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional y, en coherencia con lo discurrido, el cargo prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad del cargo. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 35 La Sala procede al estudio de los recursos de apelación que interpusieron Porvenir S.A. y Colpensiones, como también a resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última entidad. Como complemento a lo dicho en casación, el deber de las administradoras de pensiones de brindar una información clara, oportuna, trasparente y objetiva al momento del traslado se encuentra regulado suficientemente por el legislador desde el momento mismo de la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados -art. 59 de la Ley 100 de 1993-.

Así, el deber de información que envuelve la función previsional de las administradoras de pensiones, existe desde su fundación y durante la vigencia del sistema, como lo viene explicando la Sala a través de las etapas normativas vigentes al momento del traslado; por ejemplo, para el año de 1996 cuando se trasladó la recurrente, incumbía observar la regulación correspondiente, en los términos señalados por la Corte en las sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, CSJ SL 4426-2019.

Por tanto, para el afiliado, la permanencia en el régimen que escoja libremente se convertirá en la causa directa de los recursos disponibles con que cuente en el futuro para afrontar el retiro laboral y las consecuencias económicas de Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 36 las necesidades que acompañan a la vejez, proceso en el que es parte fundamental su administradora de pensiones.

Por lo tanto, el argumento de Porvenir S.A. expuesto en su recurso de apelación no es de recibo, pues no es válido alegar que se cumplió con el deber de información con la sola suscripción del formulario de afiliación, por considerar que así operaba para la época del traslado, omitiendo demostrar cual fue la información suministrada que permita esclarecer si la decisión fue libre y voluntaria, porque nada al respecto indica la leyenda preimpresa en los formatos de vinculación, que solo cumple la formalidad dispuesta por el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Adicionalmente, si la demandante efectuó un traslado horizontal entre AFPs, nada nuevo aporta este hecho para determinar que la administradora de pensiones cumplió con el deber de información, pues como se dejó atrás dicho, en los formularios de vinculación solo aparece prueba de la decisión pero no de la información que le fue brindada a la afiliada, requisito indispensable para esclarecer si el traslado se efectuó de forma libre y voluntaria en los términos del artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993.

De igual manera, la Corte ha definido que para que proceda la ineficacia del traslado, no es necesario que el afiliado pertenezca al régimen de transición, para lo cual basta observar lo señalado en sentencia CSJ SL4426-19, al memorar toda una línea jurisprudencial sobre la materia: Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 37 De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688-2019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3463-2019). Por consiguiente, el derecho de información es de carácter universal para todos los afiliados al momento de la selección del régimen pensional, sin que se encuentre restringido únicamente para quienes son beneficiarios del régimen de transición o hayan cumplido alguno de los requisitos para acceder al derecho pensional en el régimen de prima media con prestación definida, como equivocadamente lo plantea Colpensiones en su recurso de apelación, pues se insiste, este deber brota del artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 y no del artículo 36 ibidem.

Como la carga de la prueba correspondía a la AFP Colfondos S.A, es claro que en el plenario no obra ningún medio de convicción que acredite el cumplimiento del deber que se echa de menos y, en el mismo sentido, efectuado el estudio del acervo probatorio los elementos arrojan como resultado que la AFP no demostró su actuar diligente Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 38 respecto de esa exigencia legal o del cual se derive que efectuó un análisis circunscrito a la situación particular de la accionante y, en esa medida, están dados los presupuestos para concluir que la vinculación de la demandante al RAIS es ineficaz.

Con relación a los efectos de la ineficacia del traslado, es evidente que si las cosas vuelven a su estado anterior la administradora de pensiones tiene que asumir los deterioros al bien administrado, como los gastos de administración, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta de la administradora por omitir brindar la información al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuenta de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley.

Por tal razón, tal declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 39 Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020).

En consecuencia, igualmente se condenará a Colfondos S.A. a trasladar a Colpensiones lo recaudado por comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que la demandante estuvo vinculada a dicho fondo, así como los valores de las primas de los seguros previsionales y el porcentaje de la cotización destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, sumas que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos.

Ahora bien, respecto de la excepción de prescripción propuesta por Colpensiones, es reiterado el criterio jurisprudencial que informa que en este caso no opera el término general trienal, dado el carácter declarativo de la pretensión de nulidad o ineficacia, que se expresa con la reactivación de la afiliación al régimen de prima media con prestación definida, como se indicó, entre otras, en la sentencia CSJ SL 1421-2019: Aunado a lo precedente, se desestimarán las excepciones formuladas por las entidades demandadas, incluyendo la de prescripción, aspecto frente al cual se argumentó por parte de la Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 40 pasiva PORVENIR S.A., la naturaleza contractual que ostenta el cambio de régimen pensional de la demandante, y consecuencialmente la aplicación indistinta del término para establecer la viabilidad del fenómeno jurídico, esto es los 4 años contemplados por el articulo 1750 Código Civil o los 3 del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, preceptivas frente a las cuales en el caso en concreto, adujo el transcurso de una temporalidad mayor entre la calenda del traslado y la interposición de la demanda primigenia.

Al efecto, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa en virtud de la cual opera el termino trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio, dicho concepto se torna inaplicable, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de los presupuestos legales establecidos para tal fin.

CSJ AL1663-2018, CSJ AL3807-2018. De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos fácticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. (subrayas fuera del texto). Costas en la alzada a cargo de Porvenir S.A. y COLPENSIONES; las de primera instancia quedan como lo definió el a quo. Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 41 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el cuatro (4) de febrero de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ESTELLA RODRÍGUEZ CASTAÑO contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR el ordinal 2°. de la sentencia de primer grado, en cuanto a que PORVENIR S.A. deberá trasladar a COLPENSIONES, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante todo el tiempo en que ESTELLA RODRÍGUEZ CASTAÑO permaneció en el RAIS.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 42 COLFONDOS S.A. deberá devolver a Colpensiones el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a esa administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás.

TERCERO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 89248 SCLAJPT-10 V.00 43 Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.º 89248 Acta 14 Referencia: demanda promovida por ESTELLA RODRÍGUEZ CASTAÑO contra la ADMINISTRADORA DEL FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito aclarar parcialmente el voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar la sentencia absolutoria del Tribunal, no comparto el hecho de que la Sala, en sede de instancia, haya procedido a resolver, además del recurso de apelación formulado por la AFP Porvenir S.A. y por Colpensiones, «el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última entidad», y Rad. 89248 Aclaración de Voto 2 adicionara las condenas que se le impusieron a los fondos privados de pensiones, por las razones que paso a explicar: Si bien esta Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde el Estado es garante, debe ser consultada, independiente de si es apelada o no, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de este mecanismo, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio, ello no es así, como se pasa a explicar.

Dispone el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el artículo 69 del CPTSS, que: Artículo 69. Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de "consulta". Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.

También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.

(Negrillas fuera de texto original) La reforma introducida por la Ley 1149 de 2007, en su artículo 14, extendió el campo de aplicación de la consulta frente a entidades donde el Estado sea garante, cuyo objetivo es que, ese grado jurisdiccional se surta siempre y cuando no sea apelada, como expresamente lo establece en el inciso Rad. 89248 Aclaración de Voto 3 segundo, al indicar que las decisiones de primera instancia «serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas», y aun cuando este párrafo se refiere al trabajador, afiliado o beneficiario, no puede mirarse aisladamente el tercer inciso en donde se consagra la consulta para entidades del orden territorial y aquellas donde el Estado sea garante, para concluir que, como allí no se limitó de manera expresa la procedencia de esta, opera con independencia de que sea apelada o no por la parte a la que le fue adversa, puesto que el fin último de la disposición es que esos fallos tengan una revisión por parte del Tribunal cuando no sean apelados, para evitar sentencias que puedan afectar los derechos de los trabajadores o el patrimonio público.

Así las cosas, cuando la entidad accionada, en este caso Colpensiones, presenta recurso de apelación respecto de algunos puntos de la sentencia y frente a otros no, quiere decir que está conforme con lo allí decidido en cuanto a estos, en cuyo caso, el juez colegiado no tendría facultad para pronunciarse en lo atinente a la decisión del juzgado que no fue objeto de apelación, por mandato expreso del artículo 66 A adicionado por el artículo 35 de la Ley 712/01, que preceptúa: «Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto de recurso de apelación» Pues no puede ser de otra manera, porque si la razón de ser de ese grado jurisdiccional de consulta es dar origen Rad. 89248 Aclaración de Voto 4 a una segunda instancia y obtener una revisión oficiosa del fallo, ese objetivo se consuma a cabalidad con la interposición del recurso de alzada.

Una interpretación contraria, no solo quebranta la norma antes mencionada, sino que también crea una desigualdad respecto del trabajador, afiliado o beneficiario, parte débil del litigio, frente a quien solo opera la consulta cuando la providencia que le es desfavorable, no es apelada, más no, cuando, se hace uso del recurso de alzada de manera parcial, evento en el cual el juez colegiado no se ocupa oficiosamente de estudiar aquellos puntos que no fueron objeto de apelación. Ahora, si bien en el segundo de los presupuestos se establece la consulta respecto de aquellas entidades descentralizadas en las que el Estado es garante, ello debe entenderse que aplica respecto de aquellos casos en que los recursos de aquella, en este caso Colpensiones, sean insuficientes para responder las resultas del proceso, de donde se infiere que, ese grado jurisdiccional no opera de manera automática, sino que está condicionado a que la llamada a juicio carezca de los dineros necesarios para responder por la obligación impuesta.

Así las cosas, en mi prudente juicio, ese requisito de insuficiencia de recursos económicos de la entidad inicialmente obligada, debe estar suficientemente acreditado en el proceso, para poder derivar de allí que el Estado debe salir a responder como garante de las condenas fulminadas y, por ende, que proceda dicho instrumento de la consulta.

Sin embargo, en el asunto bajo estudio no hay Rad. 89248 Aclaración de Voto 5 prueba de ello, ni la entidad puso de presente tal situación, luego, no puede suponerse sin elementos de juicio, que la enjuiciada carece de los recursos suficientes para responder por las acreencias laborales que se derivan de sentencia proferida, circunstancia que no permite que opere la consulta, como mayoritariamente se consideró en la sentencia. Adicional a lo anterior, procede recordar, que en recientes pronunciamientos y en forma reiterada, la Sala ha señalado, que en tratándose de asuntos donde se solicita la ineficacia del traslado al RAIS, y se ordene a Colpensiones aceptar el traslado o estimar que el asegurado siempre permaneció afiliado al RPM a través de aquella entidad, a recibir los aportes y demás conceptos que tuviere aquél en el fondo pensional privado; como es lo que ocurre en el asunto bajo examen, Colpensiones no tiene interés para recurrir, en tanto que, con dicha decisión no se le causa ningún agravio, ni se deriva un perjuicio, por cuanto no le corresponde efectuar erogación alguna, tal y como se señalara en proveídos CSJ SL2772-2021, AL1967-2021, AL2620-2021, AL124-124 AL923-2021, entro otros.

Conforme con ello, en materia de condenas simplemente declarativas, a mi juicio, no habría lugar a que en tales eventos se surta el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, debido a que resulta un contrasentido que la Sala así lo sostenga frente al interés económico para recurrir respecto de Colpensiones, pero no respecto de dicho mecanismo de la consulta, pues en últimas Rad. 89248 Aclaración de Voto 6 no existe una sentencia que le sea adversa pecuniariamente para que se abra la puerta a esta figura, en los términos del artículo 14 de la Ley 1149 de 2007.

Ahora, en cuanto al segundo aspecto del que difiero, se observa que, en la sentencia de instancia, la Sala dispuso modificar el numeral segundo de la decisión de primer grado, en el sentido de ordenar a la AFP Porvenir S.A. y AFP Colfondos S.A, trasladar a Colpensiones, además de lo ordenado por el a quo, “los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de seguros previsionales, sumas debidamente indexadas (…) con cargo a sus propios recursos”.

Lo anterior, con el argumento que, es una consecuencia directa de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, por cuanto todo vuelve a su estado anterior, y las AFP tienen que asumir los deterioros del bien administrado, además de que, desde el nacimiento del acto ineficaz, los recursos de las cotizaciones han debido ingresar al RPM administrado por Colpensiones.

Sin embargo, se observa que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, como tampoco hizo solicitud ésta o Colpensiones en ese sentido, cuando el a quo dictó sentencia, donde ordenó solo a la AFP Porvenir S.A., trasladar únicamente a Colpensiones, el valor de los aportes que aquella hubiese podido percibir con motivo a la afiliación, «cotizaciones, bonos pensionales, sumas Rad. 89248 Aclaración de Voto 7 adicionales, junto con sus respectivos frutos e intereses con la diferencia entre el valor de lo trasladado por la AFP y lo que hubiera cotizado de haber permanecido en el RPM ».

Por lo que, en mi prudente juicio, en virtud del principio de consonancia, la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia, y tampoco agravar la condena en contra de los fondos privados convocados a juicio. Vale recordar, que esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo, que el «ad quem está atado a los precisos términos que el recurrente proponga en la apelación, lo cual le impide decidir sobre otros, que sean accesorios a la condena o inherentes a ella pero que no hayan sido explícitamente reclamados ni sustentados en el recurso», e igualmente ha señalado, que dicha regla encuentra su excepción respeto «de derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador» (CSJ SL2808-2018), en armonía con lo dicho por la Corte Constitucional, en providencia C-968-2003, en virtud de la cual se declaró exequible el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador, pero, siempre y cuando, «haya sido objeto de discusión en el proceso y se encuentren acreditados» (CSJ SL3980-2021), de lo cual, se itera, no existe evidencia en el presente asunto.

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Rad. 89248 Aclaración de Voto 8 Fecha ut supra,