CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1575-2021 Radicación n.° 76339 Acta 010 Bogotá D.C., cinco (5) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JULIO EDUARDO PABÓN, contra la sentencia proferida el 19 de julio de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y al señor HERNANDO OLIVEROS ORTIZ.

Se acepta la renuncia de la abogada Manuela Palacio Jaramillo, identificada con cédula de ciudadanía n° 1.020.716.699 y tarjeta profesional n° 198.102, al poder que le confirió la demandada. I.

ANTECEDENTES Accionó Julio Eduardo Pabón contra Colpensiones y Hernando Oliveros Ortiz, para que se declarase que entre él Radicación n.° 76339 SCLAJPT-10 V.00 2 y este último, existió un contrato de trabajo entre el 1 de febrero y el 31 de marzo de 1973, consecuentemente, que sea condenado a cancelarle a la primera, el cálculo actuarial por dicho periodo, y que esta entidad le reconozca la pensión de vejez desde el 12 de abril de 2004, más los intereses moratorios y la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 12 de abril de 1944 y es beneficiario del régimen de transición, además de que tiene más de 750 semanas cotizadas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005; que le solicitó al ISS la pensión de vejez mediante los escritos del 21 de mayo de 2004, 5 y 18 de abril de 2005, y 25 de abril de 2008, pero ésta siempre le fue negada con el argumento de que tenía 813 semanas de cotización, de las cuales, 247 correspondían a los últimos 20 años anteriores a la edad mínima pensional; que el 4 de agosto de 2009, el Gerente Nacional de Historia Laboral del ISS certificó que tenía 985,86 semanas desde el 13 de enero de 1972; que nuevamente pidió la prestación, y le fue negada mediante la Resolución n.° 028201 del 23 de septiembre de 2010, y que volvió a solicitarla el 4 de noviembre de 2011, el 15, y el 27 de febrero de 2012, sin que le hubiesen respondido.

Manifestó que no le aparecían las semanas cotizadas con su empleador Hernando Oliveros Ortiz, con quien laboró desde el 1 de febrero hasta el 31 de marzo de 1973; que dicho empleador solicitó a la Unidad de Planeación Actuaria del ISS, la elaboración del cálculo actuarial para la convalidación de los tiempos; lo que también fue negado mediante la Resolución n.° 29754 del 11 de septiembre de 2012, en la Radicación n.° 76339 SCLAJPT-10 V.00 3 que además se rebajaron sus semanas a 809; que el ISS nunca desplegó acción alguna para cobrar tales aportes, como tampoco lo ha hecho Colpensiones; y que la relación de semanas del 25 de febrero de 2013, registra 998,29.

Al contestar, Hernando Oliveros Ortiz se allanó a las pretensiones del actor. A su turno, Colpensiones sí plantó oposición a los pedimentos del demandante. Aceptó prácticamente todos los hechos, pero dijo que no le constaban los que tenían que ver con la supuesta mora patronal, y con la falta de cobros por parte del ISS, a lo cual agregó que era este y no ella quien debía efectuar tal cobranza.

Propuso como excepciones de mérito, las de ausencia de causa para demandar, buena fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Honda, mediante fallo pronunciado el 3 de diciembre de 2014, declaró que entre el demandante y Hernando Oliveros Ortiz existió un contrato de trabajo desde el 1 de febrero hasta el 31 de marzo de 1973, y en consecuencia, lo condenó a pagar los aportes en pensión por ese período, conforme al cálculo actuarial realizado por Colpensiones.

Seguidamente, condenó a la mencionada entidad demandada a pagarle al accionante la pensión de vejez a partir del 11 de marzo de 2010, junto con los intereses moratorios, y declaró parcialmente probada la excepción de Radicación n.° 76339 SCLAJPT-10 V.00 4 prescripción de las mesadas pensionales causadas del 1° de mayo de 2005 hasta el 10 de marzo de 2010.

En la parte motiva, consideró que el demandante tenía derecho al disfrute de la pensión en cuantía igual al salario mínimo legal mensual vigente para cada anualidad, a razón de 14 mesadas por año. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de la pasiva, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante sentencia del 19 de julio de 2016, revocó la condena impuesta contra Colpensiones, y en su lugar, la absolvió. El fallador plural no compartió la decisión del a quo de tener en cuenta el tiempo laborado por el actor en el que no hubo afiliación al sistema pensional, para lo cual recordó que esta es una sola, es única, y reúne y representa el vínculo jurídico que nace entre la administradora y el afiliado, por lo que no es igual al número total de vinculaciones que llegare a tener un trabajador durante toda su vida laboral.

Con base en ello, apuntó que el demandante hizo su primera cotización el 13 de enero de 1972 mediando una previa y única afiliación, por manera que no era necesario que el 1° de febrero de 1973, cuando empezó a trabajar para Hernando Oliveros Ortiz, fuera inscrito de nuevo, pues ya lo estaba, correspondiéndole únicamente efectuar los pagos de los aportes, «[…] pero en este caso no puede hablarse de falta de afiliación o de omisión de afiliación, que es el supuesto Radicación n.° 76339 SCLAJPT-10 V.00 5 fáctico al que alude la jurisprudencia que se cita como fundamento de la inicial decisión».

Destacó, ahí mismo, que era un deber conjunto del empleador y del mismo trabajador, reportar oportunamente las respectivas novedades al sistema pensional. Leyó unos apartes de la sentencia CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 43023, y concluyó: […] Como puede observarse del derrotero jurisprudencial traído a colación, no es que sea una regla general que cuando el empleador incumple, en este caso el deber de reportar la novedad de la relación laboral y de efectuar cotizaciones, se deban tener en cuenta tales períodos sin aportes como semanas efectivamente cotizadas a efectos de acceder a las prestaciones por parte del sistema pensional, sino que lo que debe verificarse es que el administrador haya cumplido con su deber legal de ejercer el cobro al empleador moroso, situación que en el presente evento resulta inexigible para el entonces Instituto de Seguros Sociales, pues se itera, no tenía ni podía tener conocimiento alguno de la relación laboral que ligó al aquí demandante con el señor Hernando Oliveros Ortiz, y por consiguiente, sería solo a partir de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso que tendría Colpensiones el deber legal de cobrar los aportes que ya un Juez de la República dictaminó se le adeudaban al sistema pensional.

Pero tal acción de cobro, se reitera, no podría haber sido ejercida durante el tiempo del contrato de trabajo, pues de este había un total y absoluto desconocimiento por parte del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y solo aquí y, a partir de aquí, le resultan a Colpensiones exigibles, su cobro. Dedujo que no era posible tener en cuenta como semanas efectivamente cotizadas las dejadas de pagar por el demandado Hernando Oliveros Ortiz durante la vigencia de la relación laboral, hasta tanto no se hiciera el pago del respectivo cálculo actuarial, aserto que fundó también en el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003.

Advirtió que se separaba del precedente de esta Corporación vertido en la sentencia CSJ SL14388-2015, por Radicación n.° 76339 SCLAJPT-10 V.00 6 cuanto «no se encuentra acorde con el principio de legalidad». Y agregó: […] si de manera categórica y perentoria, el legislador colombiano prescribe que cuando hubiere falta de afiliación al sistema pensional o falta de pago de aportes, este tiempo solo procede computarlo como semanas cotizadas en el momento en que se traslade la reserva actuarial o el título pensional y no antes, no puede interpretarse que procede sin el pago del cálculo actuarial, pues ello implicaría que se estuvieran reconociendo pensiones sin cotizaciones, que el sistema estuviera reconociendo prestaciones a personas que no estuvieren aportando a él de manera suficiente, o por lo menos, por el tiempo que la ley lo exige, y que sea la entidad administradora la encargada de cobrar un cálculo actuarial o unos aportes que en caso de resultar en la práctica incobrables, no surtirían efecto alguno para el sistema, pues ya la prestación estaría reconocida, desconociéndose así, de contera, principios como el de estabilidad financiera del sistema pensional, además del principio de solidaridad y universalidad, y así también se estarían afectando los aportes de los trabajadores que sí se encuentran efectivamente cotizando al sistema.

Finalmente negó el derecho pensional, porque, a pesar de que el actor era beneficiario del régimen de transición, tenía 998,29 semanas cotizadas, de las cuales 441,44 correspondían a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, incumpliendo así los requisitos exigidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Julio Eduardo Pabón, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, y en sede de instancia revoque «[…] el fallo Radicación n.° 76339 SCLAJPT-10 V.00 7 proferido por el Tribunal», para en su lugar acceder a la súplicas de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que es objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida de los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990; 28 del CST; y 6, 48 y 53 de la Constitución Nacional. Le endilga al Tribunal los siguientes errores fácticos: 1) No dar por probado, estándolo, que el empleador HERNANDO OLIVEROS ORTIZ, con anterioridad a la presentación de la demanda, si (sic) puso en conocimiento la novedad y solicito (sic) al seguro social el respectivo calculo (sic) actuarial para realizar el pago de las semanas adeudadas, declarando la existencia del contrato y el pago en Mora. 2) No tener en cuenta como semanas cotizadas en el tiempo de contrato de trabajo declarado en sentencia de primera instancia, comprendido entre el 1 de febrero y el 30 de marzo de 1973. 3) No reconocerle (sic) demandante trabajador la pensión de vejez hasta que su empleador no pague el cálculo actuarial, trasladando a (sic) trabajador la suerte de los negocios de su empleador por negligencia de los funcionarios que administraron al ISS y hoy Colpensiones, quedando obligado a soportar dicho perjuicio so pretexto de la estabilidad financiera del sistema.

Asegura que los referidos yerros tuvieron origen en la apreciación errónea de las solicitudes realizadas por el empleador Hernando Oliveros Ortiz, en las que informó de la existencia del contrato, «[…] declarándose empleador moroso en el pago de los aportes para pensión y solicitando el respectivo calculo actuarial; de las cuales se hizo caso omiso por parte del ISS, hoy Colpensiones de semanas cotizadas en pensión válido para reclamar prestaciones económicas».

Radicación n.° 76339 SCLAJPT-10 V.00 8 En la demostración del cargo, aduce que la sentencia criticada atenta contra todos sus derechos a la seguridad social, pues reconoce la existencia del contrato de trabajo, pero no acepta que se tenga ese tiempo como semanas cotizadas para pensión hasta cuando se haga la reserva actuarial o el título pensional, pese a la existencia de la documental en la que consta que el empleador solicitó el respectivo cálculo, petición que negó la demandada.

Señala que, con ese raciocinio, le traslada la suerte de los negocios de su empleador, cuando hubo fue negligencia de los funcionarios que administraron al ISS, hoy Colpensiones, quedando obligado a soportar dicho perjuicio, so pretexto de la estabilidad financiera del sistema. Y concluyó: […] Por lo anterior no se comparte el criterio del tribunal, dado que sí era posible iniciar el cobro de dichos pagos a pensión, pues la entidad demandada y su antecesor conocía la existencia de dicho contrato, dado que el empleador les informo (sic), les solicito (sic) el cálculo actuarial y realizo (sic) los (sic) pertinente para que la entidad administradora de pensiones realizara diligentemente el procedimiento para que se realizaran dichos pagos, prueba de dicha negligencia es que nunca realizo (sic) actuación alguna en aras de recaudar dichos dineros, de la deuda aceptada por el empleador moroso, incluso existe el pronunciamiento del ministerio, donde expone dicha obligación y conoce del caso en particular, remitiendo la documentación pertinente, que fue tramitada por el empleador y radicada ante la demanda (sic) ISS - Colpensiones, pero que dichas entidades no procedieron en debida forma, pruebas documentales que hacen parte del expediente de la referencia. VII.

RÉPLICA Colpensiones identifica dos falencias técnicas: en primer lugar, aduce que el alcance de la impugnación fue mal formulado, pues en el recurso extraordinario no es admisible Radicación n.° 76339 SCLAJPT-10 V.00 9 solicitar simultáneamente la casación de la sentencia impugnada, y al mismo tiempo su revocación, además de que es necesario señalar el proceder de la Corte en sede de instancia, cosa que tampoco hizo el recurrente.

Y en segundo término, reprocha que mezclara argumentos de estirpe jurídica en un cargo orientado por la vía de los hechos. En cuanto al fondo del asunto, respalda la decisión del ad quem, puesto que el demandante no cumplía los requisitos para acceder a la pensión, y no podía tenerse en cuenta el tiempo laborado para el empleador demandado, «[…] hasta tanto este no reconozca y cancele el título pensional correspondiente».

VIII. CONSIDERACIONES Aun cuando acierta la opositora al señalar la imprecisión del recurrente en la formulación del alcance de la impugnación, no hay que hacer un esfuerzo mayúsculo para deducir que lo que pretende es que, una vez casada la decisión del Tribunal, confirme la del juzgado, por ende, se entiende superado este escollo. De otro lado, cuanto hace a la supuesta combinación de argumentos jurídicos y fácticos, también tiene razón la replicante, pero, por tratarse de un asunto que define el derecho fundamental a la seguridad social de un afiliado al Sistema General de Pensiones, los rigores del recurso extraordinario ameritan ser atemperados, en procura de garantizar una tutela judicial efectiva, y con miras a Radicación n.° 76339 SCLAJPT-10 V.00 10 preservar la coherencia de las decisiones judiciales de los altos tribunales del país. Así, más allá de que la estructura del cargo se muestre como un ataque encaminado por la vía de los hechos, lo cierto es que, en esencia, el planteamiento es prevalentemente jurídico, pues de lo que se duele el recurrente es que, para el Tribunal, el tiempo laborado al servicio de Hernando Oliveros Ortiz solo podría estimarse una vez realizado el cálculo actuarial, y no antes.

Pues bien, al razonar de esa manera, el Tribunal transgredió la primera de las preceptivas normativas señaladas en la proposición jurídica del cargo, pues, tal como lo ha reiterado esta Corporación en incontables ocasiones, cuando el empleador omite reportar ante la entidad administradora el ingreso de su trabajador, no se produce la pérdida del derecho a la pensión, ya que frente a tal circunstancia, lo que procede es incluir el tiempo de servicio en los términos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, entre estos, el Decreto 1887 de 1994, a través del cálculo actuarial representado por un título pensional.

Así lo dijo la Corte en la sentencia CSJ SL3810-2020: […] Al estar establecida la prestación del servicio, la asignación salarial y la omisión del pago de los mismos, la Sala tiene adoctrinado que estos periodos laborados en los cuales los empleadores no estaban en la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, bien sea porque no había cobertura o por otras razones, estos interregnos deben ser contabilizado, como efectivamente cotizado, para efectos de reconocimiento de la pensión de vejez, así se dejó sentado por la Sala, entre otras en sentencia CSJ SL068-2018, en que analizó lo concerniente a la omisión de afiliación independiente de su causa u origen, Radicación n.° 76339 SCLAJPT-10 V.00 11 armonizándose el contenido de los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, con los principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, en la que se expresó lo siguiente: Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal.

Así, en la sentencia CSJ SL14388-2015, la Corte señaló: Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Radicación n.° 76339 SCLAJPT-10 V.00 12 Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social (negrillas fuera del texto).

El criterio jurisprudencial invocado supone una evolución frente a interpretaciones anteriores, y se ha construido sobre las normas del Sistema de Seguridad Social Integral, incluso sobre aquellas que le sirvieron de báculo al ad quem para revocar el fallo del a quo. Y como bien puede advertirse, la Corte no ha condicionado la eficacia del tiempo laborado para efectos pensionales, a que materialmente se cancele el cálculo actuarial.

De hecho, en la providencia que se acaba de traer a colación, al tiempo que se condenó al empleador a pagarlo, se le ordenó a Colpensiones reconocer la prestación por vejez, sin supeditar el otorgamiento pensional al cumplimiento de lo primero. Radicación n.° 76339 SCLAJPT-10 V.00 13 Y es lógico que así sea, pues tal como lo ha dicho la Sala, esta solución es la más adecuada a los intereses de los afiliados, «[…] pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas» (CSJ SL14388-2015).

Corolario de lo anterior, se reitera, lo procedente en estos casos es que la entidad de seguridad social tenga en cuenta el tiempo de servicios, y recobre el valor de los aportes, mediante un título pensional. Al respecto, en la sentencia CSJ SL665-2013, reiterada en CSJ SL2731-2015 y CSJ SL16086-2015, puntualizó: […] En torno a los aportes para el régimen de pensiones, la Corte debe advertir que, con arreglo a lo establecido en el literal d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la forma en la que fue modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, se debe tener en cuenta “[e]l tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.” En tales condiciones, a pesar de que los aportes al sistema de pensiones constituían una obligación inherente a la relación laboral que fue declarada entre los demandantes y la IPS PLENISALUD, frente a la cual concurre como deudor solidario COMFAORIENTE, lo procedente en estos casos es que, la administradora de pensiones respectiva tenga en cuenta el tiempo de servicios por el cual no hubo afiliación ni cotizaciones, y recobre el valor de los aportes con el cálculo actuarial respectivo, para lo cual deberá tramitar el bono o título pensional allí previsto. […].

De esta manera, queda evidenciada la transgresión jurídica en la que incurrió el Tribunal, por consiguiente, el cargo prospera. Radicación n.° 76339 SCLAJPT-10 V.00 14 Sin costas, debido al éxito de la acusación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Las razones expuestas al resolver el recurso extraordinario son suficientes para confirmar la providencia del juez de primer grado, puesto que el reconocimiento pensional dispuesto en aquella se encuentra acorde con lo previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Asimismo, acertó al calcular el IBL aplicando el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, lo que le permitió concluir que la mesada pensional tenía que ser igual al salario mínimo legal mensual vigente, y de contera, teniendo en cuenta la fecha de causación de la prestación, que esta se debía pagar a razón de 14 mesadas por año. Por último, los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 son procedentes, en la medida en que Colpensiones omitió el reconocimiento oportuno de la pensión de vejez deprecada por el actor.

Sin costas en la alzada, pues esta se generó por virtud del grado jurisdiccional de consulta. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el diecinueve (19) de julio de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Radicación n.° 76339 SCLAJPT-10 V.00 15 de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JULIO EDUARDO PABÓN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, (COLPENSIONES).

Sin costas en casación. En sede de instancia RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Honda el 3 de diciembre de 2014.

SEGUNDO: Sin costas en la alzada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclaro voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salvo voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-05 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SALVAMENTO DE VOTO SL1575-2021 Radicación n.º 76339 Acta 010 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por JULIO EDUARDO PABÓN, contra la sentencia proferida el 19 de julio de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y a HERNANDO OLIVEROS ORTIZ.

En mi sentir la sentencia aprobada por la mayoría de la Sala no explica con suficiencia por qué, si el cargo se encamina por la vía de los hechos, debe ser resuelto con argumentos netamente jurídicos, cuando la parte recurrente no lo presenta por la vía del derecho. Las razones constitucionales esgrimidas lo fueron de forma inespecífica, Radicación n.° 85591 SCLAJPT-05 V.00 2 al punto de desdibujar los objetivos y características del recurso extraordinario.

Dicho lo anterior, estimo que, para dar respuesta al cargo, debieron ser objeto de análisis las pruebas acusadas por el impugnante, pues nada obsta para determinar si son documentos que se evaluaron erróneamente, tal como lo planteó el casacionista. En tal virtud, siendo el recurso extraordinario netamente rogado, las consideraciones del proyecto no resuelven el embate, que, como ya se dijo, viene estructurado por la vía indirecta, lo que implica que se sorprende a la opositora al estructurar, de oficio, un ataque con argumentos frente a los cuales no pudo plantear réplica.

En el mismo orden, la sentencia se limita a la transcripción de un precedente sobre omisión de afiliación, sin resolver si se cometieron los errores fácticos denunciados, que apuntan al momento en que debe responder la administradora por la prestación pensional, una vez establecido que existe omisión de registrar el ingreso del trabajador al régimen y de pagar las cotizaciones al sistema por parte de un determinado empleador; de esa forma, la sentencia termina por dar respuesta a un cargo diferente al propuesto, por interpretación errónea, que ni siquiera es una modalidad adecuada para la vía de los hechos.

Por contera, en sede de instancia no se estudia, mediante el grado jurisdiccional de consulta, si las semanas cotizadas son suficientes para acceder al derecho y de no serlo si, eventualmente, el Acto Legislativo 01 de 2005 tiene Radicación n.° 85591 SCLAJPT-05 V.00 3 o no alguna incidencia en la estructuración del derecho pensional debatido.

Lo anterior indica que el cargo no debía prosperar y que debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal, razón por la cual, me aparto de la decisión de la mayoría. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA ACLARACIÓN DE VOTO SL1575-2021 Radicación n.º 76339 ACTA n.º 10 Demandante: Julio Eduardo Pabón. Demandadas: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y Hernando Oliveros Ortiz.

Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez. Con el debido respeto aclaro mi voto de la decisión, pues más allá de allegar el precedente aplicable, pudo ser más abundante en consideraciones frente al caso en particular. Se señala que si bien es cierto la vía del cargo fue la indirecta, «[…] en esencia, el planteamiento es prevalentemente jurídico, pues de lo que se duele el recurrente es que, para el Tribunal, el tiempo laborado al servicio de Hernando oliveros Ortiz solo podría estimarse una vez realizado el cálculo actuarial, y no antes», todo lo que a mi juicio es realmente una discusión de carácter fáctico.

Por lo tanto, resulta desafortunada esta crítica a la técnica del recurso. Por otro lado, no se establecieron los hechos admitidos por el Tribunal dentro de los que se encuentra la vinculación laboral 2 entre el señor Pabón y Oliveros Ortiz. En este sentido, debió traerse a colación la profusa jurisprudencia sobre la omisión del empleador en el pago de los aportes pensionales así como el ejercicio de las respectivas acciones de cobro por parte de la administradora de pensiones, para allí sí acudir al precedente sobre el pago del cálculo actuarial.

Y es aquí donde a mi juicio existió error del juez de segunda instancia en la medida en que sujeto el derecho a una condición de pago que limita su protección judicial. El sustento general, permitía a la Sala el análisis particular de la situación del demandante, con el fin de concluir que sí había reunido las semanas de cotización para acceder a la pensión de vejez pretendida.

Finalmente creo que también debía evidenciarse como la suma del tiempo de trabajo era relevante para acceder a la prestación, así como que éste no estaba superpuesto con otro evitando su contabilización doble. Concuerdo entonces con la decisión, sin embargo el análisis del cargo en particular y de la sentencia de instancia pudo ser más amplio.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA