CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58811 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1575-2018 Radicación n.° 58811 Acta 13 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JHON JAIRO PERALTA ZAMORA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 27 de marzo de 2012, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES Jhon Jairo Peralta Zamora promovió proceso ordinario en contra de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez en forma vitalicia; al pago de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales, desde el 12 de marzo de 2008, fecha de estructuración del estado de invalidez, intereses moratorios e indexación. (f.º 3 a 4 del cuaderno principal).

Apoyó sus peticiones en los siguientes hechos: que nació el 10 de octubre de 1980; que se afilió a la AFP Protección S.A., a la cual cotizó 68.14 semanas; que fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 68.75%, conforme al dictamen médico expedido por Sura, con fecha de estructuración el 12 de marzo de 2008; que mediante comunicación de 30 de junio de 2010, la demandada le negó dicha prestación por no haber acreditado la fidelidad al régimen.

(f.º 3 a 12 del cuaderno principal). Al dar respuesta a la demanda, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió aquellos relacionados con el natalicio del señor Peralta Zamora, la calificación de pérdida de capacidad laboral del accionante en un 68.75%, la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez que elevó el actor y su respuesta negativa, la densidad de semanas cotizadas, y el incumplimiento del requisito de fidelidad.

Sobre los restantes adujo no ser ciertos. Como medios exceptivos propuso los de inexistencia de obligaciones, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda e incumplimiento de los requisitos legales para acceder a la prestación económica reclamada, buena fe y prescripción. (f.º 54 a 64 del cuaderno principal). II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia de 12 de junio de 2011, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la entidad demandada PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN a reconocerle al señor JHON JAIRO PERAÑLTA (sic) ZAMORA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 8.568.680, una pensión de invalidez, a partir del 12 de marzo de 2008, por valor de $465.500,oo, todo de acuerdo a la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: CONDENAR a la entidad demandada PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN a reconocerle al señor JHON JAIRO PERAÑLTA (sic) ZAMORA, el pago del retroactivo pensional de las mesadas pensionales causadas a partir del 12 de marzo de 2008.

TERCERO: CONDENAR a la entidad demandada PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN a reconocerle al señor JHON JAIRO PERAÑLTA (sic) ZAMORA, el pago de los intereses moratorios del art. 141 de la ley (sic) 100 de 1993 a partir del 13 de agosto de 2008 en adelante hasta que se efectúe el pago de su pensión de sobreviviente (sic). (f.º 96 a 100 del cuaderno principal).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El 27 de marzo de 2012, por apelación de la demandada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, revocó la decisión de primera instancia, y en su lugar absolvió a la AFP Protección S.A., de las pretensiones de la demanda. El ad quem dejó por fuera de discusión, el porcentaje establecido por pérdida de la capacidad laboral y la densidad de cotizaciones, por cuanto fueron puntos no controvertidos por las partes.

En ese escenario, centró el problema jurídico en establecer si al demandante le era aplicable el requisito de fidelidad señalado en el art. 1.º de la Ley 860/03, como quiera que fue declarado inexequible mediante sentencia C-428/09. Empezó por señalar que la fecha de estructuración de la invalidez, es la que determina la norma que se debe aplicar, y como quiera que tal estado en el caso particular del señor Peralta Zamora aconteció el 12 de marzo de 2008, conforme al dictamen efectuado por Sura, precisó que la prestación reclamada por él estaba regulada por la disposición mencionada anteriormente.

Seguidamente se refirió al alcance de las sentencias de control constitucional, y citó los artículos 40 y 45 de la ley estatutaria de la justicia, cuyas transcripciones efectuó; así mismo, hizo alusión al texto del art. 21 del Decreto 2067/91, inciso 2º., en el que establece que los fallos de la Corte Constitucional solo tendrán efecto hacia futuro, sin embargo, advirtió que en sentencia SC-113/93 el citado inciso fue declarado inexequible, providencia en donde se dijo que los efectos de un fallo, en general y concretamente los de la Corte Constitucional en asuntos de constitucionalidad, se produce solo cuando ha terminado el proceso, es decir, cuando la providencia queda ejecutoriada.

Para concluir « que por la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad del actor, se tiene que la norma aplicable es el artículo 1º de la ley (sic) 860 de 2003, que originariamente contenía el requisito de fidelidad vigente dentro de nuestro ordenamiento jurídico, aunado a ello, la sentencia de constitucionalidad C-428 de 2009 fue proferida con posterioridad a la estructuración, siendo imposible jurídicamente para esta Sala y con los fundamentos anteriores, darle aplicación al caso del demandante, cuando la sentencia no señaló que sus efectos serían retroactivos o ex tune para afectar situaciones pasadas ».

En tales condiciones, determinó que el actor no cumplió con el requisito de fidelidad, pues solo alcanzó a cotizar en toda su vida laboral 68.14 semanas, y para satisfacer tal exigencia requería de 98.66 semanas que corresponde al 20% del tiempo transcurrido entre el momento que cumplió los 20 años de edad y la fecha de la primera de la calificación del estado de invalidez.

Por lo anterior, consideró innecesario estudiar los demás puntos de inconformidad de la apelante. (f.º 132 a 142 del cuaderno del Tribunal). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la providencia acusada y pide que se confirme el fallo de primera instancia. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica.

VI. PRIMER CARGO Acusa el fallo del Tribunal «por la vía directa, aplicación indebida del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, e infracción directa (falta de aplicación según jurisprudencia de esa Sala) de los artículos 38, 39, 40 y 41 de la Ley 100 de 1993, interpretación errónea del artículo 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 1, 2, 3, 7, 11, 38, 40, 141 y 142 ibídem, toda dentro del marco del artículo 48 de la C.N.».

En el desarrollo del cargo, expone que el Ad quem estimó que la pensión del demandante no estaba abrigada por el principio de la condición más beneficiosa, sino que se regulaba por el art. 1.º de la Ley 860/03, normativa de la cual aduce, no se debe aplicar, pues en virtud de tal principio se debe acudir a los artículos 38, 39 y 40 de la Ley 100/93, por ser más favorable, ya que el actor cumple a cabalidad con los requisitos allí instituidos, puesto que « en los tres años anteriores a la estructuración de la invalide (sic) tiene las 152 semanas cotizadas, estaba afiliado al momento de la estructuración de la invalidez y por ende satisface las 26 semanas bien en cualquier tiempo, ora el año anterior a tal suceso ».

En este contexto, refiere que « no puede entenderse que un nuevo régimen desmejore de una manera tan dramática los requisitos para acceder a una determinada prestación so pena de violentar el principio de la condición más beneficiosa y el de progresividad y de hacer imposible al acceso a una prestación para una persona que, por su condición de invalidez se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta a quienes el estado debe una especial protección según las voces del Artículo 13 de la Constitución Nacional ”.

Culmina citando sentencias de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sobre la inaplicabilidad del requisito de la fidelidad. VII. SEGUNDO CARGO Le atribuye a la sentencia agravada, « por la vía directa, interpretación errónea del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en armonía con los artículos 40, 41, 50, 141 de la Ley 100 de 1993, todo dentro del marco del artículo 48 de la C.N.» Refiere en el ataque, que en la providencia censurada se consideró que si bien el asegurado tenía las 50 semanas en los últimos tres años previos a la estructuración de la invalidez, no satisface el requisito de la fidelidad para con el sistema de seguridad social.

Manifiesta al respecto que el principio de progresividad en materia de seguridad social, comporta un cambio normativo que no puede « hacer demasiado riguroso el acceso a una determinada prestación de cara al universo de pretensos beneficiarios, dado que se entiende que toda reforma es una avance cualitativo de la base normativa que regula las prestaciones en torno al derecho irrenunciable a la seguridad social ».

Dice que al exigir una fidelidad al sistema para acceder a la pensión de invalidez, es una limitante a tal derecho, al punto que las personas en tales condiciones quedarían desprotegidas, por tanto merecen y tienen una protección especial del Estado. Agrega que la Corte Constitucional en sentencia C-428/09, declaró inexequible y retiró del ordenamiento jurídico el requisito de fidelidad que consagró el art. 1.º de la Ley 860/03, por tanto, el tribunal erró al extender una exigencia que se advertía contraria a la Constitución Política.

VIII. TERCER CARGO Acusa la sentencia del tribunal, «por la vía directa, indebida aplicación del artículo 1 de la ley (sic) 860 de 2003, respecto de la expresión referente a la fidelidad del sistema, en armonía con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política 38, 46, 47, 50, 141 y 142 de la ley (sic) 100 de 1993 ». En el desarrollo del cargo, expone idénticos argumentos a los reseñados en el anterior.

IX. RÉPLICA CONJUNTA A LOS CARGOS Advierte que lo perseguido por el recurrente no tiene vocación de prosperar, atendiendo la tesis de la Sala Laboral de la Corte contenida en la sentencia de 15 de marzo de 2011, rad. 42.625, en el sentido de la imposibilidad de aplicar el principio de progresividad en casos como el que se estudia. Pone de manifiesto, que no procede el principio de favorabilidad, en tanto no existe conflicto de normas vigentes, pues la disposición que gobierna la situación del demandante es el art. 1.º de la Ley 860/03.

Aduce, que tampoco es posible acudir al principio de la condición más beneficiosa, ya que no se dan las exigencias para tal efecto, de acuerdo a lo establecido por la Corte en el fallo de 17 de mayo de 2011, rad. 37.795. Refiere que la sentencia C-428 de 2009, que declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad, no tiene efectos retroactivos de conformidad con el artículo 45 de la Ley 270/96, razón por la cual, tribunal obedeció a dicha instrucción para negar la pensión de invalidez.

Finaliza, señalando que al no congregar el demandante el requisito de la fidelidad para con el sistema de seguridad social, exigencia establecida en el primitivo art. 1.º de la Ley 860/03, es obvio que no tiene derecho a la pensión de invalidez pretendida. X. CONSIDERACIONES La Corte abordara el estudio en forma conjunta de las tres acusaciones formuladas en contra de la sentencia del tribunal, toda vez que se dirigen por la vía de puro derecho, refieren similar elenco normativo y buscan el mismo fin.

Al encauzarse los ataques por la vía directa, quedan intactos los siguientes supuestos facticos: (i) que el señor Peralta Zamora presenta una pérdida de la capacidad laboral del 68.75%; (ii) que el estado de invalidez se estructuró el 12 de marzo de 2008; y (iii) que cotizó en los tres años previos a la configuración del estado 50.48 semanas.

Pues bien, sea lo primero advertir, que el Ad quem acertó en cuanto a que la norma que disciplina el presente asunto, es aquella que se encuentra vigente al momento en que se estructure la invalidez del asegurado, como tal hecho sucedió el 12 de marzo de 2008, la disposición que está llamada a definir la pensión reclamada por el demandante es el art. 1.º de la Ley 860/03.

Acorde con lo expuesto, corresponde a la Sala decir que le asiste razón a la réplica, en cuanto aduce que el tribunal no tenía porqué aplicar en este caso particular los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa, pues no existe duda, que el precepto rector de la situación pensional del señor Peralta Zamora es uno solo, - art. 1.º Ley 860/03-, ya que el principio de favorabilidad se presenta en caso de duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo y de la seguridad social, (CSJ SL, 15 de feb./11, rad. 40.662), que no es el caso como tampoco surge las circunstancias como para que se tenga que acudir al principio de la condición más beneficiosa.

Frente al requisito de fidelidad al sistema de seguridad social, consagrado en tal preceptiva, exigencia que el juez de alzada no halló satisfecho por el demandante, y que cuestiona la censura en tanto no debió aplicarse por ser regresivo, basta con señalar que, la Corte Suprema de Justicia a través de su Sala de Casación Laboral, en reiteradas oportunidades, ha definido el alcance de tal disposición, entre otras, y más recientemente en la sentencia CSJ-SL 8615-2017, se dijo: En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con el criterio de esta Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016, CSJ SL1087-2017, CSJ SL1096-2017 y CSJ SL4091-2017, entre otras).

Por último, en cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, cumple anotar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento. Adicionalmente, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al de acá, donde nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada.

Asi las cosas, de acuerdo con el criterio anterior, no se le podía exigir al señor Peralta Zamora, para efectos de la pensión de invalidez, el cumplimiento del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema de seguridad social, del 20% entre la fecha que cumplió los 20 años de edad y la de calificación del estado de invalidez, pese a estar en vigor tal requerimiento para la data en que se configuró el estado de invalidez, toda vez que resulta incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad, como lo determinó la Corte Constitucional en sentencia C-428/09.

Así las cosas, el ad quem cometió el yerro jurídico endilgado; por consiguiente, los cargos prosperan y el fallo de alzada será casado. En sede de instancia y armonía con lo expuesto en el recurso de casación, se tiene que el señor Jhon Jairo Peralta Zamora cuenta con una pérdida de la capacidad laboral del 68.75%, con fecha de estructuración 12 de marzo de 2008 y que en los tres últimos años previos a la configuración de tal estado cotizó 50.48 semanas, cumpliendo con la densidad requerida, por el art. 1.º de la Ley 860/03, por lo tanto puede acceder al derecho pensional reclamado, pues el monto de la mesada inicial no es objeto de controversia.

No sucede lo mismo, en cuanto al retroactivo pensional, y los intereses moratorios, ya que fueron temas en los cuales estuvo en desacuerdo la demandada en la alzada. Frente al retroactivo pensional, es desacertada la argumentación que propone la demandada, en punto a que el reconocimiento de la pensión de invalidez sea a partir de la ejecutoria de la decisión judicial que la ordene o en su defecto desde del 1.º de julio de 2009, data en la que se declaró la inexequibilidad del requisito de la fidelidad, toda vez que tal prestación económica surge desde el momento en que se estructura el estado de invalidez, y es a partir de esa data en que se debe reconocer, que para el caso sub examine es el 12 de marzo de 2008.

En lo atinente a los intereses moratorios, es oportuno indicar que en casos en que se debate el derecho a la pensión por la ausencia del requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación ha acogido el criterio de que los intereses moratorios resultan improcedentes, dado que el reconocimiento pensional se ordena por la inaplicación de la aludida exigencia, pues la actuación de la AFP demandada estaba amparada en una preceptiva de orden legal vigente para el momento en que se cumplió la reclamación. (CSJ SL5863-2014).

Sobre el tema en cuestión, esta Sala a través de sentencia CSJ SL10504-2014, precisó: En el sub lite procede entonces la exoneración de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues como se dejó suficientemente explicado con ocasión del recurso extraordinario, la concesión de la pensión de sobrevivientes obedeció a la inaplicación del requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social, aún antes de la declaratoria de inexequibilidad operada en sentencia CC C-556/09, lo que implicó un cambio de jurisprudencia que no podía prever la administradora demandada.

Posteriormente, en sentencia SL10637-2014, señaló: No se dispondrá el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en razón a que la entidad aplicó la normatividad que estaba vigente en ese momento para negar el derecho pensional, pues el reconocimiento de la prestación económica a la demandante se hace en virtud al nuevo criterio que viene adoptando la Sala sobre la inaplicación del requisito de fidelidad, aun frente a derechos que se causaron en vigencia de aquellas normas que consagraban tal exigencia. De ahí que se revocará la sentencia, en cuanto condenó a la demandada al pago de los referidos intereses, para en su lugar, absolver sobre ellos.

Esta postura fue reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL6326-2016, CSJ SL8231-2016, CSJ SL8552-2016, CSJ SL12207-2016 y CSJ SL15407-2016. En su lugar, y conforme a lo pedido en la demanda, se condenará a la indexación. De manera que en este asunto, resultan improcedentes los intereses aludidos. Por consiguiente, se REVOCARÁ ordinal tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, y en su lugar se ABSOLVERÁ a la demandada de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Se confirmará en lo demás Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad de los cargos. Las de instancia corren por cuenta de la parte demandada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 27 de marzo de 2012, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que instauró JHON JAIRO PERALTA ZAMORA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. En sede de instancia, REVOCA el numeral tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, y en su lugar, ABSOLVER a la demandada de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y en su lugar, se CONDENA POR LA INDEXACIÓN. SE CONFIRMA EN LO DEMÁS. Costas como se indicó en la parte motiva Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 16 SCLAJPT-10 V.00