CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1574-2022 Radicación n.° 88222 Acta 14 Bogotá, D. C., dos (2) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ZSUZSANNA VARGA GARCIANE, contra la sentencia proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019) en el proceso que instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta. I.
ANTECEDENTES Zsuzsanna Varga Garciane llamó a juicio a Porvenir S. Radicación n.° 88222 SCLAJPT-10 V.00 2 A. y a Colpensiones, para que se declarara que su afiliación al RAIS estuvo viciada de nulidad, por error en su consentimiento. En consecuencia, solicitó que se ordenara a la primera trasladar al RPMPD el capital de su cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos y, a Colpensiones, tenerla como su afiliada sin solución de continuidad, otorgándole la pensión de vejez, en calidad de beneficiaria del régimen de transición, junto con las «primas», reajustes legales, intereses moratorios, lo que se probare y las costas.
Narró que nació el 11 de marzo de 1959; que cotizó en el ISS entre el 29 de junio de 1985 y el 31 de diciembre de 1999, acumulando 753 semanas; que en febrero de 2000 se afilió a Porvenir S. A., sin que dicha entidad le hubiese informado sobre las implicaciones de esa decisión; que los asesores comerciales de ésta: i) no le explicaron la naturaleza del régimen de capitalización ni sus desventajas; ii) no realizaron un comparativo sobre los escenarios pensionales, pese a que conocían el número de sus aportes y su promedio salarial, que era de $1.404.700; iii) no le precisaron el término máximo de retorno y tampoco le brindaron información completa y comprensible sobre las alternativas prestacionales; que el 28 y el 31 de julio de 2017 requirió a las demandadas la nulidad de su afiliación, la cual fue negada (f.° 133 a 164, cuaderno n.° 1).
Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó la edad de la reclamante, su afiliación a esa entidad, pero a Radicación n.° 88222 SCLAJPT-10 V.00 3 partir del 1° de septiembre de 1995, acumulando 12.71 semanas, así como la reclamación administrativa y su respuesta negativa. Dijo que los demás hechos no le constaban por serle ajenos. Formuló como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y la innominada o genérica (f.° 167 a 177, ibidem).
Porvenir S. A. se resistió a las súplicas y, en cuanto a los hechos, aceptó el traslado de la afiliada y las reclamaciones administrativas que elevó, junto con su contestación. Negó que hubiera omitido información o que hubiese engañado a la accionante para lograr la vinculación libre y consciente, porque informó: i) acerca de los aspectos propios del RAIS, sus modalidades pensionales, la posibilidad de inversiones según la edad del asegurado, así como que la prestación se construía con el capital acumulado; ii) la eventualidad de acceder a la pensión de garantía mínima y la de vejez, una vez pudiera financiar ese crédito, que dependía de los aportes; iii) que la forma de calcular la última, era diferente a la del RPMPD.
Añadió que durante todo el tiempo de vinculación ofreció asesorías y proyecciones sobre el futuro pensional de la petente, quien no hizo uso de ese servicio. Radicación n.° 88222 SCLAJPT-10 V.00 4 Propuso como excepciones perentorias las que denominó prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa innominada o genérica (f.° 204 a 212, ib).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, el 22 de abril de 2019, decidió:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la afiliación y traslado de la demandante ZSUZSANNA VARGAS GARCIANE, identificada con la cédula de ciudadanía […] al régimen de ahorro individual realizado el 19 de febrero de 2002, por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, los valores que reposen en la cuenta de ahorro individual de la demandante ZSUZSANNA VARGAS GARCIANE […], que hubiere recibido producto de la afiliación de la demandante a dicha entidad, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales del asegurado, con todos sus frutos e intereses, es decir, con los rendimientos que se hubieren causado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1746 del C.C., sin que haya lugar a que de dichas sumas se realicen descuentos con ocasión de gastos de administración.
TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES representada legalmente por su presidenta o quien haga sus veces, a reactivar la afiliación de la demandante ZSUZSANNA VARGAS GARCIANE […] en el régimen de prima media por prestación definida, administrado por tal entidad y a recibir los aportes trasladados por parte de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Radicación n.° 88222 SCLAJPT-10 V.00 5 CUARTO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, de las restantes pretensiones incoadas en su contra por la demandante ZSUZSANNA VARGAS GARCIANE, identificada con la cédula de ciudadanía […].
QUINTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las demandadas.
SEXTO: CONDENAR en costas a la parte accionada PORVENIR S. A. […]
SÉPTIMO: Si no fuere apelado el presente fallo, CONSÚLTESE […] (acta f.° 260 a 262, en relación con CD f.° 259, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por mayoría, al desatar las apelaciones de las partes, así como la consulta en favor de Colpensiones, el 3 de julio de 2019, revocó la de primera.
Dijo que determinaría si había lugar a declarar la ineficacia de la afiliación de la convocante al RAIS; que para tal efecto tendría en cuenta «la totalidad de la prueba que obra en el expediente y el interrogatorio de parte» y, como marco normativo, los artículos 13, 36 y 61 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1502, 1508 y 1509 del CC; 11 del Decreto 692 de 1994 y las sentencias de casación «con las radicaciones 31989, 31314, 33083 y 47125 y 56764».
Puntualizó que se hallaba demostrado: i) que la demandante se trasladó del RPMPD al RAIS, el «12 de febrero de 1999» (sic), de manera voluntaria, según formulario de afiliación; ii) que era beneficiaria del régimen de transición, Radicación n.° 88222 SCLAJPT-10 V.00 6 porque al 1° de abril de 1994, contaba con 35 años (f.° 36, ibidem); iii) que no estaba inmersa en las causales de exclusión del artículo 61 de la Ley 100 de 1993; iv) que era destinataria de los efectos jurídicos del inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, por lo que podía continuar en el ISS y hacer uso del derecho al traslado en cualquier momento.
Anotó que la migración del régimen pensional de la actora cumplió con las exigencias del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, el cual autorizaba que ese acto se llevara a cabo a través de un formulario pre impreso; que, en relación con la falta de asesoría, las pruebas allegadas indicaban lo contrario, pues aquella dio cuenta de las circunstancias que rodearon su afiliación al fondo privado, señalando que a la empresa en la que laboraba llegaron los asesores de Porvenir S. A. y le entregaron una información en el auditorio y luego otra en forma individual, de aproximadamente media hora; que fue general, pero le explicaron las diferencias entre regímenes, pues le expusieron que «era como una especie de CDT», que su familia la podría heredar y aunque no le hicieron un paralelo, le hablaron «de la edad», aspectos que son característicos del RAIS.
Sostuvo, que a lo anterior se sumaba la constancia que dejó en el formulario de afiliación, en el sentido de que fue asesorada sobre todos los aspectos del RAIS, el régimen de transición, los bonos pensionales y las implicaciones de su decisión; que también aceptó que recibió extractos, que no solo daban cuenta de los aportes sino de las noticias de Radicación n.° 88222 SCLAJPT-10 V.00 7 interés para los afiliados; que, en consecuencia, en el acto de traslado existió una asesoría, sin que pierda esa calidad, por ser verbal.
Arguyó que las reglas de la experiencia y la sana crítica permitían colegir que el traslado fue espontáneo, libre y asesorado; que no se probaron vicios en el consentimiento, porque la reclamante aceptó que su decisión fue voluntaria, luego de que recibió información en el auditorio y de manera individual; que tampoco hubo fuerza o dolo en la actuación de la AFP, pues no se plantearon hechos en tal sentido en la demanda.
Manifestó que no hubo error de hecho, en razón a que las pruebas indicaban que la señora Varga Garciane pretendió el traslado de régimen pensional, lo que sucedió; que si admitiera la ocurrencia de ese vicio, sería de derecho, el cual había sido definido por la doctrina como relativo a «la existencia, naturaleza o extensión de los derechos que son objeto del negocio», en el caso, las implicaciones en el derecho pensional de la actora, de no haber operado su traslado, lo que, conforme al artículo 1509 del CC, no vicia el consentimiento de quien lo presta.
Concluyó que […] la actora no se encontraba incursa dentro de algún tipo de prohibición legal para llevar a cabo su traslado del régimen de prima media de ahorro individual, situación que, según la prueba obrante en el proceso, lo hizo de manera libre, voluntaria e informada, de la cual se realizó cumpliendo lineamientos legales vigentes para la fecha de ese traslado.
Radicación n.° 88222 SCLAJPT-10 V.00 8 Añadió que del «análisis crítico de las pruebas», infería que la inconformidad de la petente era en torno al deseo de retornar a Colpensiones, sin poderlo hacer, lo que no se deriva de la falta de información ni de la existencia de un vicio en el consentimiento. Aseguró que el precedente de la Corte no era aplicable al asunto, porque se limitaba a casos en los que el afiliado tenía cumplido los requisitos para acceder al derecho en el RPMPD o estaba próximo a hacerlo o tenía expectativa legitima, lo que no se acreditó en el caso, pues el documento de folio 48, ibidem, era una copia ilegible que no permitía identificar el nombre del asegurado, por lo que no había certeza de que la demandante contara con 750 semanas de aportes a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, hecho indispensable para la decisión, dado que la edad prestacional la alcanzaría en el 2014 (acta de f.° 274, en relación con el CD de f.° 273, ib).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Radicación n.° 88222 SCLAJPT-10 V.00 9 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados conjuntamente por las demandadas, los cuales serán estudiados de igual manera, ya que comparten argumentos de estimación y persiguen igual finalidad.
VI. CARGO PRIMERO Increpa al Tribunal la violación indirecta de la ley, por aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 4°, 5°, 11, 13, 33, 36, 61, 64, 68, 96, 97, 112, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 5° y 11 del Decreto 692 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502; 1508 a 1516 y 1603 del CC; 19 del CST; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990;
Acto Legislativo 01 de 2005; 8° de la Ley 153 de 1987; 48 y 53 de la CP y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP. Lo anterior tras incurrir en los siguientes errores de hecho: 1. Considerar sin corresponder a la evidencia, que el traslado del régimen de ahorro individual cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que se formalizó. 2.
Considerar sin ser verídico, que la manifestación de voluntad se realizará a través de medios reimpresos. 3. Considerar sin corresponder a la evidencia, que en relación con la falta de asesoría que es el fundamento de la sentencia de primera instancia, es de notar que al hacer una valoración de las pruebas obrantes en el proceso se encuentra que indican lo contrario.
Radicación n.° 88222 SCLAJPT-10 V.00 10 4. Considerar sin corresponder a la evidencia, que si se le informó a la demandante características propias del sistema del régimen de ahorro individual con solidaridad. 5. Considerar sin corresponder a la evidencia, que se encuentra la constancia que dejó la demandante en el formulario de afiliación, esto es, que habiendo sido asesorada sobre todos los aspectos de este particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión selecciono a porvenir. 6.
Considerar sin ser verídico, que con la simple firma del formulario, su consentimiento fuera informado y no se considera necesaria prueba adicional, al indicar que la demandante, dejó la constancia en el formulario que suscribió, lo cual permite inferir que en el presente proceso se acredita que el fondo si dio la asesoría a la demandante sobre el régimen de pensión en sus dos modalidades. 7.
Considerar sin ser verídico, que la demandante acepta que recibió la información a través de los extractos que remitía el fondo de pensiones en los cuales, como es de público conocimiento, se reporta no sólo la información sobre los aportes, sino también la noticia de interés que recibe los afiliados. 8. Considerar sin corresponder a la evidencia, que el hecho de que la asesoría de la demandante haya sido verbal y que ella no recuerde todos los aspectos mencionados en la misma, no permite colegir la existencia de un vicio del consentimiento porque si existió la misma, no solo antes, sino durante la afiliación al sistema. 9.
Considerar en contra de la evidencia, que al aplicar las reglas de la sana crítica se considera que en el presente caso se acredita con las pruebas documentales e interrogatorios que el acto de traslado fue voluntario, libre e informal. 10. Considerar sin ser verídico, que tampoco se demuestra vicios del consentimiento, máxime cuando la misma demandante, quien indica que la afiliación fue voluntaria, leyó y firmó el formulario de afiliación después de la asesoría, tanto grupal como individual. 11.
Considerar en contra de la evidencia, que en relación con el vicio por error de hecho derivado por el incumplimiento de los deberes legales de información además de ser desvirtuada porque con las pruebas se acredita lo contrario. 12. Concluir en contra de la evidencia, que no se acredita en el proceso la vulneración al requisito del consentimiento.
Radicación n.° 88222 SCLAJPT-10 V.00 11 13. Dar por demostrado sin estarlo, que en gracia a la discusión se aceptara que la demandante incurrió en un error para la toma de su decisión, dicho error es de derecho. 14. Concluir en contra de la evidencia, que el error se relaciona con la naturaleza del régimen de ahorro individual que le otorgaba unos derechos diferentes a los que tenía si hubiese permanecido en el régimen de prima media. 15.
Considerar en contra de la evidencia, que la demandante según la prueba obrante en el proceso, realizo el traslado de manera libre, voluntaria e informada el cual se realizó cumpliendo los lineamientos legales vigentes para la fecha de dicho traslado. 16. Considerar sin corresponder a la evidencia, que la inconformidad de la demandante es por la ola de pánico que se dio porque la gente quería volver a Colpensiones y ya no se podían trasladar. 17.
Considerar en contra de la evidencia, que el precedente judicial constituido por las sentencias emitidas por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral sobre nulidad o ineficacia de traslado, se refiere a unos supuestos fácticos que no se cumplen en el presente proceso, dado que la demandante, al momento del traslado, no tenía cumplido los requisitos para acceder a la pensión en el régimen de prima media con solidaridad, esto es, estar en presencia de un derecho adquirido o se encontraba próxima a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima media, esto es, se contaba con una expectativa legítima, supuestos fácticos que no se cumplen en el presente proceso. 18.
Considerar en contra de la evidencia, que si bien la demandante inicialmente era beneficiaria del régimen de transición también lo es que no se acredita en el expediente que contará con 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1° de 2005 para extender el régimen de transición hasta el año 2014, siendo este requisito indispensable cumplir, dado que el requisito de edad se cumpliría en el régimen de transición en el año 2014. 19.
Dar por probado sin estarlo que, el traslado al régimen de ahorro individual cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha que ocurrió y cumple con los presupuestos legales para su validez. 20. Dar por demostrado sin estarlo, que en el presente caso no se dan los supuestos legales ni jurisprudenciales para declarar la nulidad o inexistencia del acto de traslado al régimen de ahorro individual, ni tampoco se acreditan las causales de vicios de consentimiento ni de ineficacia del acto de traslado.
Radicación n.° 88222 SCLAJPT-10 V.00 12 21. Considerar en contra de la evidencia, que en el caso en concreto, el error se relaciona con la naturaleza del régimen de ahorro individual que le otorgaba unos derechos diferentes a los que tenía si hubiese permanecido en el régimen de prima media. 22. Considerar en contra de la evidencia que el fondo privado PORVENIR, no indujo en error a la demandante al momento del traslado. 23.
Considerar sin ser verídico, que la nulidad procede cuando hay una expectativa legítima. 24. Considerar sin ser verídico que, la actora diligencio el formulario de afiliación a porvenir de manera voluntaria tal como se desprende de dicho documento fue referido en el interrogatorio de parte. 25. No dar por demostrado estándolo que existen elementos de juicio que permiten establecer el vicio del consentimiento para declarar la ineficacia del traslado de la demandante del régimen de prima media al de ahorro individual. 26.No dar por demostrado estándolo que procede la nulidad del traslado (…) del régimen de prima media al de ahorro individual.
Asegura que tales yerros fueron consecuencia de la errónea apreciación de la demanda (f.° 1 a 33 del cuaderno n.° 1); la contestación de Colpensiones (f.° 167 a 190, ibidem) y Porvenir S. A. (f.° 201 a 243, ib); el formulario de afiliación (f.° 75, ibidem); su interrogatorio de parte (CD de folio 260 a 262, ib); además de la omisión de la declaración de parte de la representante legal de la demandada (CD de folio 260 a 262, ibidem).
Indica que de las afirmaciones expuestas por la representante legal de la aseguradora privada, se colige la existencia de confesión, en torno a que la AFP solo cuenta con el formulario de afiliación para demostrar la información que le brindó antes de su traslado, pues no existe registro sobre la asesoría o reasesoría que pudo haber sido brindada;
Radicación n.° 88222 SCLAJPT-10 V.00 13 que no fue advertida sobre la pérdida del beneficio de transición, ni de la prohibición de retorno antes de los 10 años de alcanzar la edad pensional y que no se le realizaron proyecciones pensionales, pues «no conocía [sus] antecedentes laborales», lo cual es contrario a lo expuesto en la contestación a los hechos 6.5 al 6.15 de la demanda.
Dice que, en consecuencia, la entidad no analizó su situación particular, por lo que no le pudo brindar una adecuada asesoría sobre beneficios, inconvenientes, prerrogativas del régimen pensional que mutaba, ni al que llegaba, incumpliendo con las obligaciones a su cargo. Aduce que el colegiado valoró con error su declaración, que es coincidente con lo atrás enunciado, puesto que, a pesar de aceptar la suscripción voluntaria del formulario de vinculación, ello no demuestra la debida información que debe preceder ese acto, según la sentencia CSJ SL, 27 sep. 2017, rad. 19447; que dejó de aplicar las reglas expuestas en esa decisión sobre la inversión de la carga de la prueba, aspecto que, además, había sido analizado desde el fallo «Radicado No. 33083 de noviembre de 2011» (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).
VII. CARGO SEGUNDO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía directa, en el sub motivo de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 11, 13, 33, 64, 68, Radicación n.° 88222 SCLAJPT-10 V.00 14 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del CC; 19 del CST; 8° de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 53 de la CP y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.
Señala que el segundo juez erró al considerar que las reglas de la jurisprudencia de la Corte aplicaba únicamente a las personas que tuviesen una expectativa cercana de pensión o quienes hubiesen acreditado los requisitos de ley, toda vez que esa Corporación ha sido enfática en exigir el cumplimiento del deber de asesoría a las AFP, sin condicionamiento, en el «entendido que el afiliado se debe acoger voluntariamente al régimen pensional en forma de libre y espontánea […]» (demanda de casación, ibidem).
VIII. CARGO TERCERO Afirma que el colegiado incurrió en violación directa de la ley, por interpretación errónea del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del CC; 19 del CST; 8° de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 53 de la CP y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 Radicación n.° 88222 SCLAJPT-10 V.00 15 y 167 del CGP.
Plantea que el fallador de alzada aplicó con error las normas civiles de la proposición jurídica, puesto que el traslado entre regímenes pensionales tiene su fuente jurídica en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, que exigen que se haga en forma libre y voluntaria, esto es, debe estar precedido de información cierta, real, veraz y sin ningún tipo de sesgo, so pena de su ineficacia. De ahí que, «como no está acreditado que se cumplieron todos los protocolos relacionados con la información que se le debía suministrar […] para no conducirla por un camino equivocado», pues «no se le trasmitió la orientación a la que tenía derecho conocer, esto es, las bondades, las consecuencias y los puntos adversos frente al traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad», no podía validar dicha migración, como acto libre y voluntario.
Añade que «[…] si no existen los cálculos correspondientes, si no se elaboraron las proyecciones y no se establecieron las respectivas comparaciones, como mínima información, entre uno y otro régimen pensional, no podía el Tribunal comprender, sin incurrir en desacierto [que existió debida información]»; que, además, pasó por alto las reglas sobre inversión de la carga probatoria y que son «las administradoras de pensiones [las] obligadas a verificar la información antes de provocar un traslado, puesto que la simple suscripción de un formato preimpreso, no permite concluir válidamente si en verdad fue un acto debidamente Radicación n.° 88222 SCLAJPT-10 V.00 16 informado y, por ende, que tiene el carácter libre y voluntario» (demanda de casación, ib).
IX. RÉPLICA Porvenir S. A. señala que la recurrente no hizo uso de las oportunidades legales para retornar el RPMPD; que su migración es válida puesto que, como lo aseguró el Tribunal, se efectuó cuando le faltaban 17 años para acceder al derecho pensional; que no incumplió con el requisito del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, pues la última norma autorizó la expresión de la voluntad libre a través de un formulario pre impreso.
Estima que, según se expuso en la sentencia CC C1024- 2004, que examinó la constitucionalidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, solo las personas con 15 o más años de servicios o 750 semanas cotizadas al 1º de abril de 1994, gozarían de los beneficios del régimen de transición; que el fallador de alzada acertó al concluir que no existió vicio en el consentimiento; que las reglas sobre traslado entre fondos no deben evaluarse cuando el afiliado está cerca de la edad de reconocimiento prestacional; que no se desvirtuaron las presunciones de legalidad y de acierto (oposición Porvenir, ibidem).
Colpensiones asevera que los ataques son inestimables, porque se denunció en forma deficiente la trasgresión de normas procesales, al no hacerse a través de la violación Radicación n.° 88222 SCLAJPT-10 V.00 17 medio; que, en todo caso, conforme al artículo 167 del CGP, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, motivo por el cual la parte actora tenía el deber de desvirtuar que no se le dio la información correspondiente sobre los regímenes pensionales; que no resulta lógico la violación normativa denunciada, ya que fue aplicada e interpretada en su tenor literal.
Afirma que el colegiado halló suficientemente demostrado el cumplimiento del deber de información, lo que se vio reflejado en la firma del formulario de afiliación, por tanto, los cargos se soportan sobre hechos contrarios a la verdad procesal; que éste tampoco incurrió en infracción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, ya que no se probó un acto de coacción patronal en la escogencia del régimen; que no se trasgredieron las normas civiles denunciadas, puesto que el traslado estuvo precedido de conocimiento de la usuaria sobre el RAIS.
Añadió que no es admisible el retorno al RPMPD, cuando al afiliado le faltan menos de 10 años para acceder al derecho, según lo indicado en las sentencias CC C1024-2004 y CC C062-2010, puesto que dicha limitación tiene soporte constitucional y financiero; que la sentencia es consonante con el principio de estabilidad económica del sistema del Acto Legislativo 01 de 2005 (oposición Colpensiones, ibidem).
Radicación n.° 88222 SCLAJPT-10 V.00 18 X. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir que contrario a lo enunciado genéricamente por Porvenir S. A., los cargos no resultan insuficientes, en aras de confrontar la presunción de legalidad y acierto de la segunda sentencia, en tanto que las críticas jurídicas y fácticas que plantean, abordan la totalidad de los soportes cardinales de la misma.
Además, la omisión en que incurrió la impugnación, al no denunciar la violación medio de las normas procesales de la proposición jurídica, no tienen incidencia desestimatoria, pues dicho elemento de la demanda no requiere ser completo y aquella increpó la vulneración de normas sustantivas de orden nacional que fueron y/o debieron ser soporte cardinal de la sentencia recurrida.
Por otro lado, aunque los ataques impropiamente entremezclan argumentos de diferente naturaleza, pues el inicial se dirigió por la vía indirecta, pero denuncia el desconocimiento de las reglas jurisprudenciales acerca del instituto de la ineficacia, la inversión en la carga de la prueba y las exigencias normativas de un consentimiento libre y consciente; mientras los dos últimos, dirigidos por la senda jurídica, controvierten las conclusiones probatorias a las que arribó el juez de la apelación, al señalar que no se acreditó la satisfacción del deber de información por la AFP demandada, tales defectos tampoco impiden a la Corte realizar el control de legalidad que se le reclama, pues prescindiendo de las premisas incorrectamente incorporadas y dándole Radicación n.° 88222 SCLAJPT-10 V.00 19 prevalencia a su esquema argumental, es posible colegir que el conflicto de legalidad que se increpa al Tribunal consiste: 1.
Desde lo jurídico: i) Establecer si se aplicaron indebidamente, entre otros, los artículos 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del CC, al analizar la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, a partir de la existencia de vicios en el consentimiento y no desde la decisión libre, voluntaria e informada de que trata el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y la sanción del artículo 271, ibidem, así como si procede la inversión de la carga de la prueba. ii) Si se leyó con error las normas de la proposición jurídica del segundo cargo, al condicionar la aplicación de las reglas jurisprudenciales sobre la ineficacia de la migración, a los afiliados que demostraran el cumplimiento de las exigencias pensiones o estar cerca a hacerlo. 2.
Desde lo fáctico, en torno a si se equivocó al hallar demostrado con la suscripción del formulario y el interrogatorio de parte que absolvió, el cumplimiento del deber de información por parte de Porvenir S. A. y pretermitió la confesión de esa entidad, en punto de la deficiente asesoría al momento de su traslado. Para dirimir el conflicto de legalidad propuesto, se impone aclarar los siguientes aspectos: Radicación n.° 88222 SCLAJPT-10 V.00 20 1.
De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464- 2019 y CSJ SL4360-2019.
En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[ ] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido».
Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, Radicación n.° 88222 SCLAJPT-10 V.00 21 también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]».
Lo anterior trae de suyo, que la afiliada no estaba en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones.
Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279- 2021, en la que se dijo: [ ] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, Radicación n.° 88222 SCLAJPT-10 V.00 22 en punto a la ineficacia deprecada [ ]. 2.
De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que ««ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426- 2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- 2021 y CSJ SL1465-2021.
Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia. 3. De la carga de la prueba. En el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede Radicación n.° 88222 SCLAJPT-10 V.00 23 acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.
Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;
(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto). Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.
A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. 4. Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado Radicación n.° 88222 SCLAJPT-10 V.00 24 de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.
Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [ ] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[ ] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, Radicación n.° 88222 SCLAJPT-10 V.00 25 una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica.
Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964- 2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley Radicación n.° 88222 SCLAJPT-10 V.00 26 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido». 5.
Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: i) Acudió al instituto de la nulidad del negocio jurídico del código civil para decidir un conflicto de seguridad social propuesto, relacionado con la eficacia y/o ineficacia del acto de traslado al RAIS, el cual tiene regulación propia y especial, entre otros en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. ii) Aseveró que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del acto de traslado abarca solo un grupo determinado de afiliados, restricción que no ha sido planteada y sería contraria a la institución analizada. iii) Desconoció las reglas sobre la carga de la prueba, en el sentido que corresponde a las AFP demostrar que cumplió con el deber de información que debe preceder el acto de aseguramiento pensional. iv) Estimó que aquel deber se cumplía con la aceptación Radicación n.° 88222 SCLAJPT-10 V.00 27 de haber recibido una asesoría, sobre las características del RAIS y haber suscrito el formulario de afiliación. Lo último le llevó a obviar frente a los principios de necesidad y transparencia, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, que para tener por acreditado el cumplimiento del deber de ilustración, es insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas «[ ] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno».
Lo dicho, porque el Tribunal no escudriñó, como debía, el contenido ni la suficiencia de la información brindada, a fin de determinar si cumplió con los requisitos de los numerales 4.1 y 4.2 de esta decisión, por tanto, olvidó que el deber en reflexión no se concreta en brindar «cualquier información», sino una «calificada», según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021.
Lo anterior precipita el quiebre de lo decidido por el Tribunal, porque contrastado el proveído atacado con el material probatorio, no se constata que la afiliación de la recurrente, rubricada el «2 de diciembre de 1999» a Porvenir (f.° 75, ibidem), hubiere estado antecedida del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia de ese acto.
Así se dice, porque aunque ciertamente, en el interrogatorio de parte la actora reconoció que signó su Radicación n.° 88222 SCLAJPT-10 V.00 28 afiliación sin presiones y que tuvo una corta asesoría colectiva (en auditorio) e individual, en el que se le explicó que los aportes serian como una especie de CDT y que podía heredarlos a sus hijas en caso de su fallecimiento, así como que el ISS estaba en crisis, lo que generó desconfianza entre sus afiliados, no se le realizó un comparativo entre regímenes, ni se le dieron a conocer las implicaciones de su migración frente al beneficio de transición y tampoco se le hizo mención al derecho al retorno y, pese a que recibió extractos, no se le explicó su contenido, el cual calificó de muy enredado (min. 11´05 a 26´40 del audio Juzgado, expediente digitalizado ante la Corte).
Ahora, en el formulario de folio 75 ibidem, suscrito por la afiliada, se lee: […] HAGO CONSTAR QUE REALIZO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, HABIENDO SIDO ASESORADO SOBRE TODOS LOS ASPECTOS DE ESTE, PARTICULARMENTE DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, BONOS PENSIONALES Y LAS IMPLICACIONES DE LA DECISIÓN. ASÍ MISMO HE SELECCIONADO A PORVENIR S. A PARA QUE SEA LA ÚNICA QUE ADMINISTRA MIS APORTES PENSIONALES.
TAMBIÉN DECLARO QUE HE SIDO INFORMADO DEL DERECHO QUE ME ASISTE DE RETRACTARME DENTRO DE LOS (5) DÍAS HÁBILES SIGUIENTES A LA FECHA DE LA PRESENTE SOLICITUD. Sin embargo, tampoco demuestra la ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre «las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales», esto es, como se ha explicado, entre otras, en la sentencia CSJ SL3349-2021, que la información suministrada por Porvenir S. A. versó sobre el funcionamiento general de cada uno de los Radicación n.° 88222 SCLAJPT-10 V.00 29 regímenes, las semejanzas y diferencias que puedan tener, la regulación propia de cada uno de ellos, la forma en que se estructura o construye la prestación, la aleatoriedad de los recursos que administran las AFP y las modalidades de prestación que se llegare a seleccionar, entre otras, lo que le era exigible, en perspectiva de la normativa vigente para el momento del traslado, que lo fue el artículo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993.
Al respecto, resulta importante recordar lo expuesto por la Corte en el fallo CSJ SL1421-2021, en el que, al analizar la suficiencia probatoria de la firma de un formulario de afiliación con similar contenido, indicó: […] Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos y, como lo tiene adoctrinado esta Sala, tal circunstancia no se satisface solo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era clara, comprensible y suficiente para la afiliada, por tanto, el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real sobre que la información plasmada correspondiera a la veracidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende demostrar el opositor con el anuncio inserto en el formulario de afiliación firmado por la demandante, en el que expresa que «Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión…igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud».
Por tanto, para efectos de la satisfacción del deber de Radicación n.° 88222 SCLAJPT-10 V.00 30 información, el citado medio de prueba resulta insuficiente. Tal conclusión se extiende a la declaración de la representante legal de la aseguradora, pues, aunque contrario a lo denunciado en el primer cargo, no advierte la Sala la existencia de una confesión, pues se limitó a exponer acerca del cumplimiento del deber de información verbalmente suministrado a la usuaria, su dichos no tienen mérito suficiente para acreditarlo, pues las partes no pueden construir su propia prueba y aquellas afirmaciones no tienen otro respaldo probatorio (salvo el formato pre impreso), que permitan darle fuerza de convicción, conforme al inciso final del artículo 191 del CGP.
Así las cosas, como sin realizar exigencias distintas o superiores a las que comprometían el ejercicio profesional de la administradora pensional demandada, esto es, requiriendo únicamente el cumplimiento del deber de información necesario, no hay prueba en el trámite de su efectivo acatamiento, se imponía declarar la ineficacia de la vinculación. Lo anterior, porque los demás medios de prueba sólo dan cuenta de la existencia de aportes voluntarios y del historial de cotizaciones de la petente, lo que tampoco demostraría la información debida al momento del traslado.
En consecuencia, se casará la segunda decisión, pues el Tribunal incurrió en la trasgresión legal que se le acusa. Radicación n.° 88222 SCLAJPT-10 V.00 31 Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Atendiendo las resultas de la casación y, en vista de que, conforme al alcance de la impugnación, la competencia decisoria de la Corte en sede de Tribunal, se limitó a «confirm[ar] la sentencia de primera instancia», la Sala circunscribirá su pronunciamiento a la inconformidad de las demandadas y al grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones.
El juez de primera instancia declaró la nulidad de la afiliación de la accionante al RAIS, porque, con estricta sujeción al precedente de la Corte, correspondía a la AFP demandada demostrar que el consentimiento de la afiliada al momento de suscribir el formulario de afiliación, estuvo precedido de información clara, suficiente y comprensible, lo que no se acreditó, pues sólo aportó el formulario de vinculación. Además, se demostró que a la asegurada no se le informó sobre capital que requería para acceder a la pensión, ni las desventajas del RAIS, como tampoco se le realizó un comparativo de las circunstancias prestacionales en cada régimen.
Puntualizó que, en consecuencia, debía acceder a la pretensión de nulidad, conclusión que no se extendía al Radicación n.° 88222 SCLAJPT-10 V.00 32 otorgamiento del derecho pensional, pues el régimen de transición garantizaba la aplicación de la norma anterior a la que estuvo vinculada la reclamante, sin que en el expediente obrara prueba sobre una inscripción al ISS, con anterioridad al 1° de septiembre de 1995, pues el documento de folio 48, ibidem, era ilegible.
De ahí, que no era posible la aplicación del Acuerdo 049 de 1990. Añadió que, con todo, dicha pretensión no podía ser decidida de fondo, porque requería de la actualización de la historia laboral, previo traslado de los aportes por parte de Porvenir S. A. Adujo que la excepción de prescripción no prosperaría porque el conflicto entre las partes versó sobre un hecho jurídico, según se expuso en sentencia con «radicado 38199» y que las demás debían declararse no probadas, dadas las resultas del asunto (1.02´06¨a 1.40´28¨, del audio 1 CD del Juzgado, expediente digital).
Porvenir S. A. y Colpensiones impugnaron la decisión inicial, aduciendo, la primera, i) que las jurisprudencias aplicables no constituían precedente, en específico porque la accionante no era beneficiaria del régimen de transición, ni contaba con algún derecho causado; ii) que aunque no existe prueba documental de la asesoría brindada, no podía concluirse su inexistencia, bajo el pretexto de la carga dinámica de la prueba, puesto que la convocante confesó haberla recibido y no haber hecho uso de los canales de la entidad para obtener información adicional; iii) que no podía Radicación n.° 88222 SCLAJPT-10 V.00 33 exigírsele la existencia de una proyección pensional, pues surgió con la Ley 1748 de 2014; iv) que correspondía a la actora demostrar la existencia de vicios en su consentimiento, lo que no probó (1.42´22¨a 1.48´00, ibidem).
La segunda, i) que no existió vicio en el acto de traslado, porque la reclamante aceptó que fue libre, voluntario y que recibió asesoría; ii) que el deber de información no es exclusivo de las AFP, puesto que los afiliados deben ser diligentes en verificar las condiciones que más les convengan; iii) que la acción estaba prescrita (1.49´30 a 1.54¨29, ibidem).
Para responder las apelaciones y la consulta que se surte en favor de Colpensiones respecto de los aspectos no recurridos, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS, pues recuérdese que su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en «[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses».
Radicación n.° 88222 SCLAJPT-10 V.00 34 De otra parte, debe insistirse que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, que no está condicionado a circunstancias particulares del afiliado, como la causación del derecho o la existencia de expectativas legítimas, es la ineficacia, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo, encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP.
Ahora, en cuanto al eventual saneamiento sobre los vicios u omisiones probados, debido a la negligencia e incuria de la afiliada, bastaría recordar que la Sala tiene establecido, por ejemplo, en los fallos CSJ SL3199-2021, que reitera la sentencia CSJ SL2877-2020, que las consecuencias de la declaratoria de ineficacia de traslado «implican dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen […]».
Por consiguiente, la falta de diligencia de la demandante para conocer los efectos de su decisión de traslado y la posibilidad de retorno al RPMPD, no convalidan la ineficacia del acto inicial de vinculación al RAIS, pues son las AFP quienes tienen la obligación de cumplir con el deber de asesoría, so pena de la sanción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que resta cualquier efecto jurídico a ese acto contractual.
Por otro lado, a pesar de que, en estricto sentido, no debió exigírsele a Porvenir S. A., una proyección pensional Radicación n.° 88222 SCLAJPT-10 V.00 35 para la fecha de la afiliación de la actora, tal circunstancia no da al traste con su decisión, pues no existe confesión ni otro medio de prueba que demuestre la suficiencia de la información otorgada a la asegurada, esto es, que versara sobre el funcionamiento general de cada uno de los regímenes, las semejanzas y diferencias que pudieran tener, la regulación propia de cada uno de ellos, la forma en que se estructura o construye la prestación, la aleatoriedad de los recursos que administran las AFP y las modalidades de prestación que se llegare a seleccionar, los efectos de esa decisión en torno a beneficios como el régimen de transición, entre otras.
De otro lado se aclara, que no es posible tener por prescrita la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021).
En ese contexto, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede, se modificará la primera decisión, en cuando dispuso la «nulidad» de la afiliación de la actora al RAIS y, en su lugar, declarará la ineficacia del citado acto, suscrito el 2 de diciembre de 1999 (f.° 75, ib), el cual se hizo efectivo el 1° de febrero de 2000 (f.° 213, ibidem), lo que significa que queda sin efecto alguno, «debiendo retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido» (CSJ SL1421-2019).
Radicación n.° 88222 SCLAJPT-10 V.00 36 Así, conforme a lo explicado en la sentencia CSJ SL3199-2021, también se modificará el ordinal segundo del citado proveído, en el sentido de ordenar a Porvenir S. A. que devuelva a Colpensiones lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con los bonos pensionales y sus rendimientos financieros y, con cargo a sus propios recursos, deberá pagar: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.
Tal pronunciamiento, de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020, a las cuales se remite la Corporación en apoyo de su decisión. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
Sin costas en esta instancia, puesto que ninguno de los recursos de apelación salió avante, teniendo en cuenta que el de la demandante no se estudió, por la limitación del alcance de impugnación en sede extraordinaria, quedando en firme la absolución del reconocimiento pensional. Radicación n.° 88222 SCLAJPT-10 V.00 37 XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019) en el proceso que instauró ZSUZSANNA VARGA GARCIANE a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, el veintidós (22) de abril de dos mil diecinueve (2019), en cuanto dispuso la nulidad de la afiliación de la señora ZSUZSANNA VARGA GARCIANE al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de PORVENIR S. A., el «19 de febrero de 2002» (sic), para en su lugar, DECLARAR la ineficacia del citado acto, suscrito el 2 de diciembre de 1999, el cual se hizo efectivo el 1° de febrero de 2000, y, en consecuencia, DISPONER que, para todos los efectos legales, la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.
SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal segundo de ese Radicación n.° 88222 SCLAJPT-10 V.00 38 proveído, en el sentido de CONDENAR a PORVENIR S. A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con los bonos pensionales y sus rendimientos financieros y, con cargo a sus propios recursos entreguen: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.
Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada.
CUARTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 88222 SCLAJPT-10 V.00 39 IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA