Radicación n.° 51456 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL15725-2017 Radicación n.° 51456 Acta 12 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ZORAIDA DE JESÚS BARROS IGLESIAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de mayo de 2010, en el proceso que promovió contra la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA ESP EN LIQUIDACIÓN y la EMPRESA BARRANQUILLA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. BATELSA S.A. E.S.P. I.
ANTECEDENTES Zoraida de Jesús Barros Iglesias, llamó a juicio a las citadas sociedades para que se declarara que el despido que le hizo la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP en Liquidación, el 25 de mayo de 2004, fue colectivo y sin justa causa, y por lo tanto ineficaz al no haber sido autorizado por el Ministerio del Trabajo; dado que el 23 de mayo de la misma anualidad hubo sustitución patronal entre las demandadas y su contrato de trabajo se encuentra vigente, solicitó condena solidaria al pago indexado de los salarios, primas de servicio, de navidad, de vacaciones, de antigüedad, de alimentación, auxilios, bonificaciones y prestaciones sociales legales y extralegales causadas desde el 25 de mayo de 2004; así como el reintegro de las cotizaciones por salud y pensiones.
Subsidiariamente, pidió que se ordenara su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual categoría; junto con el pago de salarios, prestaciones sociales, primas de servicio, de vacaciones, de navidad, de antigüedad, de alimentación, los auxilios y demás formas de remuneración que dejó de percibir desde la fecha del despido y hasta que se produzca el reintegro, con los aumentos de ley; de igual manera, a pagar al fondo administrador de pensiones los aportes desde el 25 de mayo de 2004; declarar que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio.
En segundo nivel de subsidiaridad, pidió se condenara a las demandadas al reconocimiento y pago de la pensión proporcional de jubilación de que trata el literal b) del art. 42 de la convención colectiva de trabajo, a partir del 16 de agosto de 2010, equivalente a $4.340.003,78, debidamente indexada; a la indemnización plena de perjuicios causados por el despido injustificado, la cual comprende los perjuicios materiales que consisten en el daño emergente, que no deberá ser inferior al valor de la mesada pensional antedicha, debidamente indexado o el valor en dinero equivalente en moneda nacional a 4000 gramos oro.
En tercer nivel de subsidiaridad, pidió se ordenara el pago de la suma de $722.860,47, por concepto de reajuste de la indemnización por despido sin justa causa; $98.257.92 por el salario del 24 de mayo de 2004; $14.342.51 por reajuste del auxilio de cesantía definitiva, teniendo en cuenta que la actora laboró hasta el 24 de mayo de 2004; $8.322.85 por reajuste de intereses a las cesantías; $5.575.54 por reajuste de vacaciones proporcionales; $11.151,19 por reajuste de prima de vacaciones proporcionales; $34.624,68 por reajuste de prima de servicio extralegal proporcional; $1.020.000 por indemnización por el no suministro de 6 dotaciones de uniforme de doce que le adeudaba la EDT al término del contrato.
De igual forma solicitó el pago de la indemnización moratoria, intereses moratorios y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones en que el 23 de mayo de 2004, la Empresa Distrital de Telecomunicaciones en liquidación (Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden distrital) y BATELSA (empresa de servicios públicos mixta) suscribieron contrato de arrendamiento, la primera como arrendadora, sobre el establecimiento de comercio denominado Empresa Distrital de Telecomunicaciones, en virtud del cual la arrendataria, al tomar el control de la empresa, asumió la prestación del servicio público domiciliario, lo que devela la sustitución patronal al tratarse del mismo objeto y explotación económica.
Indicó que como los días 23 y 24 de mayo fueron feriados, el vínculo contractual no se interrumpió y por ello esos días deben computarse como laborados. Manifestó que el contrato de trabajo fue a término indefinido, se desempeñó en el cargo de profesional especializado y su último salario fue de $5.163.288,44; además, que al encontrarse afiliada a SINTRATEL, es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo con vigencia hasta el 31 de agosto de 1999, la cual se prorrogó automáticamente por periodos sucesivos de un año, por lo que tiene derecho a acceder a la prestación convencional de jubilación de que trata la cláusula 42 del Convenio Colectivo (fls. 2 a 16).
La Empresa Distrital de Telecomunicaciones, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de prescripción de las dotaciones, inexistencia del derecho a pensión convencional, incompatibilidad de la pensión con el estado de despido indemnizado y compensación, compartibilidad pensional y petición antes de tiempo.
En cuanto a los hechos, aceptó la naturaleza y existencia de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones y su estado de liquidación, la fecha de ingreso y el cargo ocupado por la trabajadora, así como el agotamiento de la vía gubernativa; dijo no constarle la naturaleza jurídica de BATELSA S.A., ni la edad de la demandante; y, negó la existencia de sustitución patronal, la relación de trabajo entre la actora y BATELSA S.A. y que la liquidación de las prestaciones sociales se hiciera conforme lo establece la Convención Colectiva de Trabajo (fls. 142 a 152) La Empresa Barranquilla Telecomunicaciones S.A. E.S.P. también se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de inexistencia del vínculo laboral con la actora, inexistencia de las obligaciones, carencia de acción e inexistencia de solidaridad y sustitución patronal entre las demandadas.
En cuanto a los hechos, negó la naturaleza jurídica de la empresa distrital demandada y dijo no haber existido contrato de trabajo con la actora, porque es una empresa nueva, ajena e independiente, por lo que no ha asumido control alguno del establecimiento de comercio, al tratarse de un contrato de arrendamiento. Negó la sustitución patronal (fls.172 a 181).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 17 de julio de 2009, absolvió a las empresas demandadas; negó la sustitución patronal entre las demandadas y de oficio, declaró probada la excepción de petición antes de tiempo. No condenó en costas en esa instancia (fls. 366 a 388). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 28 de mayo de 2010, confirmó el del a quo, condenó en costas de primera instancia a la derrotada en juicio y no las fijó en la alzada.
En lo que interesa al recurso extraordinario, luego de reproducir el artículo 6 de la Convención Colectiva de Trabajo sobre sustitución patronal y un aparte de la Resolución 1621 de 2004, consideró que, como la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla se disolvió a partir del 21 de mayo de 2004, y luego se celebró un contrato de arrendamiento con BATELSA S.A. sobre los bienes y activos que poseía la sociedad liquidada, no podía entenderse que la arrendataria siguiera cumpliendo con el objeto social de la arrendadora en liquidación, y que de ser el caso, tal circunstancia debió ser probada por la actora en el proceso, lo cual no ocurrió. Respecto de la pensión convencional, reprodujo la cláusula 42 del convenio colectivo y dijo: La interpretación del tenor literal del artículo 42 de la convención colectiva de trabajo, en especial del literal b), cuando dice: “los empleados que presten o hayan prestado diez (10) años o más de servicio a la Empresa”, que es el sustento de la demanda no es de recibo por parte de esta Sala por las siguientes razones: Cuando el texto convencional utiliza la expresión hayan prestado, no tiene el alcance de entenderse que se refiere a los ex trabajadores; sino, a los trabajadores; significando la expresión hayan, por algunos de sus sinónimos, debe entenderse que el espíritu de los redactores del texto convencional se refiere a los empleados que presten tengan o posean diez (10) años o más de servicio a la Empresa.
Por lo que coligió que para acceder a la prestación, se requería que la demandante demostrara tener 10 años de servicio con la Empresa, y menos de 20 cuando cumpliera 47 años de edad, requisitos que debían cumplirse antes de la finalización del vínculo laboral, y que al no ser cumplidos por la ex trabajadora no le era posible acceder al beneficio convencional reclamado, según se desprende del estudio del artículo 3 de la Convención Colectiva de Trabajo sobre ámbito de aplicación, el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo y un aparte de la sentencia CC C-902/03.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula cuatro cargos, replicados oportunamente.
Los dos últimos se resolverán conjuntamente, dado que denuncian la violación de similar elenco normativo y se sirven de argumentos complementarios, que persiguen la misma finalidad. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia gravada de ser: (…) indirectamente vi[o]latoria del artículo 467 del C.S.T. en relación con los artículos 53 y 54 del D.R. 2127 de 1945, 1° y 11° de la Ley 6a de 1945 y 2ª de la Ley 64 de 1946, norma[s] relacionadas con el instituto de la SUSTITUCI[Ó]N PATRONAL y las cuales resultaron indebidamente aplicadas en el sub lite como consecuencia de errores evidentes de hecho en los cuales incurrió el Ad quem y los cuales consistieron en los siguientes: 1) No dar por demostrado que la empresa sustituta BARRANQUILLA DE TELECOMUNICACIONES SA.
ESP. “BATELSA”, en virtud del contrato de arrendamiento de[l] Establecimiento de Comercio celebrado en la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN el día 23 de mayo de 2004, siguió cumpliendo con el objeto social de ésta última empresa púbica. 2) No dar por demostrado, estándolo, que para el momento en que la empresa sustituta BATELSA, el día 23 de mayo de 2004, continuó prestando el servicio de telefonía pública básica conmutada local y servicios suplementarios de comercio que venía prestando la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, los contratos de trabajo de todos los trabajadores de ésta última, incluyendo a la demandante se encontraban vigentes. 3) Consecuencia de los yerros anteriores, no dar por demostrado, contra toda evidencia, que entre la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN y BARRANQUILLA TELECOMUNICACION S.A. ESP.
“BATELSA”, se produjo el fenómeno de sustitución patronal conforme a lo preceptuado en el artículo sexto de la Convención Colectiva de Trabajo que rige las relaciones laborales desde el 1° de septiembre de 1.997 y la cual aparece a los fls. 38 a 75 del informativo. Como consecuencia de los errores endilgados precedentemente el Ad quem no accedió a la súplica principal deprecada por la trabajadora demandante, relacionada con el reintegro a su cargo no solamente por así estar claramente estipulado en el artículo veinte (20) de la Convención Colectiva de Trabajo ya reseñada (fl. 50 del informativo y su texto completo de los fls. 38 75) sino por haberse producido su retiro bajo el manto de un DESPIDO COLECTIVO sin autorización por las autoridades administrativo-laborales, tal y como de manera expresa lo regula el mismo convenio colectivo de trabajo en su cláusula de ESTABILIDAD, Artículo quince (15), en su remisión al artículo 40 del D.L. 2351 de 1965 (Fl. 46 ibídem) y también se encuentra regulado por el art. 67 de la Ley 50 de 1990, aplicable conforme a lo estipulado en el artículo 3º del C.S. del T. y lo tienen reafirmado como precedente constitucional la Honorable Corte Constitucional, en cuanto a la aplicabilidad de este instituto a los trabajadores y servidores públicos.
(Sente. T. #326 de mayo 2 de 2002). Amén de la normatividad señalada up (sic) supra como vulnerada por el Ad quem al dictar la providencia que se acusa, resultaron afectados igualmente los artículos 13, 25,29, 53, 93, 94, y 280 de la Constitución Nacional, 7 y 11 de la Ley 6a de 1945, 1, 3, 9, 10, 11, 12, 13, 16, 21, 67 a 70, 127 del C. S. del T., 6, 7, 8, del D. L. 2351 de 1965, 67 de la Ley 50 de 1990, la Ley 100 de 1993, 2,6,25,74 y ss del C. P.T. y S.S., 1494 y 1614 del C.C., 16 de la Ley 446 de 1998, amén de las Convenciones Internaciones #87 y 98 de la OIT, el Pacto de San José de Costa Rica y el Protocolo de San Salvador, sobre derechos económicos y sociales, dentro de los cuales se encuentran los de asociación sindical y convenciones colectivas de trabajo, como el derecho a un empleo digno, justo y estable.
Indica como medios de prueba no valorados, el certificado de existencia y representación legal de la empresa Barranquilla Telecomunicaciones S.A. ESP. (fls. 165 a 171 y 244 a 247) y la escritura pública 1207 del 10 de mayo 2004 sobre la Constitución de la Sociedad Barranquilla Telecomunicaciones S.A. ESP. (fls. 182 a 214); como pruebas mal apreciadas, el contrato de arrendamiento de establecimiento de comercio suscrito entre la Empresa Distrital de Telecomunicaciones ESP. en liquidación y Barranquilla Telecomunicaciones S.A. (fls. 76 a 87).
Para su demostración, aduce que de la simple lectura de los medios probatorios dejados de apreciar por el operador judicial de segunda instancia, se desprende que las empresas cumplen el mismo objeto social y que no se podía entender de manera distinta por cuanto a partir del 23 de mayo de 2004, no se vio afectada la prestación del servicio de telefonía y de comunicaciones en Barranquilla y su área metropolitana.
Afirma que lo único que realmente faltó para que «no surgiera duda alguna» sobre la sustitución patronal, fue la inclusión de la planta de empleados, el respeto por los contratos laborales, el sindicato y la convención colectiva de trabajo, por lo que afirma que si la sociedad arrendataria asumió todas y cada una de las obligaciones que desempeñaba la arrendadora «(…) es de sentido común que se trató de un traspaso formal de la Empresa de telecomunicaciones de Barranquilla al sector privado, utilizando la figura jurídica del “arrendamiento de establecimiento comercial”», lo que en su sentir, configura la identidad de objeto entre las codemandadas, y que la falta de apreciación de dichos documentos no le permitió al ad quem percibir que se trataba de las mismas actividades de explotación económica.
En cuanto a la vigencia de los contratos de Trabajo de la empresa pública en liquidación, señala como no apreciados, la contestación de la demanda por parte de Barranquilla Telecomunicaciones S.A. ESP. (fls. 172 a 181), y los documentos sobre información periodística que tratan de la liquidación de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones y el despido masivo (fls. 96 a 119).
Indica que según las pruebas no valoradas por el sentenciador de alzada, las empresas enjuiciadas aceptan que se trató de un despido colectivo de trabajadores, sin la debida autorización del Ministerio de la Protección Social, lo cual va en contra de lo dispuesto por la Ley 50 de 1990 y el Decreto Legislativo 2351 de 1965, los cuales establecieron «la estabilidad laboral tanto para particulares como oficiales, disponiendo contra los despidos colectivos sin autorización del Ministerio del Trabajo, que ellos no producirían efecto alguno.», precepto que según dice, ha sido previsto en el artículo 67 de la citada Ley 50 y que de manera expresa incluyó « la protección colectiva a la estabilidad cuando quiera que el despido masivo se produce sin la debida autorización del Ministerio competente, pues si ello no ocurre los trabajadores quedan protegidos bajo el manto de la orden legal contenida en el artículo 140 de C.S.T.».
Concluye que si bien, la empresa pública iba bien encaminada a obtener la autorización del Ministerio para la realización del despido masivo, pero como quiera que ello no ocurrió, los trabajadores despedidos tienen derecho a la vigencia de sus contratos de trabajo y por ello la actora debe ser reintegrada, toda vez que al estar vigente, el patrono sustituto se encuentra en la obligación de respetarlo, según los parámetros del convenio colectivo de trabajo.
RÉPLICA Barranquilla Telecomunicaciones – BATELSA S.A., solicita abstenerse de casar la sentencia de segundo grado, al considerarla ajustada a derecho, pues no se cumple con los parámetros establecidos en el artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo para declarar la sustitución de patronos. Asevera que Barranquilla Telecomunicaciones es una empresa autónoma e independiente, y que al no demostrarse la continuidad de la empresa liquidada, no se pudo producir la sustitución, de suerte que la actora nunca laboró para BATELSA (fls. 68 a 71).
La Empresa Distrital de Comunicaciones de Barranquilla solicita desechar las pretensiones de la censura. Afirma que, en el cargo primero, el censor incurre en errores de técnica en la proposición jurídica, al no denunciar las normas reguladoras de las relaciones obrero patronales, así como las de pensiones. Manifiesta que, el ataque por la vía indirecta, impone precisión en la demostración del error en la apreciación de las pruebas, con lo cual no cumplió la censura.
Reproduce apartes de las sentencias CSJ SL 1 nov. 1996, rad. 88910, CSJ SL, 11 mar. 2008, rad. 29464 y CSJ SL, 20 feb. 2008, rad.29882 (fls. 73 a 84). CONSIDERACIONES La censura radica su inconformidad en que el Tribunal no valoró el certificado de existencia y representación legal de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla (fls. 165 a 171) y Barranquilla Telecomunicaciones (244 a 247), ni la escritura de constitución de esta última (fls. 182 a 214), y por apreciado indebidamente el contrato de arrendamiento de establecimiento de comercio suscrito entre aquellas (fls. 76 a 86), lo que condujo a que el sentenciador de segundo grado, no advirtiera que las enjuiciadas cumplían el mismo objeto social y, por tanto, inobservó la presencia de la sustitución patronal.
Una vez revisados los documentos denunciados por el recurrente, la Corte observa que los objetos sociales de ambas empresas son idénticos y establecen lo siguiente: Objeto social: la sociedad tiene por objeto principal la prestación y organización de todos los servicios de telecomunicaciones como la telefonía pública local y de larga distancia, servicios móviles, portadores, teleservicios, telemáticos, de valor agregado, servicios complementarios, servicios satelitales y de televisión en sus diferente modalidades, servicios de internet y cualquier otro servicio de telecomunicaciones, telecomunicaciones e informaci[ó]n, así como la creaci[ó]n, generaci[ó]n y explotaci[ó]n de tecnolog[í]as de la informaci[ó]n y de la comunicaci[ó]n dentro del territorio nacional y en el exterior bien sea directamente o por interpuesta persona (…).
No obstante, no es posible declarar la sustitución patronal, como quiera que, como bien lo dijo el recurrente, para cuando BATELSA S.A. sustituyó a la sociedad liquidada, el 23 de mayo de 2004, la demandante no se encontraba laborando, pues no fue vinculada a su planta de personal, situación que impide que opere la sustitución de empleadores, por cuanto para su configuración, además del cambio de empleador, se requiere que haya continuidad en la prestación del servicio por parte del trabajador, lo cual no fue acreditado por la demandante.
En un caso de similares contornos, esta Corporación se pronunció así: A lo dicho se suma, que en verdad no se presentó la sustitución patronal a que alude la parte actora, pues a pesar de que BATELSA continuó prestando los servicios públicos que prestaba la extinta EDT en Liquidación, lo cierto es que la demandante no continuó laborando al servicio de la primera, requisito indispensable para que opere la sustitución de empleadores.
En efecto, esta Corporación es del criterio, como lo puso de presente el Tribunal, que para que se produzca el fenómeno jurídico de la sustitución de empleadores, además del cambio de un patrono a otro y la continuidad de la empresa, se requiere que haya continuidad en la prestación del servicio por parte del trabajador, lo cual como quedo visto, en esta oportunidad no se acreditó plenamente, en la medida que no hay evidencia probatoria que el contrato de trabajo de la accionante se hubiera extendido más allá del 23 de mayo de 2004.
Al resolver similares cuestionamientos a los que la censura le hace a la sentencia del Tribunal, por no haber declarado la sustitución patronal alegada en la demanda, esta Sala de Casación Laboral, en sentencia CSL SL, 19 feb.2008, rad. 30815, reiterada en decisiones de la CSJ SL16159-2014 y SL5334-2015 adoctrinó: Lo que fundamentalmente plantea el recurrente es que en este caso operó la sustitución patronal. […] La decisión del Tribunal en este específico tema, se adecua a la línea que de tiempo atrás ha trazado la Corporación, en el sentido de que, para que se configure la sustitución patronal, se requiere que el trabajador continúe prestando efectivamente sus servicios al nuevo patrono, situación que en este caso no se presenta, pues no hay elementos probatorios que así lo indiquen.
Además, valga recordarlo, la confirmación que le impartió el ad quem a la sentencia de primera instancia, también abarcó la declaratoria de encontrar probada la excepción de “inexistencia del contrato de trabajo con Colombia Telecomunicaciones S.A.”. Resulta irrelevante profundizar entonces para el caso en estudio, sobre el tema de la sustitución empresarial que plantea la censura porque de todos modos, el actor no continuó prestando servicios con la nueva empresa, toda vez que, se reitera, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom terminó el contrato de trabajo, aunque de manera injusta, pero lo indemnizó con la suma de $82.268.896.oo., bajo los parámetros de la Convención Colectiva vigente y, por consiguiente, la nueva entidad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES” resulta ajena a cualquier pretensión de quien jamás le prestó servicios.
(CSJ 8178-2016) Por lo anterior, el cargo no tiene vocación de prosperidad. CARGO SEGUNDO El impugnante denuncia que: El quebranto directo del artículo 1º, de la Ley 51 de 1983 trajo consigo la violación de los artíc[u]los 25, 39, 53, 55, 58, 94 y 280 de la C.P., 7 y 11 de la Ley 6a de 1945, 1, 67 a 70, 127, 466 y 467 del CST, 6, 7, 8 y 40 del D.L. 2351 DE 1965, 67 de la Ley 50 de 1990, 2, 6, 25, 74, 74 y ss del C.P.L. y SS, 1494, 1614 del C.C., 16 de la Ley 446 de 1998, Ley 100 de 1993 y los Convencios (sic) 87 y 98 de la OIT. normatividad que integra el conjunto de los derechos positivos de la actora que fueron desconocidos por las demandadas.
Para demostrar el cargo, asevera que el Tribunal desconoció el artículo 1 de la Ley 51 de 1983, que estableció «el traslado al día lunes el descanso remunerado que hubiese caído el día domingo y correspondiente a las festividades nacionales de carácter político o religioso», por cuanto ignoró la norma y por ello la infringió de manera directa, « al tener como fecha de terminación del vínculo contractual el 23 de mayo y por tanto los efectos de la misma a partir del 24 de esa mensualidad y no del 25», pasando por alto que la trabajadora tenía derecho al día remunerado como si lo hubiese laborado y por tal razón debía tenerse su relación contractual hasta esa fecha para todos los efectos, según lo establece el artículo 7 de la Ley 6 de 1945.
Manifiesta que la falta de aplicación de la normativa denunciada, trajo como consecuencia que el sentenciador de alzada hubiese desconocido la fecha de inicio de las actividades de la empresa arrendataria BATELSA S.A., y que no se percatara de que el contrato de la actora no había culminado legalmente ante la existencia de sustitución patronal.
Además, que al no tener en cuenta la verdadera fecha de terminación de la relación contractual, le fueron afectadas la indemnización por despido injustificado y la liquidación de las prestaciones sociales. RÉPLICA En tanto la réplica presentada por BATELSA S.A. fue común para todos los cargos, remítase al resumen efectuado para el primer cargo (fls. 68 a 71).
La Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla en liquidación, se opone al cargo al indicar que el recurrente se equivocó en la vía escogida para el ataque, pues si bien escogió la directa, el desarrollo lo hace sobre la base de aspectos fácticos, que al no cumplir con los requisitos mínimos de la demanda de casación, debe ser rechazada la censura.
(fls. 73 a 84). CONSIDERACIONES El Tribunal tomó como extremo final de la vinculación, el 23 de mayo de 2004, en tanto fue la fecha en que la empleadora comunicó la terminación del contrato de trabajo, con efectos a partir del día siguiente. Esta inferencia fáctica no es controvertida por la censura, sino que el argumento esgrimido se hace consistir en que se le debe pagar el día 24 como laborado porque se trataba de un día laborable que tornó a festivo, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1 de la ley 51 de 1983.
Tal argumento no puede ser analizado en sede de casación, toda vez que es novedoso a estas alturas del proceso, en tanto no formó parte de los hechos de la demanda ni fue aducido por el actor en la sustentación del recurso de pronunciarse sobre una temática que no fue sometida a su consideración, por manera que no pudo haber cometido el desafuero jurídico que le imputa la censura.
Lo expuesto es suficiente para desestimar el cargo. CARGO TERCERO Acusa el fallo de ser: Directamente violatorio del artículo 53 de la Constitución Política en cuanto consagró como un principio mínimo fundamental a favor de los trabajadores que: “…debe optarse por la situación más favorable al trabajador….”….” (sic) en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho…”.
Falta de aplicación del precepto superior que llevó al Ad quem a dar aplicación indebida a los artículos 25, 29, 48, 55, 93 y 228 de la misma Carta Política Nacional, así como al Bloque de constitucionalidad integrado por los tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia sobre Derechos Humanos y Garantías al Trabajo humano, la libertad sindical y la seguridad social, en especial los Convenios de la OIT #s (sic) 87 y 98, 102 y 154.
Amén de los artículos 7, 11, y 12 de la Ley 6a de 1945, 1º del D. 797 de 1949, 1ºde la Ley 151 de 1959, 45 de Decreto 1045 de 1978, 85 de la Ley 489 de 1998, 1613 y 1614 del C.C., 476 y 467 y ss del C. S. del T., 9º, 16 y 21del mismo estatuto y los arts. 37 y 38 del D.L. 2351/65, Ley 100 de 1993, 33 mod. L. 797/03 art. 9º; Ley 712/01, 61 CPL. 29 C.P. Art. 1536 del C.C. Como demostración del cargo, trascribe un aparte de la sentencia C-168/95, jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia CSJ SPL, 27 may. 1985, rad. 8500, CLXXXII, n.° 2421, pág. 79-90, y doctrina nacional y extranjera.
Indica que de la lectura del fallo se deduce que la actora cumplía con el requisito de tiempo de servicio para acceder a la pensión convencional de jubilación, de que trata el artículo 42 del convenio colectivo de trabajo, pero que al momento en que fue liquidada la empresa, la trabajadora solo contaba con 47 años, cumplió la edad requerida el 16 de agosto de 2010, por lo que el fallador de segundo grado, dio un alcance diferente a la prerrogativa convencional al colegir que «no tiene el alcance de entenderse que se refiere a los ex trabajadores, sino a los trabajadores».
Critica la intelección del Tribunal, y reproduce un aparte de la sentencia, para concluir que como quiera que el trabajador fue despedido sin justa causa, tiene legítimo derecho a adquirir la prestación convencional. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de ser indirectamente violatoria, por aplicación indebida, de las siguientes disposiciones: (…) artículo 467 del C.S.T en relación con los artículo 25, 29,48, 55, 93 y228 de la C.P.;
Las Convenciones Internacionales de Trabajo 87 y 89 de la OIT (Leyes 26 y 27 de 1976); ley 6a de 1945, arts. 7,11 y 12; D.R.797/49 art. 1º; l. 151/1959, art. 1º; d. 1045/78, art. 45; L.4/89 arts. 1536, 1613 y 1614 del C.C.; 16 y 21 CST; 37 y 38 D.L. 2351/65 (Ley 48/68) 33 L 100/93; 9º L.797/03;35 l. 712/01;61 CPL.SS; l.153/1887. Expresa que el quebrantamiento se produjo como consecuencia del error evidente de hecho en el cual incurrió el sentenciador de segundo grado al apreciar la convención colectiva de trabajo (fls. 37 a 75), «al haber no dado por demostrado, estándolo de manera evidente, que al haber concluido el contrato de trabajo de la demandante y la mencionada empresa de manera injusta, dicha trabajadora no perdió su derecho a la pensión de jubilación» consignado en la cláusula 42 literal b) y d) de la citada normativa convencional.
Como demostración del cargo expresa: 1) Para el Ad quem el hecho de que la trabajadora dejó de prestar sus servicios cuando fue ordenada la liquidación de la Empresa y solamente cumplir con la edad jubilatoria después de retiro, no le otorga el derecho a esa prestación. 2) No existe controversia sobre el hecho de que el despido de la actora fue injusto y por ello fue indemnizada.
Como tampoco que llebaba (sic) laborando durante un lapso superior a los trece años (13) continuos. 3) Es igualmente cierto que la actora cumplió la edad jubilatoria años después de su injusto despido. Empero, el Adquem (sic) no tuvo en cuenta que en la misma cláusula 42 del convenio Colectivo de Trabajo, en su ordinal d) se consagró como exclusión del beneficio pensional proporcional, únicamente cuando el trabajador es despedido por justa causa, lo cual no ocurrió con la demandante y por tanto ella no perdió el derecho convencional a su pensión proporcional.
Dice el precepto: “d) LOS DERECHOS ESPECIALES DE JUBILACIÓN CONSAGRADOS EN ESTE CONVENIO…. SE PIERDEN CUANDO EL TRABAJADOR ES DESPEDIDO POR JUSTA CAUSA. 4) Como omitió considerar esta parte del precepto, la apreciación fue incompleta y por tanto la apreciación del mismo resultó equivocada. Y por lo mismo, fallida la decisión al denegar la pretensión que subsidiariamente elevó la actora sobre esta prestación pensional convencional.
Concluye que, si tales beneficios no se pierden cuando el trabajador es despedido injustificadamente, el Tribunal debió reconocerle la prestación. RÉPLICA En tanto la réplica presentada por BATELSA S.A. fue común para todos los cargos, remítase al resumen efectuado para el primer cargo (fls. 68 a 71). La Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla, en Liquidación, manifiesta que no procede, en sede de casación, debatir la interpretación que el Tribunal hizo a la Convención Colectiva de Trabajo, según lo ha indicado la Sala Laboral de la Corte.
Además, expresa que el desarrollo del cargo es más una narración fáctica que una sustentación, por lo que solicita dejar incólume la sentencia de segundo grado (fls. 73 a 84). CONSIDERACIONES Dado que la inconformidad de la censura recae sobre la lectura que le diera el juzgador de alzada a la cláusula 42 convencional, literal b), al colegir que no es aplicable a los ex trabajadores, y que la demandante no cumplía con el requisito de la edad para acceder a la prestación, pues para el operador judicial de segunda instancia deben concurrir la totalidad de presupuestos indicados en la preceptiva convencional, durante la vigencia de la relación laboral.
Al reexaminar el tema de la interpretación dada a la citada cláusula 42, la Sala de Casación Laboral sólo admitió una forma de entendimiento posible a dicha preceptiva, consistente en que la pensión de jubilación, se causa con el requisito de la prestación de servicios y un retiro distinto al despido por justa causa, por manera que el requisito de la edad es una mera condición para su exigibilidad.
Así lo adoctrinó en sentencia CSJ SL 8178-2016, en la que discurrió: Sobre este tema la censura propuso los errores de hecho 10, 11, 12, 13, y 14, que atañen a que la demandante tiene derecho a la pensión proporcional de jubilación consagrada en el art. 42 de la convención colectiva de trabajo, por cuanto esta cláusula no limita ni condiciona su otorgamiento a que se tenga que cumplir la «edad» allí requerida estando el beneficiario al servicio de la empresa, esto es, como empleado activo, pues dicho derecho convencional se adquiere es con el cumplimento del requisito del tiempo de servicios, pudiendo arribar a la edad después de que el trabajador se retire, y solamente se pierde si se produce un despido sin justa causa.
Si bien es cierto, la Corte de tiempo atrás venía aceptando cualquier apreciación que en relación a la cita cláusula convencional hicieran los diferentes Tribunales del País, bajo el supuesto de que admitía distintas interpretaciones, al reexaminar el tema, arribó a la conclusión que actualmente impera, de que únicamente admite una valoración probatoria o intelección posible, consistente en que la pensión de jubilación prevista en el literal b del art. 42 de la convención colectiva de trabajo, se causa o adquiere con el requisito de la prestación de servicios y un retiro diferente al despido por justa causa, de modo que el cumplimiento de la edad constituye una mera condición para su exigibilidad.
En sentencia de la CSJ SL5334-2015, 6 may.2015, rad.40439 (…), se dijo: […] (…) estima la Sala que la cláusula 42 Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la EDT y su sindicato de trabajadores, vigente entre el 1 de septiembre de 1997 y el 31 de agosto de 1999, resulta unívoca, esto es, sólo admite una interpretación razonable, cual es que la pensión proporcional de jubilación allí consagrada se causa con el tiempo de servicios y el retiro diferente al despido por justa causa, y en la que el cumplimiento de la edad constituye un simple requisito de exigibilidad.
Así las cosas, en atención al criterio de la Corte y, dado que la demandante cumple con las exigencias de la aludida cláusula 42 literal b), pues es beneficiaria de la convención, laboró para la Empresa Distrital de Telecomunicaciones por el término establecido en la preceptiva convencional, y su contrato culminó por despido, refulge el error de hecho en que incurrió el Tribunal y, por consiguiente, se casará parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la absolución impartida por el a quo.
Sin costas, dada la prosperidad del recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo dicho en sede de casación, conviene recordar que los extremos temporales de la relación laboral de la demandante con la Empresa de Telecomunicaciones de Barranquilla, en Liquidación, datan del 3 de septiembre de 1987 al 23 de mayo de 2010, que coinciden con los indicados en la liquidación definitiva de prestaciones sociales que practicó la Empresa Distrital de Telecomunicaciones (fl. 286), para un tiempo de 16 años, 8 meses y 20 días, equivalente a 6.107 días laborados, con lo cual acredita el requisito para adquirir la pensión proporcional de jubilación convencional, que exige tener más de 10 años de servicio y menos de 20.
La desvinculación de la actora fue producto del proceso de liquidación de la empresa de servicios públicos (fl.34 a 36), circunstancia que, conforme al literal f) del artículo 47 del Decreto 2127 de 1945, es un modo legal de terminación del contrato de trabajo, pero no una justa causa, por lo que la demandante reúne los presupuestos de que trata el literal b) de la cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo.
Conforme al mencionado artículo 42 del convenio colectivo, la pensión del literal b, a la que tiene derecho la demandante es « proporcional según el tiempo de servicio (…) » y « para establecer el salario de liquidación se tomarán en cuenta los mismos factores del último sueldo y el promedio de las prestaciones en la forma establecida en el ordinal a) » el cual reza: a) (…) tendrán derecho a la jubilación plena equivalente al ciento por ciento (100%) del salario, con base en el sueldo del último mes, más un promedio anual de las prestaciones que constituyen factor de salario y que hayan recibido en el último año de servicio.
El salario promedio devengado por la actora durante el último año de servicios fue $2.947.737,60 mensuales, que actualizado al 16 de agosto de 2010, asciende a $3.954.732, al cual se le suma $ 1.221.130 correspondiente al promedio de prestaciones recibidas durante el mismo lapso, para un IBL de $5.175.861. Conforme fue dispuesto en sentencia CSJ SL736-2013, procede la indexación salarial de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor.
En ese orden, la primera mesada de la pensión plena de jubilación convencional por 20 años de servicio, ascendería a $5.175.861, que corresponde al 100% del salario promedio, de donde se sigue que la pensión proporcional al tiempo servido de 16 años, 8 meses y 20 días (6.138 días), queda en $4.412.422, equivalente al 85,25% del salario promedio, a partir del 16 de agosto de 2010.
El valor del retroactivo, desde la fecha de exigibilidad hasta el 31 de agosto de 2017, asciende a $455.367.758, según lo revela el siguiente cuadro: Desde Hasta Valor mesada No. Mesadas Total 16/08/2010 31/12/2010 $ 4.412.422 4,84 $ 21.351.219 1/01/2011 31/12/2011 $ 4.552.296 13 $ 59.179.844 1/01/2012 31/12/2012 $ 4.722.096 13 $ 61.387.252 1/01/2013 31/12/2013 $ 4.837.315 13 $ 62.885.101 1/01/2014 31/12/2014 $ 4.931.159 13 $ 64.105.072 1/01/2015 31/12/2015 $ 5.111.640 13 $ 66.451.318 1/01/2016 31/12/2016 $ 5.457.698 13 $ 70.950.072 1/01/2017 31/08/2017 $ 5.771.515 8,5 $ 49.057.881 $ 455.367.758 Finalmente, considera la Sala que no existe razón alguna, para imponer condena contra Barranquilla Telecomunicaciones S.A. BATELSA S.A., dado que, como se coligió en sede de casación, no operó la sustitución patronal.
Dado el resultado del proceso se declara no probadas las excepciones. Sin costas en esta instancia, y en primer grado a cargo de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP en Liquidación. XVII.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 28 de mayo de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ZORAIDA DE JESÚS BARROS IGLESIAS contra la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES EN LIQUIDACIÓN y la EMPRESA BARRANQUILLA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. BATELSA S.A. E.S.P. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Barranquilla, el 17 de julio de 2009, en cuanto absolvió a la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P. en Liquidación, de la pensión proporcional de jubilación establecida en el literal b) de la cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo, para en su lugar, CONDENAR a dicha sociedad a reconocer y pagar a la actora la pensión de jubilación convencional, a partir del 16 de agosto de 2010, en cuantía inicial de $4.412.422, y el pago del retroactivo por valor de $ 455.367.758.
SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones. Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 26 SCLAJPT-10 V.00