SL1572-2022 — Corte Suprema

SL1572-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 1050 de 1968Decreto 1848 de 1969Decreto 2012 de 2012Decreto 2148 de 1992Decreto 3135 de 1968Decreto 337 de 1995Decreto 416 de 1997Decreto 797 de 1949Ley 100 de 1993Ley 1437 de 2011Ley 3135 de 1968Ley 71 de 1988Ley 80 de 1993

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - Por regla general, quienes prestan servicios a empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales, sólo por excepción, conforme a los estatutos de éstas, son empleados públicos Tesis: «En ese escenario, importa rememorar que esta Corporación ha precisado que, conforme el inciso 2º del artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968, los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado (EICE), por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos, cuando ejerzan funciones de dirección y confianza». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA DE LOS SERVIDORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) - Para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el decreto 416 del mismo año, se consideren como empleados públicos del ISS, es indispensable: i) Que el cargo esté adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director, ii) Que las actividades se presten de manera directa para los titulares de los mencionados despachos y iii) Que las actividades estén dentro de la excepción prevista en el inciso 3 del artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968 Tesis: «De igual forma, en lo que atañe a los servidores públicos del ISS, en las sentencias CSJ SL2584-2019 y CSJ SL5545-2019, la Corte ha señalado que, en cumplimiento de los criterios orgánico y funcional en la clasificación del empleo y de acuerdo al inciso 2º del artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968, el consejo directivo del ISS expidió el artículo 1º del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, en el que señaló la clasificación de sus servidores, precisando que: “[…] A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7. Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V. 11. Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director”. Sin embargo, en el análisis de tales empleos, particularmente los descritos en el numeral 13, la Sala ha tenido en consideración la estructura de la entidad y su modificación a partir del “Acuerdo 76 de 27 de diciembre de 1994 aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995 -vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012-”, a través del cual se “adoptó otra nueva a nivel nacional, seccional, zonal y local”, resaltando en sus artículos 3° y 4º, que, “Artículo 3º El artículo 5° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: […] En la estructura interna del Nivel Nacional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Presidencia, Secretaría General, Vicepresidencias y Gerencias. Las de Asesoría se denominan Direcciones y Unidades. Las ejecutivas son Departamentos, Coordinaciones y Secciones. Artículo 4°. El artículo 7° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Estructura Interna. El Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional y Zonal, tendrá la siguiente estructura interna: […] NIVEL NACIONAL […] 6. Vicepresidencia de Pensiones 6.1 Gerencia Nacional de Atención al Pensionado 6.2 Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados. 6.3 Gerencia Nacional de Mercadeo de Pensiones. 8. Vicepresidencia Administrativa […] 8.2 Gerencia Nacional de Recursos Humanos Contexto en el cual ha concluido que: […] de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3° del artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968”». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA DE LOS SERVIDORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) - Para que un servidor pueda ser considerado como un empleado público, deben verificarse los siguientes criterios: i) Que el cargo que ocupe se encuentre adscrito a los despachos relacionados en el Decreto 416 de 1997, aprobatorio del Acuerdo 145 de la misma anualidad, ii) Que preste sus servicios directos a los titulares de esos despachos y, iii) Que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3° del artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968 -no es suficiente que la mera mención de la labor como abogado para determinar la calidad del servidor público- Tesis: «En tal escenario, las funciones de los profesionales adscritos a los niveles directivos del ISS, según el inciso 3° del artículo 3° del Decreto 337 de 1995, pueden incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales, en la medida que pertenecen a la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto y/o, en principio, para su desempeño, se requieren condiciones de confianza, dada su adscripción directa al órgano del que emanan las directrices generales de la entidad a nivel central o seccional. Significa lo expuesto, que la descripción de cargos del artículo 13 del Decreto 416 de 1997, no puede analizarse en forma aislada de la estructura interna de la entidad, al tenor del Acuerdo 76 de 27 de diciembre de 1994, aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995, pues allí están descritos los niveles directivo, asesor y ejecutivo que previó su órgano administrativo, en desarrollo de la función constitucional y legal que le fue asignada. Sin embargo, esta Corte, en aras de identificar cuándo se trata de un empleado público, ha precisado que en observancia de los anteriores criterios debe verificarse: i) que el cargo que ocupe se encuentre adscrito a los despachos relacionados en el Decreto 416 de 1997, aprobatorio del Acuerdo 145 de la misma anualidad; ii) que preste sus servicios directos a los titulares de esos despachos y, iii) “[…] que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3° del artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968”, presupuesto este último que, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL5545-2019; CSJ SL3629-2019; CSJ SL5010-2019 y CSJ SL285-2020, entre otras, se ha analizado desde diferentes medios de prueba, como los testimonios y los documentos, regla que se observa iterada en los fallos CSJ SL5545-2019 y CSJ SL2584-2019. Ahora, con desapego a las reglas sentadas por la jurisprudencia para la verificación de la calidad de empleado público en el que fuera el ISS, el Tribunal estimó que la mera mención de la labor como abogada de la reclamante, con referencia en la gerencia nacional de recursos humanos y en la vicepresidencia de pensiones de esa entidad, bastaban para colegir que ella tenía un cargo propio de los empleados públicos enlistados en el artículo 1°, numeral 13 del Acuerdo n.° 145 de 1997 del ISS, aprobado por el Decreto 416 de 1997. Concepción ciertamente restrictiva que devino de la aplicación indebida de los parámetros legales y condujo a que cercenara el alcance de las normativas indicadas y dejara de verificar aspectos esenciales para catalogar un servidor como tal, como lo es: i) si el cargo se encontraba adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; ii) si quien lo ejercía prestaba sus servicios en forma directa a los titulares de dichas dependencias y, iii) si dentro de sus actividades debía ejercer funciones de dirección y confianza, con arreglo a lo previsto en el inciso 3° del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, con lo cual incurrió en un yerro jurídico protuberante, suficiente para a quebrar su decisión. No obstante, sin perjuicio de lo antedicho, sino más bien como resulta de su desarrollo, la Corporación advierte que, en sede de instancia, al aplicar esos criterios al caso concreto, la acusación solo resultaría fundada parcialmente, esto es, respecto del periodo en que la demandante prestó sus servicios personales como abogada de la oficina de bonos pensionales adscrita a la vicepresidencia de pensiones del ISS, no así para los interregnos en que laboró directamente como abogada para la gerencia nacional de recursos humanos y para la vicepresidencia de pensiones. Lo previo, en la medida que respecto de estos últimos se llegaría a la misma conclusión asentada en la decisión impugnada, en cuanto a que la servidora no tuvo la calidad de trabajadora oficial, por cuanto conforme la cláusula primera de los contratos de prestación de servicios (f.º 29, 37, 44, 45, 49, 53, 54, 60, ib), suscritos por las partes entre el 6 de septiembre de 2006 y 31 de julio de 2008, quedó demostrado que fue contratada para ser abogada de aquella gerencia nacional y que el control y vigilancia del cumplimiento de lo contratado lo hacía directamente el titular de esa dependencia. De igual forma, se observa que las certificaciones emitidas por quien fungía como gerente nacional de recursos humanos en aquella época (f.º 33, 24, 35, 36, 39, 40, 66, 185 ibidem); los estudios de idoneidad del contratista realizados por igual servidor respecto de la demandante (f.º 28, ib) y las actas de inicio de la contratación (f.º 31 y 32, 42y 43, 47 y 48, 51 y 52, 62 y 63, ibidem), todas suscritas por aquel, dan cuenta que la demandante se desempeñó como abogada adscrita a dicha gerencia, así como que los informes que debía rendir eran, precisamente, ante ese servidor público, quien no solo tenía injerencia directa en su contratación, sino que fungía como interventor de los convenios suscritos entre el 6 de septiembre de 2006 al 31 de julio de 2008. Aunado a ello, las funciones que se plasmaron en los convenios contractuales y se certificaron por el interventor fueron: “i) Revisión de toda la información que enviaban las unidades Hospitalarias y los CAA para reconocimiento de pasivos laborales; ii) Proyectar actos administrativos de reconocimiento y ordenación del gasto y solicitar certificados de disponibilidad presupuestal y registro presupuestal; ii) Dar respuesta a derechos de petición y dar trámite a las tutelas que presenten los ex servidores públicos y trabajadores oficiales que pasaron del Instituto, a cargo de las Empresas Sociales del Estado; iv) Mantener la debida reserva y discreción de los asuntos que manejan en razón de las actividades a desarrollar; v) Cumplir con las obligaciones descritas en los numerales anteriores, de conformidad con la programación establecida por el Seguro Social- Gerencia Nacional de Recursos Humanos- Grupo de Escisión; vi) Prestar permanentemente asesoría en materia jurídica a la Gerencia Nacional de Recursos humanos y al Departamento Nacional de Beneficios y Compensaciones; y elaborar los conceptos e informes necesarios de sus actividades”. Actividades que suponían una confiabilidad y manejo intuito personae [en atención a la persona] ya que se encontraban íntimamente relacionadas con la concesión o negativa de pasivos pensionales de sus servidores o ex servidores públicos y la proyección de actos administrativos relativos a la ordenación del gasto, labores esenciales de la dependencia a la que la demandante pertenecía y, por tanto, se encuadran en la excepción prevista en el inciso 3º del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968. En esas condiciones, los medios de prueba reseñados denotan que las labores de abogada que prestó la demandante entre el 6 de septiembre de 2006 y el 31 de julio de 2008, siempre fueron en la gerencia nacional referida, de modo que su cargo, como se exige en las normas mencionadas en precedencia, estaba adscrito a uno de los despachos señalados en el Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997. Igual sucede con el periodo en que aquélla prestó sus servicios de manera directa de la vicepresidencia de pensiones, esto es, del 1º de noviembre de 2011 hasta el 30 de 2012, pues el Contrato de Prestación de Servicios n.º 5000026 2222, que se celebró para el citado interregno (f.º 169, cuaderno principal), permite constatar que se desempeñó como abogada asesora de ese despacho y que, aunque el control y vigilancia de lo contratado, se le adjudicó a una dependencia de mayor jerarquía, como lo era el asesor VI de la presidencia del ISS, las actividades exigían una especial confianza, pues tenían injerencia en directrices generales que se podían fijar a la entonces entidad pública, a cargo de su vicepresidente de pensiones. Reflejo de lo anotado, son las funciones que se plasmaron en el citado contrato, en el acta de inicio del mismo (f.º 171, ibidem) y en la certificación expedida por el asesor de la presidencia del ISS (f.º 172, ib), relativas a: “1. Apoyar jurídicamente al despacho de la vicepresidencia de pensiones en el trámite de solicitud de conceptos judiciales o revisión de providencias judiciales ante la Dirección Jurídica Nacional o de cualquier otra dependencia al interior del ISS. 2. Apoyar jurídicamente a la vicepresidencia de pensiones del seguro social en el trámite de solicitud de revisión de providencias judiciales ante la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, por conducto del Ministerio de la Protección Social y/o el Ministerio de Hacienda y Crédito público, cuando a ello hubiere lugar. 3. Conceptuar en forma escrita o verbal al despacho de vicepresidencia de pensiones en todo lo relacionado con derechos de petición y/o solicitudes impetrados por personas jurídicas o naturales. 4. Apoyar las denuncias ante las autoridades competentes, por situaciones que ha consideración del despacho de la vicepresidencia de pensiones deba trasladarse. 5. Apoyar al despacho de la vicepresidencia de pensiones en la elaboración de proyectos de circulares, directrices, actos administrativos, memorandos, etc. que se requieran para unificar conceptos, impartir, directrices, modificar, sustituir o implantar procesos o procedimientos. 6. Asistir a las reuniones programadas que designe el despacho de la vicepresidencia de pensiones para debatir temas propios de la administradora de pensiones- administrativa o misional. 7. Apoyar en las auditorias de las seccionales del país. 8. Proyectar las respuestas de tutelas que le sean solicitadas. 9. Apoyar a la vicepresidencia de pensiones en todo lo relacionado con derechos de petición, y/o solicitudes impetrados por personas jurídicas o naturales. 10. Evaluar y conceptuar sobre los estudios que remitan las seccionales de procesos que deban ser sometidos en los comités de conciliación y exponerlos ante el mismo. 11. Acatar las recomendaciones de comité y hacer seguimiento de lo que se decida en el mismo. 12. Evaluar las actas que remita la secretaria del comité de conciliación previa firma de la vicepresidencia de pensiones. 13. Apoyar a la vicepresidencia de pensiones en resolver los recursos de apelación, de queja o de revocatoria directa que le sean solicitados. 14. Colaborar en materia de capacitación a la vicepresidencia de pensiones cuando le sea requerido por la vicepresidencia de pensiones. 15. Apoyar a la vicepresidencia de pensiones en el estudio y presentación de los asuntos que deba conocer el comité de defensa y conciliación de la entidad. 16. Apoyar a la vicepresidencia de pensiones en el estudio y revisión de decisiones jurisprudenciales que produzcan los despachos judiciales relacionados con aspecto de interés para la misma. 17. Proyectar las impugnaciones que deban presentarse por fallos de tutela proferidos en contra del instituto y vigilar que estas se presenten a tiempo. 18. Recomendar a la vicepresidencia de pensiones sobre la normatividad del sistema y las modificaciones que resulten del mismo 19. Hacer seguimiento ante los despachos judiciales para verificar que las respuestas que se libren por acciones de tutela o incidentes de desacato hayan sido recibidas y atendidas. 20. Mantener la debida reserva y discreción de los asuntos que conozca en razón de sus actividades. 21. Cumplir oportunamente con los informes de actividades ante el interventor del contrato. 22. Manejar adecuadamente los elementos que utilice para el desarrollo de sus actividades. 23. Atender los demás asuntos que le sean encomendados, por el despacho de la vicepresidencia de pensiones. Las demás actividades que le sean asignadas en el instituto de seguro social por necesidad del servicio”. Cuestión que se corrobora, aunque no es prueba calificada en casación, con el testimonio de Ángela Gutiérrez Portela (CD f.º 688, min. 19:18 del cuaderno principal), compañera de actora a partir de febrero de 2009, quien manifestó que, aunque la reclamante inicialmente estuvo en la oficina de bonos pensionales, en el año 2011 pasó a asesorar directamente a la vicepresidencia de pensiones de pensiones, lo cual se acompasa con que en el interrogatorio de parte rendido al interior del proceso por la demandante (CD f.º 688, min. 28:29 del cuaderno principal), admitió que estuvo en diferentes cargos y que en la última parte de su relación contractual laboró para la vicepresidencia mencionada, asesorando e incluso acompañando al titular del despacho en actividades que incumbían a ese servidor. Por tanto, surge evidente que la recurrente, entre el 1º de noviembre de 2011 y el 30 de junio de 2012, tampoco fue trabajadora oficial, en la medida que el material de prueba da cuenta que en ese interregno prestaba sus servicios directos en la mencionada unidad de la estructura del ISS y sus actividades estaban inmersas en la excepción prevista en el inciso 3° del artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968. Ahora bien, cuestión distinta acaeció durante el interregno en que laboró como abogada del grupo de bonos pensionales- Vicepresidencia de Pensiones, pues aplicados los parámetros enunciados, no se advierte que se configuren los presupuestos para que pudiera clasificarse como empleada pública, en razón a que: i) A pesar de que su cargo como profesional (abogada), en principio, podría entenderse inmerso en los descritos en el Decreto 416 de 1997, no se demostró que tuviese relación de subordinación directa con los “Despachos de presidencia, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director”, por cuanto su superior jerárquico, es decir, quien vigilaba y controlaba la ejecución de los contratos de prestación en el periodo del 1º de agosto de 2008 al 31 de octubre de 2011 (f.º 69, 72, 81, 92,108, 123, 126, 141, 153, ib), eran el “asesor III encargado de la función de bonos pensionales” y el “asesor III del grupo de bonos pensionales”. Lo anterior lo corroboran: a) las actas de inicio y las certificaciones emitidas por Olga Lucía Sarmiento Mayorga quien fungió como “asesor III encargado de la función de bonos pensionales” (f.º 71, 75 a 79, 83 a 90, 94 a 103, 105 y 106, 110 a 121, 128 a 139, 143 a 151 y 155 a 167, ibidem), en su labor de interventora de los convenios contractuales suscritos con la actora en el lapso citado; b) el interrogatorio de esta misma (CD f.º 688, ib), en el que de forma conteste manifestó que en una parte del periodo laborado, prestó sus servicios como abogada del grupo de bonos pensionales y, c) el testimonio de Angélica Gutiérrez Portela (CD f.º 688, ibidem), que de forma espontánea y clara, indicó que laboró con la actora desde febrero de 2009, en la oficina de bonos pensionales y que su superior jerárquico era la jefe de la misma, Olga Lucía Sarmiento Mayorga. ii) Asimismo, las funciones desempeñadas por la reclamante para ese interregno no tuvieron relación o sujeción directa con un empleo directivo de la vicepresidencia de pensiones, lo que jurisprudencialmente se ha denominado de dirección y confianza, pues como lo revelan los contratos y las certificaciones citadas, era encargada, principalmente, de proyectar decisiones frente a los procesos de liquidación y cobro de bonos pensionales que solicitaban los usuarios; así como brindar asesoría e información que sobre esa misma temática realizaban las seccionales u organismos de control, tanto como proyectar respuestas a derechos de petición, incidentes de desacato, recursos de reposición en procesos ordinarios y acciones de tutela contra la entidad, sin perjuicio de los informes que tenía que rendir al interventor del contrato. De tal suerte, que la realidad que aflora es que entre el 1º de agosto de 2008 y el 31 de octubre de 2011 , contrario a lo concluido por la segunda instancia, la demandante prestó sus servicios en la oficina de bonos pensionales del entonces ISS y no directamente a la vicepresidencia de pensiones de la entidad, lo que descarta que las actividades que realizaba fueran propias de los cargos de empleados públicos de la misma, enlistados en el artículo 1°, numeral 13 del Acuerdo n.° 145 de 1997 del ISS, aprobado por el Decreto 416 de 1997, en concordancia con el inciso 3° del artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968. En consecuencia, se casará parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto revocó la decisión del juzgado, por considerar que la actora prestó sus servicios al otrora ISS en un cargo propio de un empleado público, entre el 1º de agosto de 2008 y el 31 de octubre de 2011. No la casará en lo demás». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA DE LOS SERVIDORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) - Los profesionales adscritos a los niveles ejecutivos del ISS tales como el Departamento de Pensiones de la Seccional Cundinamarca, no pueden incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales, como quiera que los departamentos, coordinaciones, secciones o centros no pertenecen a los niveles directivo y asesor de la entidad PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DE OFICIO - Previo a dictar sentencia de instancia, y para un mejor proveer, se ordena prueba de oficio Tesis: «En sede de instancia y para mejor proveer, se ordenará que por secretaria se oficie a PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO - PAR ISS, administrado por la FIDUAGRARIA S. A., para que, en el término de quince (15) días, contados a partir del recibido del oficio respectivo, allegue el contrato de prestación de servicios, prorroga, adición y/o certificado en el que conste los valores por honorarios mensuales pactados con la actora el 1º de septiembre al 15 de octubre de 2009. Una vez recibida esa información, córrasele traslado a las partes y retórnese el expediente al despacho, para lo de su competencia». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el alcance de la impugnación del recurso de casación, no es posible pedir la casación de la sentencia del ad quem y, enseguida, su revocatoria Tesis: «El alcance de la impugnación no se atiene a las reglas de claridad sobre las que ha adoctrinado la Corporación, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515; CSJ SL4426-2017; CSJ SL10092-2017 y, en especial, en la CSJ SL4084-2018, que exigen la demarcación precisa del camino que la Sala ha de emprender “[…] como Juez de casación y, enseguida, como fallador de segunda instancia, desde luego, si resultó positivo el primer ejercicio”. Tal afirmación porque la recurrente solicita el quiebre total de la segunda sentencia y, a su vez, su revocatoria, pasando por alto que ocurrido lo primero, resulta imposible jurídicamente lo segundo, pues esa providencia desaparece del mundo jurídico; a lo que se suma que no indicó expresamente, la labor que debía desarrollarse en perspectiva a la decisión inicial, esto es, si revocarla, modificarla o confirmarla». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación es necesario indicar la vía por la que se orienta la acusación Tesis: «Asimismo, se constata que la censura faltó a su deber de precisar expresamente la vía por la que se orientan los cargos y, además, equivocadamente, mezcló elementos de cada uno de los senderos, al aludir, verbigracia: i) en el primigenio, los submotivos de aplicación indebida e interpretación errónea, este último exclusivo de la vía de puro derecho y, ii) plantear debates en torno a la forma como el juez de la apelación apreció las funciones que desarrolló, lo cual es posible aducir solo por la senda fáctica o indirecta». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación la modalidad de interpretación errónea es propia o exclusiva de la vía directa, supone absoluta prescindencia de discusiones de orden fáctico RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación si se solicita la casación parcial de la sentencia y el recurrente no clarifica el punto sobre el cual debe versar la anulación, dicha omisión es superable si en el alcance se expresa la intención de obtener una resolución favorable a las pretensiones de la demanda que le fueron adversas -flexibilización- Tesis: «Sin embargo, ello no precipita la desestimación de los ataques, pues tales desatinos resultan superables en la medida que: i) es posible comprender que lo que pretende la recurrente es la casación del segundo fallo y, en su lugar, la revocatoria del primer proveído, en los puntos desfavorables, que fueron objeto de apelación».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1572-2022 Radicación n.° 80201 Acta 14 Bogotá, D. C., dos (2) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por NADIA MELISSA MARTÍNEZ CASTAÑEDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, sucedido procesalmente por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO - PAR ISS, administrado por la FIDUAGRARIA S. A. I.

ANTECEDENTES Nadia Melissa Martínez Castañeda demandó al Instituto de Seguros Sociales- en Liquidación, hoy PAR ISS, para que Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 2 se declarara que tuvieron un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 6 de septiembre de 2006 hasta el 30 de junio de 2012; que fue trabajadora oficial y era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita por Sintraseguridadsocial; que prestó sus servicios con iguales funciones a las de un profesional universitario grado 28 y su asignación salarial debía nivelarse con la de ese cargo.

En consecuencia, pidió que se condenara a la accionada a pagar las diferencias remuneratorias con los trabajadores de planta y sobre esa base reconocer y pagar las obligaciones legales y extralegales causadas durante toda la relación laboral, como lo eran: el auxilio de cesantías, los intereses de estas, las primas de diciembre y junio, las extralegales de junio y navidad, la extralegal de vacaciones, la técnica convencional, más licencia de maternidad, auxilio de recreación y deportes y demás prestaciones convencionales.

Igualmente, requirió el pago de la indemnización por no consignación de la cesantía, la devolución de los aportes a seguridad en la parte que le correspondía, la licencia de maternidad, la devolución de los valores por pólizas de cumplimiento y retención en la fuente, los reajustes legales, la indemnización moratoria del artículo 65 CST, la indexación de las condenas, lo que resultare probado y las costas.

Narró que laboró para el ISS, mediante sucesivos contratos de prestación de servicios, del 6 de septiembre de 2006 al 30 de junio de 2012, esto es, durante 5 años, 11 meses y 24 días, cumpliendo funciones como abogada. Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 3 Indicó que las actividades que desarrollaba correspondían al objeto misional de aquella entidad; que cumplía un horario y prestó sus servicios con las herramientas que le facilitaba la demandada en sus instalaciones; que para acceder a los descansos colectivos, se le imponía reponer una hora diaria, conforme lo establecido por las directivas de ésta; que las actividades contratadas solo podían ser desarrolladas por ella; que para su acceso a las instalaciones se le suministró un carnet personal e intransferible.

Apuntó que la accionada tenía personal enganchado mediante contrato de trabajo, que prestaba sus servicios en iguales condiciones a ella; que estuvo embarazada y dio a luz el 21 de noviembre de 2007, sin embargo, el empleador no reconoció su licencia de maternidad y, por el contrario, suspendió el Contrato n.º 057249 que estaba en curso; que se le impuso el pago total de los aportes a seguridad social, incluso en el porcentaje que le correspondía a la entidad; que se le hicieron retenciones en la fuente; que jamás disfrutó periodos vacacionales; que el salario que la demandada le pagaba a un profesional universitario era notoriamente superior a lo que ella devengaba.

Aseveró que por medio de los Decretos 2012 y 2013 del 28 de septiembre de 2012 se suprimió el ISS, quedando la Previsora S. A. como agente liquidador; que el 21 de marzo de 2013, elevó reclamación administrativa solicitando el reconocimiento de la relación de trabajo y el consecuente Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 4 pago de sus acreencias laborales; que con Oficio n.° AC-1400 del 20 de agosto de 2013, se le comunicó la liquidación de la entidad, pero no se dio respuesta concreta a lo requerido; que el ISS suscribió el Contrato de Fiducia n.º 015 de marzo de 2015 con Fiduagraria S. A., a través del cual se constituyó el Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR- ISS y quedó esta última entidad como su vocera y administradora (f.º 273 a 297, cuaderno n.º1 del juzgado).

Fiduagraria S. A., se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos adujo que no le constaban por relacionarse con una entidad extinta, distinta a ella; que, en todo caso, las pruebas daban cuenta que entre las partes existieron diferentes contratos de prestación de servicios, regidos por la Ley 80 de 1993, no una relación de trabajo. Propuso como excepciones meritorias las de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, carencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe (f.° 547 a 561, cuaderno n.º 2).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, el 25 de abril de 2017, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre NADIA MELISSA MARTÍNEZ CASTAÑEDA y FIDUAGRARIA S. A. como administradora y vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS existió una relación laboral entre el 6 de septiembre de 2006 y hasta el 30 de junio de 2012.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada al pago de las siguientes Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 5 sumas de dinero y conceptos, por todo el tiempo de duración del contrato a continuación se relacionan: a) $11.755.502,08 a título de auxilio de cesantía. b) $1.410.660,24 por concepto de intereses de cesantías c) $1.804.619,16 por concepto prima extralegal de vacaciones d) $9.180.582,66 a título de prima de servicios de origen convencional. e) $9.180.582,66 a título de prima de servicios de origen legal. f) $842.594,22 por concepto de prima técnica. g) $72.181,76 diarios a partir del 30 de septiembre de 2012 y hasta que se verifique el pago por concepto de indemnización moratoria de que trata el artículo 1º del Decreto 797 de 1949. h) La suma de $605.025 por concepto de devolución de los aportes realizados en pensión por la demandante por los periodos 06/2009, 10/2009, 07/2010, 12/2010, 04/2011 y 11/2011.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones.

CUARTO: declarar parcialmente probada la excepción de prescripción.

QUINTO: CONDENAR a la demandada en costas a favor de la demandante, por Secretaría tásense, para tal efecto se fijan como agencias en derecho la suma de un salario mínimo legal mensual vigente.

SEXTO: En caso de no apelarse concédase el grado jurisdiccional de consulta. (acta de f.° 810 y 811, en relación con el CD f.º 808, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de las partes y en grado jurisdiccional de consulta en favor de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de septiembre de 2017, revocó la decisión del juzgado para en su lugar absolver a la demandada de todas las pretensiones.

Manifestó que examinaría si entre las partes existió un contrato de trabajo y si procedía la nivelación salarial reclamada, las condenas por acreencias laborales de carácter Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 6 extralegal y la prescripción parcial declarada por el primer juez. Señaló que no era objeto de discusión la prestación personal del servicio por parte de la reclamante en favor del extinto ISS; que en atención a la naturaleza jurídica de la demandada, como empresa Industrial y Comercial del Estado (EICE), conforme el Decreto 3135 de 1968, por regla general sus trabajadores eran oficiales y, por excepción, en los estatutos se precisarían las actividades de dirección y confianza que debían ser desempeñadas por empleados públicos; que para realizar esta distinción, además, debía tenerse en cuenta los criterios orgánico y funcional.

Apuntó que, según el artículo 1º del Decreto 416 de 1997, aprobatorio del Acuerdo 145 de 1997, los servidores públicos del ISS se clasificaban en trabajadores oficiales y empleados públicos; que al verificarse las certificaciones emitidas por la entidad demandada y los contratos suscritos, aportados por la accionante, se evidenciaba que las funciones contratadas se dirigían a asesorar jurídicamente al ISS; que, en consecuencia, el cargo que hubiera podido desempeñar ésta al interior de la entidad era de un empleado público, ya que el numeral 13 del literal a) del artículo 1º del citado acuerdo, señalaba que los servidores profesionales de los despachos del vicepresidente tenían esa calidad.

Refirió que en el numeral 6º del literal a) de ese mismo precepto, también se indicó que los asesores eran empleados públicos; que, además, de los contratos suscritos por las Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 7 partes, se podía verificar que por lo menos desde el 4 (sic) de septiembre de 2006 hasta el 30 de septiembre (sic) de 2008, la accionante se desempeñó como abogado profesional en la gerencia nacional de recursos humanos del ISS y, desde el 11 de agosto de 2008 hasta 30 de agosto de 2011, como abogada asesora de la vicepresidencia de pensiones.

Acotó que de esta forma, estaba demostrado que la demandante prestó sus servicios en un cargo que se clasificaba como propio de un empleado público, por lo que no resultaba procedente aplicar el principio de primacía de la realidad sobre las formas, del artículo 53 del C.P., de lo cual se seguía la negación de las pretensiones de la demandada, con apego a la decisión CSJ SL, 22 feb. 2017, rad.46915.

Agregó que, de conformidad con el artículo 2° del CPTSS, dentro de las competencias asignadas a la jurisdicción laboral, estaba resolver los conflictos jurídicos derivados de los contratos de trabajo; que aunque bastaba la alegación de la existencia de este, para que la jurisdicción asumiera el conocimiento del proceso, en el particular, al no haberse encontrado acreditada la existencia de un vínculo de esa estirpe, se revocaría la decisión primigenia y se abstendría de estudiar los demás argumentos del recurso de apelación (acta de f.º 822, en relación con el CD f.º 821, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 8 Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala […] declare la anulación/casación de la sentencia proferida por la (sic) honorable Tribunal Superior de Bogotá- Sala Laboral […] de fecha 13 de septiembre de 2017 y, en sede de instancia, se revoque totalmente el fallo descrito el cual dispuso arbitrariamente del derecho conquistado por la aquí actora, declarando de oficio una exceptiva jamás planteada y la cual no guarda congruencia y afinidad real a los elementos fácticos y jurídicos de la relación laboral de ella con la demandada quien busca es declaratoria del reconocimiento de una relación laboral verificada que desencadenó en un CONTRATO DE TRABAJO y por extensión en aras del derecho fundamental a la igualdad se le den las garantías laborales de un EMPLEADO OFICIAL y, en consecuencia, se condene y declare a favor las pretensiones de la demanda (f.° 26 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y serán decididos conjuntamente, por orientarse por igual sendero, contener cuestionamientos complementarios y perseguir igual propósito. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la Ley, por interpretación errónea de los artículos 5° del Decreto 3135 de 1968; 1°, 2° y 3° del Decreto 1848 de 1969; 6° del Decreto 1050 de 1968; 1° del Decreto 2148 de 1992; 275 de la Ley 100 de 1993; 104 y 105 de la Ley 1437 de 2011; 7° de la Ley 71 de 1988.

Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 9 Señala que las citadas normas han sido «mal interpretadas, aplicadas indebidamente o violentadas en sí mismas por el juez plural», con apego a los artículos 5° del Decreto 3135 de 1968, 1°, 2° y 3° del 1848 de 1969 y 3° del 1050 de 1968, así como a lo decidido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, entre otras, en las «sentencias de 16 de julio de 1971. t. LXXXI […] radicación 1072 de 1988 Sala de Consulta y Servicio Civil», CE 28 oct. 1999, Secc. 2º, rad. 15954 y CC C579-1996, que han ilustrado las diferencias entre los trabajadores oficiales y el empleado público, las cuales desconoció la segunda instancia. Aduce que, aunque respecto de los trabajadores oficiales, en principio se indicó que se trataba de personal de obras públicas, con el paso del tiempo y ante la naturaleza del ISS, se permitió el uso de esta forma de vinculación laboral con el fin de realizar rotación de personal y mantener la prestación del servicio en condiciones similares a los particulares.

Arguye que el litigio se encaminaba al reconocimiento de una relación laboral, en virtud del derecho a la igualdad, en la medida que prestó sus servicios en condiciones equiparables a un trabajador oficial de la planta de personal del ISS; que siempre se desempeñó en el cargo de abogada, cuyas funciones eran las de contestar derechos de petición, proyectar actos administrativos para que fueran firmados por sus superiores, que tenían la calidad de empleados públicos; que en virtud del desarrollo jurisprudencial era imposible Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 10 que sus funciones pudieran equipararse a las de un empleado de manejo y confianza; que sus actividades eran operativas y no representaba a la entidad.

Indica que erró el segundo sentenciador cuando desconoció la naturaleza del ISS al dar por cierto que podía llegar a corresponder a un empleado de confianza y manejo, conforme lo estatuido en los artículos 122, 125 y 126 de la CP; que pasó por alto la naturaleza de los servidores públicos del liquidado seguro social, establecida en el Decreto 416 de 1997, aprobatorio del Acuerdo 145 de 1997, artículo 1°, literal a) numeral 13 y literal b).

Resalta que se dio por sentada una condición jurídica que nunca fue demostrada y se desconoció su calidad operativa como profesional de derecho; que tampoco se tuvo en cuenta que, a través de una relación disfrazada, continua y vigente durante más de cinco años, se vulneraron sus derechos fundamentales y que existían trabajadores oficiales con la misma profesión que desarrollaban iguales actividades a las suyas, pero estaban mejor remunerados.

Apunta que bajo la estructura jerárquica del extinto ISS, para poder acceder a un cargo de confianza y manejo, era mediante una vinculación como empleado público; que en su caso, jamás ejecutó tareas de esa índole, sino absolutamente operativas, aunque ligadas al objeto misional de la entidad; que por ello, la decisión impugnada denota una clara denegación de justicia. Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 11 Insiste que con el pedimento inicial se buscó el reconocimiento de un contrato de trabajo entre las partes; que se radicó ante la jurisdicción ordinaria en aras de obtener los derechos de los trabajadores oficiales de esa entidad, pues dadas sus funciones no es la contenciosa administrativa la llamada a resolver el asunto (f.º 10 a 23, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia que la segunda sentencia es violatoria de la ley, en la modalidad de infracción directa de los artículos 2°, 3°, 21, 22, 23, 24 y 27 del CST. Afirma que el colegiado trasgredió sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la justicia y al trabajo, toda vez que encuadró una situación fáctica definida en el ordenamiento jurídico para adecuarla a otro, a partir de suposiciones; que es claro que su demanda pretende se declare la existencia de un contrato de trabajo y, por extensión, que se le concedan los beneficios aplicables a los trabajadores oficiales del ISS, en virtud al criterio orgánico en que se encuadran las funciones que desarrolló. Explica que dada la naturaleza del extinto ISS, solo sus directivos eran empleados públicos por expresa disposición legal y constitucional; que los demás servidores eran trabajadores oficiales, vinculados mediante contrato de trabajo; que endilgársele la condición de empleada pública, pese a sus actividades operativas, era un imposible legal y Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 12 constitucional.

Discurre que la decisión impugnada además vulneró los principios de consonancia y congruencia «[…] en materia de administración de justicia, aplicándole la reformatio in pejus [reforma en perjuicio] privándole del indubio pro operario [la duda en favor del trabajador], condenándola a perder un derecho reconocido en primera instancia»; que con las documentales y declaraciones se probó que desarrollaba actividades propias de un funcionario de la planta de personal y no se anunció que estuviera dentro del grupo selecto de empleados de manejo y confianza; que aceptar lo contrario sería desconocer el principio de la realidad sobre las formas de la Carta Política (f.º 23 a 25, ibidem).

VIII. RÉPLICA Manifiesta que los cargos son inestimables al presentar graves deficiencias de técnica, pues se limitan a realizar una relación de normas, pero no presentan una argumentación tendiente a demostrar cómo la segunda instancia se equivocó en su aplicación. Plantea que al citar las sentencias del Consejo de Estado en el cargo primero, la censura pretende que la Corte asuma el conocimiento de un debate que no es de su competencia, como es la legalidad del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, que estableció los estatutos del ISS y definió los cargos de los empleados públicos y trabajadores oficiales, al tenor de lo que se exigía Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 13 para las EICE.

Refiere que el artículo 1º de ese precepto definió los cargos de empleados públicos en el liquidado ISS; que el Consejo de Estado realizó control de legalidad sobre dicha disposición, refiriendo que eran empleados públicos los servidores profesionales y secretarias ejecutivas de los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidencia, gerente y director; que la censura parece solicitar su inaplicabilidad, desconociendo que la alta Corporación ya se pronunció sobre la legalidad de la misma; que tampoco era procedente invocar su interpretación errónea.

Sostiene que el cargo segundo debe desestimarse porque se sustenta en normas relativas a la parte individual del Estatuto del Trabajo, que no son aplicables a los servidores públicos y busca que se aborde la legalidad de una norma que ya fue definida por el contencioso administrativo; que al determinarse la calidad de la demandante como empleada pública, el debate legal no correspondía a la jurisdicción ordinaria (f.º 29 a 33, ibidem).

IX. CONSIDERACIONES El alcance de la impugnación no se atiene a las reglas de claridad sobre las que ha adoctrinado la Corporación, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515; CSJ SL4426-2017; CSJ SL10092-2017 y, en especial, en la CSJ SL4084-2018, que exigen la demarcación precisa Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 14 del camino que la Sala ha de emprender «[…] como Juez de casación y, enseguida, como fallador de segunda instancia, desde luego, si resultó positivo el primer ejercicio».

Tal afirmación porque la recurrente solicita el quiebre total de la segunda sentencia y, a su vez, su revocatoria, pasando por alto que ocurrido lo primero, resulta imposible jurídicamente lo segundo, pues esa providencia desaparece del mundo jurídico; a lo que se suma que no indicó expresamente, la labor que debía desarrollarse en perspectiva a la decisión inicial, esto es, si revocarla, modificarla o confirmarla.

Asimismo, se constata que la censura faltó a su deber de precisar expresamente la vía por la que se orientan los cargos y, además, equivocadamente, mezcló elementos de cada uno de los senderos, al aludir, verbigracia: i) en el primigenio, los submotivos de aplicación indebida e interpretación errónea, este último exclusivo de la vía de puro derecho y, ii) plantear debates en torno a la forma como el juez de la apelación apreció las funciones que desarrolló, lo cual es posible aducir solo por la senda fáctica o indirecta.

Sin embargo, ello no precipita la desestimación de los ataques, pues tales desatinos resultan superables en la medida que: i) es posible comprender que lo que pretende la recurrente es la casación del segundo fallo y, en su lugar, la revocatoria del primer proveído, en los puntos desfavorables, Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 15 que fueron objeto de apelación. ii) el estudio conjunto de las acusaciones, permite advertir un ataque concreto y completo por la senda de puro derecho, dirigido a cuestionar la aplicación que el juez colectivo le dio a los artículos 5° del Decreto 3135 de 1968 y 3° del Decreto 1848 de 1969, en concordancia con el Decreto 416 de 1997, por el que se aprueba el Acuerdo 145 de 1997, pues la censura considera que, bajo su estricta literalidad, solo pueden ser considerados empleados públicos, el personal directivo y de confianza del otrora ISS, calidades jurídicas que nunca tuvo.

En todo caso, conviene recordar que no se controvierten los supuestos fácticos sentados por el Tribunal, relativos a que: i) la accionante prestó sus servicios al ISS, en calidad de abogada del 6 de septiembre de 2006 al 30 de junio de 2012 (f.º 185, ib); ii) que en dicho interregno, primero, laboró asesorando en el nivel nacional, a la gerencia nacional de recursos humanos y, iii) que luego trabajó como abogada en la vicepresidencia de pensiones.

En ese escenario, importa rememorar que esta Corporación ha precisado que, conforme el inciso 2º del artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968, los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado (EICE), por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos, cuando ejerzan funciones de dirección y confianza.

Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 16 De igual forma, en lo que atañe a los servidores públicos del ISS, en las sentencias CSJ SL2584-2019 y CSJ SL5545- 2019, la Corte ha señalado que, en cumplimiento de los criterios orgánico y funcional en la clasificación del empleo y de acuerdo al inciso 2º del artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968, el consejo directivo del ISS expidió el artículo 1º del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, en el que señaló la clasificación de sus servidores, precisando que: […] A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1.

Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7. Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V. 11. Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13.

Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director. Sin embargo, en el análisis de tales empleos, particularmente los descritos en el numeral 13, la Sala ha tenido en consideración la estructura de la entidad y su modificación a partir del «Acuerdo 76 de 27 de diciembre de 1994 aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995 - vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012-», a través del cual se «adoptó otra nueva a nivel nacional, Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 17 seccional, zonal y local», resaltando en sus artículos 3° y 4º, que, Artículo 3º El artículo 5° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: […] En la estructura interna del Nivel Nacional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Presidencia, Secretaría General, Vicepresidencias y Gerencias.

Las de Asesoría se denominan Direcciones y Unidades. Las ejecutivas son Departamentos, Coordinaciones y Secciones. Artículo 4°. El artículo 7° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Estructura Interna. El Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional y Zonal, tendrá la siguiente estructura interna: […] NIVEL NACIONAL […] 6.

Vicepresidencia de Pensiones 6.1 Gerencia Nacional de Atención al Pensionado 6.2 Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados. 6.3 Gerencia Nacional de Mercadeo de Pensiones. 8. Vicepresidencia Administrativa […] 8.2 Gerencia Nacional de Recursos Humanos Contexto en el cual ha concluido que: […] de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3° del artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968.

Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 18 En tal escenario, las funciones de los profesionales adscritos a los niveles directivos del ISS, según el inciso 3° del artículo 3° del Decreto 337 de 1995, pueden incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales, en la medida que pertenecen a la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto y/o, en principio, para su desempeño, se requieren condiciones de confianza, dada su adscripción directa al órgano del que emanan las directrices generales de la entidad a nivel central o seccional.

Significa lo expuesto, que la descripción de cargos del artículo 13 del Decreto 416 de 1997, no puede analizarse en forma aislada de la estructura interna de la entidad, al tenor del Acuerdo 76 de 27 de diciembre de 1994, aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995, pues allí están descritos los niveles directivo, asesor y ejecutivo que previó su órgano administrativo, en desarrollo de la función constitucional y legal que le fue asignada.

Sin embargo, esta Corte, en aras de identificar cuándo se trata de un empleado público, ha precisado que en observancia de los anteriores criterios debe verificarse: i) que el cargo que ocupe se encuentre adscrito a los despachos relacionados en el Decreto 416 de 1997, aprobatorio del Acuerdo 145 de la misma anualidad; ii) que preste sus servicios directos a los titulares de Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 19 esos despachos y, iii) «[…] que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3° del artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968», presupuesto este último que, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL5545-2019;

CSJ SL3629- 2019; CSJ SL5010-2019 y CSJ SL285-2020, entre otras, se ha analizado desde diferentes medios de prueba, como los testimonios y los documentos, regla que se observa iterada en los fallos CSJ SL5545-2019 y CSJ SL2584-2019. Ahora, con desapego a las reglas sentadas por la jurisprudencia para la verificación de la calidad de empleado público en el que fuera el ISS, el Tribunal estimó que la mera mención de la labor como abogada de la reclamante, con referencia en la gerencia nacional de recursos humanos y en la vicepresidencia de pensiones de esa entidad, bastaban para colegir que ella tenía un cargo propio de los empleados públicos enlistados en el artículo 1°, numeral 13 del Acuerdo n.° 145 de 1997 del ISS, aprobado por el Decreto 416 de 1997.

Concepción ciertamente restrictiva que devino de la aplicación indebida de los parámetros legales y condujo a que cercenara el alcance de las normativas indicadas y dejara de verificar aspectos esenciales para catalogar un servidor como tal, como lo es: i) si el cargo se encontraba adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; ii) si quien lo ejercía prestaba sus servicios en forma directa a los titulares de Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 20 dichas dependencias y, iii) si dentro de sus actividades debía ejercer funciones de dirección y confianza, con arreglo a lo previsto en el inciso 3° del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, con lo cual incurrió en un yerro jurídico protuberante, suficiente para a quebrar su decisión. No obstante, sin perjuicio de lo antedicho, sino más bien como resulta de su desarrollo, la Corporación advierte que, en sede de instancia, al aplicar esos criterios al caso concreto, la acusación solo resultaría fundada parcialmente, esto es, respecto del periodo en que la demandante prestó sus servicios personales como abogada de la oficina de bonos pensionales adscrita a la vicepresidencia de pensiones del ISS, no así para los interregnos en que laboró directamente como abogada para la gerencia nacional de recursos humanos y para la vicepresidencia de pensiones.

Lo previo, en la medida que respecto de estos últimos se llegaría a la misma conclusión asentada en la decisión impugnada, en cuanto a que la servidora no tuvo la calidad de trabajadora oficial, por cuanto conforme la cláusula primera de los contratos de prestación de servicios (f.º 29, 37, 44, 45, 49, 53, 54, 60, ib), suscritos por las partes entre el 6 de septiembre de 2006 y 31 de julio de 2008, quedó demostrado que fue contratada para ser abogada de aquella gerencia nacional y que el control y vigilancia del cumplimiento de lo contratado lo hacía directamente el titular de esa dependencia. De igual forma, se observa que las certificaciones Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 21 emitidas por quien fungía como gerente nacional de recursos humanos en aquella época (f.º 33, 24, 35, 36, 39, 40, 66, 185 ibidem); los estudios de idoneidad del contratista realizados por igual servidor respecto de la demandante (f.º 28, ib) y las actas de inicio de la contratación (f.º 31 y 32, 42y 43, 47 y 48, 51 y 52, 62 y 63, ibidem), todas suscritas por aquel, dan cuenta que la demandante se desempeñó como abogada adscrita a dicha gerencia, así como que los informes que debía rendir eran, precisamente, ante ese servidor público, quien no solo tenía injerencia directa en su contratación, sino que fungía como interventor de los convenios suscritos entre el 6 de septiembre de 2006 al 31 de julio de 2008.

Aunado a ello, las funciones que se plasmaron en los convenios contractuales y se certificaron por el interventor fueron: i) Revisión de toda la información que enviaban las unidades Hospitalarias y los CAA para reconocimiento de pasivos laborales; ii) Proyectar actos administrativos de reconocimiento y ordenación del gasto y solicitar certificados de disponibilidad presupuestal y registro presupuestal; ii) Dar respuesta a derechos de petición y dar trámite a las tutelas que presenten los ex servidores públicos y trabajadores oficiales que pasaron del Instituto, a cargo de las Empresas Sociales del Estado; iv) Mantener la debida reserva y discreción de los asuntos que manejan en razón de las actividades a desarrollar; v) Cumplir con las obligaciones descritas en los numerales anteriores, de conformidad con la programación establecida por el Seguro Social- Gerencia Nacional de Recursos Humanos- Grupo de Escisión; vi) Prestar permanentemente asesoría en materia jurídica a la Gerencia Nacional de Recursos humanos y al Departamento Nacional de Beneficios y Compensaciones; y elaborar los conceptos e informes necesarios de sus actividades.

Actividades que suponían una confiabilidad y manejo Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 22 intuito personae [en atención a la persona] ya que se encontraban íntimamente relacionadas con la concesión o negativa de pasivos pensionales de sus servidores o ex servidores públicos y la proyección de actos administrativos relativos a la ordenación del gasto, labores esenciales de la dependencia a la que la demandante pertenecía y, por tanto, se encuadran en la excepción prevista en el inciso 3º del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968.

En esas condiciones, los medios de prueba reseñados denotan que las labores de abogada que prestó la demandante entre el 6 de septiembre de 2006 y el 31 de julio de 2008, siempre fueron en la gerencia nacional referida, de modo que su cargo, como se exige en las normas mencionadas en precedencia, estaba adscrito a uno de los despachos señalados en el Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997.

Igual sucede con el periodo en que aquélla prestó sus servicios de manera directa de la vicepresidencia de pensiones, esto es, del 1º de noviembre de 2011 hasta el 30 de 2012, pues el Contrato de Prestación de Servicios n.º 5000026 2222, que se celebró para el citado interregno (f.º 169, cuaderno principal), permite constatar que se desempeñó como abogada asesora de ese despacho y que, aunque el control y vigilancia de lo contratado, se le adjudicó a una dependencia de mayor jerarquía, como lo era el asesor VI de la presidencia del ISS, las actividades exigían una especial confianza, pues tenían injerencia en directrices generales que se podían fijar a la entonces entidad pública, Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 23 a cargo de su vicepresidente de pensiones.

Reflejo de lo anotado, son las funciones que se plasmaron en el citado contrato, en el acta de inicio del mismo (f.º 171, ibidem) y en la certificación expedida por el asesor de la presidencia del ISS (f.º 172, ib), relativas a: 1. Apoyar jurídicamente al despacho de la vicepresidencia de pensiones en el trámite de solicitud de conceptos judiciales o revisión de providencias judiciales ante la Dirección Jurídica Nacional o de cualquier otra dependencia al interior del ISS. 2.

Apoyar jurídicamente a la vicepresidencia de pensiones del seguro social en el trámite de solicitud de revisión de providencias judiciales ante la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, por conducto del Ministerio de la Protección Social y/o el Ministerio de Hacienda y Crédito público, cuando a ello hubiere lugar. 3. Conceptuar en forma escrita o verbal al despacho de vicepresidencia de pensiones en todo lo relacionado con derechos de petición y/o solicitudes impetrados por personas jurídicas o naturales. 4.

Apoyar las denuncias ante las autoridades competentes, por situaciones que ha consideración del despacho de la vicepresidencia de pensiones deba trasladarse. 5. Apoyar al despacho de la vicepresidencia de pensiones en la elaboración de proyectos de circulares, directrices, actos administrativos, memorandos, etc. que se requieran para unificar conceptos, impartir, directrices, modificar, sustituir o implantar procesos o procedimientos. 6.

Asistir a las reuniones programadas que designe el despacho de la vicepresidencia de pensiones para debatir temas propios de la administradora de pensiones- administrativa o misional. 7. Apoyar en las auditorias de las seccionales del país. 8. Proyectar las respuestas de tutelas que le sean solicitadas. 9. Apoyar a la vicepresidencia de pensiones en todo lo relacionado con derechos de petición, y/o solicitudes impetrados por personas jurídicas o naturales. 10.

Evaluar y conceptuar sobre los estudios que remitan las Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 24 seccionales de procesos que deban ser sometidos en los comités de conciliación y exponerlos ante el mismo. 11. Acatar las recomendaciones de comité y hacer seguimiento de lo que se decida en el mismo. 12. Evaluar las actas que remita la secretaria del comité de conciliación previa firma de la vicepresidencia de pensiones. 13.

Apoyar a la vicepresidencia de pensiones en resolver los recursos de apelación, de queja o de revocatoria directa que le sean solicitados. 14. Colaborar en materia de capacitación a la vicepresidencia de pensiones cuando le sea requerido por la vicepresidencia de pensiones. 15. Apoyar a la vicepresidencia de pensiones en el estudio y presentación de los asuntos que deba conocer el comité de defensa y conciliación de la entidad. 16.

Apoyar a la vicepresidencia de pensiones en el estudio y revisión de decisiones jurisprudenciales que produzcan los despachos judiciales relacionados con aspecto de interés para la misma. 17. Proyectar las impugnaciones que deban presentarse por fallos de tutela proferidos en contra del instituto y vigilar que estas se presenten a tiempo. 18.

Recomendar a la vicepresidencia de pensiones sobre la normatividad del sistema y las modificaciones que resulten del mismo 19. Hacer seguimiento ante los despachos judiciales para verificar que las respuestas que se libren por acciones de tutela o incidentes de desacato hayan sido recibidas y atendidas. 20. Mantener la debida reserva y discreción de los asuntos que conozca en razón de sus actividades. 21.

Cumplir oportunamente con los informes de actividades ante el interventor del contrato. 22. Manejar adecuadamente los elementos que utilice para el desarrollo de sus actividades. 23. Atender los demás asuntos que le sean encomendados, por el despacho de la vicepresidencia de pensiones. Las demás actividades que le sean asignadas en el instituto de seguro social por necesidad del servicio.

Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 25 Cuestión que se corrobora, aunque no es prueba calificada en casación, con el testimonio de Ángela Gutiérrez Portela (CD f.º 688, min. 19:18 del cuaderno principal), compañera de actora a partir de febrero de 2009, quien manifestó que, aunque la reclamante inicialmente estuvo en la oficina de bonos pensionales, en el año 2011 pasó a asesorar directamente a la vicepresidencia de pensiones de pensiones, lo cual se acompasa con que en el interrogatorio de parte rendido al interior del proceso por la demandante (CD f.º 688, min. 28:29 del cuaderno principal), admitió que estuvo en diferentes cargos y que en la última parte de su relación contractual laboró para la vicepresidencia mencionada, asesorando e incluso acompañando al titular del despacho en actividades que incumbían a ese servidor.

Por tanto, surge evidente que la recurrente, entre el 1º de noviembre de 2011 y el 30 de junio de 2012, tampoco fue trabajadora oficial, en la medida que el material de prueba da cuenta que en ese interregno prestaba sus servicios directos en la mencionada unidad de la estructura del ISS y sus actividades estaban inmersas en la excepción prevista en el inciso 3° del artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968.

Ahora bien, cuestión distinta acaeció durante el interregno en que laboró como abogada del grupo de bonos pensionales- Vicepresidencia de Pensiones, pues aplicados los parámetros enunciados, no se advierte que se configuren los presupuestos para que pudiera clasificarse como empleada pública, en razón a que: Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 26 i) A pesar de que su cargo como profesional (abogada), en principio, podría entenderse inmerso en los descritos en el Decreto 416 de 1997, no se demostró que tuviese relación de subordinación directa con los «Despachos de presidencia, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director», por cuanto su superior jerárquico, es decir, quien vigilaba y controlaba la ejecución de los contratos de prestación en el periodo del 1º de agosto de 2008 al 31 de octubre de 2011 (f.º 69, 72, 81, 92,108, 123, 126, 141, 153, ib), eran el «asesor III encargado de la función de bonos pensionales» y el «asesor III del grupo de bonos pensionales».

Lo anterior lo corroboran: a) las actas de inicio y las certificaciones emitidas por Olga Lucía Sarmiento Mayorga quien fungió como «asesor III encargado de la función de bonos pensionales» (f.º 71, 75 a 79, 83 a 90, 94 a 103, 105 y 106, 110 a 121, 128 a 139, 143 a 151 y 155 a 167, ibidem), en su labor de interventora de los convenios contractuales suscritos con la actora en el lapso citado; b) el interrogatorio de esta misma (CD f.º 688, ib), en el que de forma conteste manifestó que en una parte del periodo laborado, prestó sus servicios como abogada del grupo de bonos pensionales y, c) el testimonio de Angélica Gutiérrez Portela (CD f.º 688, ibidem), que de forma espontánea y clara, indicó que laboró con la actora desde febrero de 2009, en la oficina de bonos pensionales y que su superior jerárquico era la jefe de la misma, Olga Lucía Sarmiento Mayorga. ii) Asimismo, las funciones desempeñadas por la reclamante para ese interregno no tuvieron relación o Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 27 sujeción directa con un empleo directivo de la vicepresidencia de pensiones, lo que jurisprudencialmente se ha denominado de dirección y confianza, pues como lo revelan los contratos y las certificaciones citadas, era encargada, principalmente, de proyectar decisiones frente a los procesos de liquidación y cobro de bonos pensionales que solicitaban los usuarios; así como brindar asesoría e información que sobre esa misma temática realizaban las seccionales u organismos de control, tanto como proyectar respuestas a derechos de petición, incidentes de desacato, recursos de reposición en procesos ordinarios y acciones de tutela contra la entidad, sin perjuicio de los informes que tenía que rendir al interventor del contrato.

De tal suerte, que la realidad que aflora es que entre el 1º de agosto de 2008 y el 31 de octubre de 2011, contrario a lo concluido por la segunda instancia, la demandante prestó sus servicios en la oficina de bonos pensionales del entonces ISS y no directamente a la vicepresidencia de pensiones de la entidad, lo que descarta que las actividades que realizaba fueran propias de los cargos de empleados públicos de la misma, enlistados en el artículo 1°, numeral 13 del Acuerdo n.° 145 de 1997 del ISS, aprobado por el Decreto 416 de 1997, en concordancia con el inciso 3° del artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968.

En consecuencia, se casará parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto revocó la decisión del juzgado, por considerar que la actora prestó sus servicios al otrora ISS en Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 28 un cargo propio de un empleado público, entre el 1º de agosto de 2008 y el 31 de octubre de 2011. No la casará en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario.

En sede de instancia y para mejor proveer, se ordenará que por secretaria se oficie a PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO - PAR ISS, administrado por la FIDUAGRARIA S. A., para que, en el término de quince (15) días, contados a partir del recibido del oficio respectivo, allegue el contrato de prestación de servicios, prorroga, adición y/o certificado en el que conste los valores por honorarios mensuales pactados con la actora el 1º de septiembre al 15 de octubre de 2009.

Una vez recibida esa información, córrasele traslado a las partes y retórnese el expediente al despacho, para lo de su competencia. Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 29 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que instauró NADIA MELISSA MARTÍNEZ CASTAÑEDA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, sucedido procesalmente por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO - PAR ISS, administrado por la FIDUAGRARIA S. A., únicamente en cuanto consideró que la accionante prestó sus servicios para un cargo que se clasificaba como empleado público entre el 1º de agosto de 2008 y el 31 de octubre de 2011.

Una vez recibida esa información, córrasele traslado a las partes y retórnese el expediente al despacho, para lo de su competencia. Radicación n.° 80201 SCLAJPT-10 V.00 30 Notifíquese, publíquese y cúmplase.