CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 47396 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL15715-2015 Radicación n.° 47396 Acta 36 Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JAIRO ÁLVAREZ ARIAS, contra la sentencia proferida, el 18 de mayo de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que el recurrente le instauró a la UNIVERSIDAD DEL VALLE.

I.

ANTECEDENTES El señor Álvarez Arias llamó a juicio al citado ente universitario, con el fin de que se le condene a reajustarle el valor inicial de la pensión de jubilación teniendo en cuenta las doceavas partes de la prima de vacaciones y del subsidio de transporte devengadas en el último año de servicios, todo ello de conformidad con el D. 1160/1947.

Igualmente, solicitó el pago de la indexación de las diferencias pensionales junto con los intereses de mora. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la Universidad del Valle desde el 27 de noviembre de 1978 hasta el 15 de septiembre de 2004, es decir por espacio de 25 años, 9 meses y 19 días; que la demandada le reconoció la pensión de jubilación a partir del 16 de septiembre de 2004 en cuantía inicial de $2.910.020, con fundamento en el artículo 69 de la convención colectiva de trabajo vigente, derecho que había sido consagrado en la el acuerdo convencional suscrito el 6 de abril de 1979, en cuyo texto se acordó que la mesada sería el 100% del salario promedio devengado durante el último año de servicios.

Expresó que la demandada liquidó erradamente la pensión de jubilación, porque no tuvo en cuenta las doceavas partes de la prima vacaciones y el auxilio de transporte, tal como lo ordena del D. 1160/1947. A continuación, citó varios casos de trabajadores, en los que, según su dicho, la Universidad sí les tuvo en cuenta la prima de vacaciones y el auxilio de transporte, como factor salarial, por lo que acusa a la entidad de violar el derecho a la igualdad.

Citó en su apoyo las sentencias CSJ SL, 14 ago. de 2002, rad. 18563 y CSJ SL, 6 feb. 1995, rad. 7178, junto con un concepto de la Dirección Jurídica de la misma universidad, que según su entendimiento, despejan cualquier duda en punto a la inclusión de tales factores salariales para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación (fls. 125 a 133).

Al dar respuesta a la demanda, la Universidad del Valle, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los aceptó con la aclaración de que no incluyó la prima de vacaciones ni el subsidio de transporte como factores salariales para liquidar la pensión, ya que estos no están previstos en el D.1158/1994. Precisó que hizo la liquidación de la pensión con los factores de ley tal como lo ordena la convención colectiva, por tanto tuvo en cuenta los que sirvieron de base para calcular los aportes a la seguridad social en pensiones, conforme lo dispone el inciso final del art. 3º de la L. 33/1985, en concordancia con el art. 20 del D.R. 692/ 1994, que estableció que los servidores públicos cotizarán sobre los factores que para el efecto determine el Gobierno Nacional, los cuales fueron fijados –dijo- por el D. 691/1994, mod. por el D. 1158/1994.

De los casos de trabajadores a los que, según el actor, la demandada sí les reconoció los derechos que él reclama, respondió que no le constaban y que si esto fue así, no significa que la entidad deba continuar en el error, puesto que -sostiene- la entidad está sujeta a los contenidos en el D. 1158 de 1994. En su defensa propuso las excepciones de carencia del derecho sustancial reclamado, cobro de lo no debido, prescripción y la genérica o innominada (fls. 170 a 178).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Sexto Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo de 23 de septiembre de 2009, absolvió a la Universidad del Valle de todas las pretensiones formuladas en su contra por Jairo Álvarez Arias, a quien le impuso las costas del proceso. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia de 2 de marzo de 2010, confirmó la decisión de primer grado.

Impuso costas de la alzada a la parte demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró: No se discute el origen convencional de la pensión vitalicia de jubilación reconocida mediante acto administrativo número 2.336 del 17 de septiembre de 2004, emanada de la rectoría de la Universidad del Valle, siendo concedida a los 48 años de edad con un monto equivalente al 100% de lo devengado en el último año de servicios, más la doceavas (1/12) de la prima de navidad y vacaciones (sic) – antigüedad - pagadas, así lo dispuso el acto administrativo por el cual se le concedió el derecho al disfrute de la pensión de jubilación del actor, tal como se lee en el acto administrativo, en el artículo 69 numeral 1º de la compilación de normas convencional vigente a la fecha de otorgamiento del beneficio, (ver folios 104 y 105).

Luego, manifestó que sobre el tema objeto de discusión, ya se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en las sentencias con radicado 27101 de 2006 y 30087 de 2007, en las que se ha precisado, de una parte, que en ausencia de norma convencional que regule el tema del salario base de liquidación de las pensiones objeto de estudio, correspondía aplicar lo que al respecto señalan las Leyes 33 y 62, ambas de 1985 y, de otra, que tampoco es viable aplicar, entre otras preceptivas, el D. 1160/1947 en tanto esta normativa regula el tema referido a la liquidación de la cesantía, no lo referente a la pensión de jubilación. Más adelante y luego de transcribir el art. 3º de la L. 33/1985 mod. por la L. 62/1985 concluyó que: Esta normativa no incluyó en su articulado los factores deprecados por el actor, estos son: la doceava parte de la prima de vacaciones y la doceava parte del transporte devengado durante el último año de servicios.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Busca la casación total de la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, se condene a la demandada, de acuerdo a las pretensiones solicitadas en la demandada que dio inicio al proceso y se provea en costas como en derecho corresponde.

Con tal propósito presenta un cargo que no fue replicado. VI. ÚNICO CARGO Está formulado en los siguientes términos: La sentencia acusada viola la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, de la ley 33 de 1985 y 62 de 1985, articulo 1 que modificó el artículo 3 de la ley 33 de 1985, en relación con el del decreto 1160 de 1947, artículo 11 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 1 de la ley 797 del 29 de enero de 2003.

A consecuencia del error de hecho manifiesto en que incurrió el fallador de segunda instancia. El quebrantamiento de las normas atrás anotadas fue como consecuencia de los errores de hecho manifiestos en que incurrió el sentenciador de segunda instancia, que fueron los siguientes: En seguida y luego de transcribir apartes de la sentencia recurrida, expresa que se deben respetar los derechos adquiridos tal como lo consagra el art. 11 de la L. 100/1993, mod. por el 1º de la L. 797/2003.

Concluye con lo siguiente: No cabe duda que el sentenciador de segunda instancia entendió de manera adecuada y apropiada el contenido y sentido de las normas citadas, sin embargo las aplica a un hecho no previsto por ella como es del dejar de aplicar el Decreto 1160 de 1947 y el Art. 11 de la Ley 100 de 1993 modificado por el Art. 1 de la Ley 797 de 2003, cercenándole su alcance y la pertinencia que ellas tienen para el caso como es del caso de haber dejado de tomar en cuenta los factores salariales que no fueron liquidados.

VII. CONSIDERACIONES La Sala comienza por recordar que cuando un ataque se dirige por la vía directa, la discusión debe realizarse al margen de cualquier cuestionamiento fáctico, de modo que en su demostración no puede acusar que el quebranto normativo se genera como consecuencia de «(…) errores de hecho manifiestos en que incurrió el sentenciador de segunda instancia», como lo señala la censura, pues estos son propios de la vía indirecta, donde el debate sí se centra en el error de juicio por la falta de apreciación o apreciación errónea de las pruebas relacionadas con los elementos o supuestos fácticos del juicio.

Ahora bien, si la Sala entendiera que el cargo se dirige por la vía del puro derecho y que la referencia a los manifiestos «errores de hecho» obedece a un simple lapsus calami, el ataque tampoco tiene vocación de prosperar, ello porque el D. 1160/1947 no regula la liquidación de la pensión de jubilación, sino una materia totalmente diferente, cual es el « auxilio de cesantía »; por tanto, bajo ninguna perspectiva puede concluirse que la sentencia recurrida deviene en ilegal.

Además de lo anterior, como bien lo sostuvo el juez de alzada, pertinente es señalar que en razón a que el acuerdo convencional no consagró los pagos que forman parte de la base para liquidar la pensiòn de jubilación que se le reconoció al actor, hecho no discutido por la censura, imperiosamente debe acudirse a lo que al respecto dispone el art. 3º de la L. 33/1985 mod. por el art. 1º de la L. 62 de ese mismo año en armonía con el art. 1º del D. 1158/1994 que mod, el art. 6° del D. 691/1994.

Refuerza lo anterior, lo enseñado por esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 7 jun. 2006, rad. 27101 reiterada en sentencia CSJ SL, 28 ago. 2007, rad. 30087, que al resolver un caso similar adelantado contra la misma entidad, dijo lo siguiente: Alrededor de ese punto, de la base salarial de la pensión especial, prevista a los 48 años de edad, debe precisarse que para llenar el vacío de la preceptiva convencional en esa materia, que remitió a lo preceptuado por la ley, debía acudirse lógicamente a las disposiciones legales concernientes a la misma prestación, esto es, la jubilación, o, incluso, a las reglas ordinarias sobre el salario base de las prestaciones, pero no podía regularse aquel tema por las normas de liquidación del auxilio de cesantía. Así se deriva del postulado general de la aplicación analógica o supletoria prevista en los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del CST, que imponen, ante todo, el empleo de normas que regulen casos o materias semejantes.

De lo dicho, surge equivocada la aplicación analógica que hizo el ad quem de la Ley 65 de 1946 y de los Decretos 2567 del mismo año y 1160 de 1947, ya que debió atender las pautas contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985, sobre el monto salarial para determinar el ingreso base de liquidación pensional, siendo que tales preceptivas son explícitas para las pensiones, y, por lo tanto, no podía acudir a aquellas disposiciones que regulaban materias diferentes, como el auxilio de cesantía. En efecto, el artículo 3° de la reseñada Ley 33 de 1985, modificado por el 1° de la Ley 62 del mismo año, prevé que las pensiones de los empleados oficiales de todos los órdenes, se liquidarán con base en la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, los dominicales y festivos, la bonificación por servicios prestados y el trabajo suplementario o de horas extras.

Luego, el Tribunal no podía incluir las primas de servicios, ni las de vacaciones, que no están contenidas en las disposiciones legales aplicables a la pensión de la actora. Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el cargo no está llamado a prosperar. Sin costas en casación en tanto no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida, el 18 de mayo de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que JAIRO ÁLVAREZ ARIAS le sigue a la UNIVERSIDAD DEL VALLE.

Sin costas en casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 11