CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 43710 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL15712-2015 Radicación n.º 43710 Acta 36 Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de agosto de 2009, en el proceso seguido por HEBERTO NERY ESTARITA IBÁÑEZ contra AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA” y HELICOPTEROS NACIONALES DE COLOMBIA “HELICOL S.A.”.

I.

ANTECEDENTES En lo que atañe a los fines del recurso extraordinario, importa resaltar que el citado accionante solicitó el pago del mayor valor existente entre la pensión de jubilación que le reconoció AVIANCA S.A. – HELICOL S.A. y la pensión de vejez que le concedió el I.S.S., de acuerdo con lo establecido en la convención colectiva de trabajo suscrita entre AVIANCA – SAM- HELICOL y SINTRAVA – ACAV – ACMA.

Asimismo, pidió el pago de las diferencias debidamente actualizadas y liquidadas con intereses moratorios. En respaldo a sus pretensiones, refirió que HELICOL S.A. mediante comunicación de fecha 7 de junio de 1996 le reconoció pensión de jubilación a partir del 1º de junio de 1996, con una mesada inicial de $1.013.512, bajo la condición «que a partir del 13 de septiembre del año 2000, fecha en que usted cumple los 60 años de edad, esta pensión la asumirá el Seguro Social, en su totalidad y AVIANCA quedará completamente exonerada de dicha obligación […]».

Señaló que el art. 119 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre AVIANCA y sus filiales y subsidiarias y SINTRAVA – ACAV- ACMA estableció la obligación de la empresa de conceder una pensión de jubilación a los trabajadores que hubieren laborado por 30 años, continuos o discontinuos y sin tener en cuenta la edad, bajo el entendido de que la empresa continuaría «cotizando el seguro de vejez para los efectos del artículo 60 del Reglamento General de Invalidez, Vejez y Muerte del Instituto de los Seguros Sociales».

Manifestó que con apego a lo previsto en el acuerdo convencional, la empresa continuó cotizando al I.S.S., entidad que mediante Resolución n. 000974 de 2002 le reconoció una pensión de vejez a partir del 1º de julio de 2002, con una asignación mensual de $1.892.294. Refirió que a pesar de ser ese valor inferior al monto de la pensión a cargo de la empresa, en el mes de julio de 2004 AVIANCA S.A. – HELICOL S.A. dejó de pagarle la diferencia pensional en cuantía de $310.538 (fls. 1-5).

AVIANCA S.A. al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. Frente a algunos hechos, afirmó que le eran ajenos por cuanto se referían a la demandada HELICOL S.A., otros dijo no constarle, no ser propiamente hechos o no ser ciertos. En su defensa expuso que si bien para el año 1996 existió unidad de empresa entre ambas demandadas, ello no era óbice para trasladar a AVIANCA las cargas laborales de quienes no fueron sus trabajadores, «pues no es un efecto de la unidad de empresa que los trabajadores de una sociedad se tengan como trabajadores de la otra, o que las obligaciones laborales de una sociedad frente a sus propios trabajadores puedan trasladarse a la otra sociedad, ya que para todos los efectos legales y entre ellos los asuntos laborales se mantenía la independencia jurídica de cada empresa»; que el demandante solo le prestó sus servicios entre el 3 de diciembre de 1962 y el 7 de junio de 1965 y, posteriormente, desde el 20 de enero de 1969 hasta el 2 de marzo de 1970; que la comunicación mediante la cual HELICOL S.A. le reconoció la pensión, fue aceptada con la condición de que la empresa quedaría liberada de esa obligación cuando el I.S.S. asumiera el pago de la pensión de vejez; que mediante Resolución n. 0004045 de 15 de diciembre de 2003 del Ministerio de la Protección Social, se dejó sin efectos la resolución que declaró la unidad de empresa, «por lo que no es oponible a AVIANCA S.A. ninguna obligación pensional, ni la cláusula convencional mencionada (clausula 119)».

Formuló las excepciones de inexistencia de obligaciones, falta de causa y prescripción (fls. 235-237). HELICOL S.A. no contestó la demanda (fl. 278). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 2 de febrero de 2007, resolvió (fls. 599-606): 1º DECLARESE (sic) PROBADA la excepción de INEXISTENCIA DE OBLIGACIONES propuesta por la demandada AEROVIAS (sic) NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA.

En consecuencia, dese por terminado el proceso respecto de esta demandada. 2º CONDENESE (sic) a la demandada HELICÓPTEROS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. HELICOL a pagarle al demandante, señor HEBERTO NERY ESTARITA IBÁÑEZ, a compartir la pensión de jubilación convencional reconocida con la pensión de vejez reconocida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en cuantía de $310.538.00 con sus incrementos anuales, debidamente indexada, atendiendo criterio de equidad ya que el sólo transcurso del tiempo hace perder el poder adquisitivo de la moneda, a partir de julio de 2004.

Así mismo, a reconocer los demás derechos propios de la calidad de pensionado conforme a la ley y la convención colectiva de trabajo celebrada entre la demandada pagadora y el sindicato de sus trabajadores. 3º CONDENESE (sic) en costas a la demandada HELICÓPTEROS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. HELICOL. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de HELICOL S.A., la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la de primer grado.

Para llegar a esa conclusión, el juez de alzada comenzó por dar por descontados los siguientes hechos: (i) el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social en Resolución n. 00006 de enero 6 de 1976, confirmada mediante Resolución n. 01017, decretó la unidad de empresa entre AVIANCA y HELICOL; (ii) la convención colectiva de trabajo suscrita entre AVIANCA y sus sindicatos para la vigencia 1994 a 30 de junio de 1996, beneficia a los trabajadores de HELICOL, según «se observa» en dicho instrumento de negociación (fl. 29);

(iii) el demandante es beneficiario de la convención, pues así se infiere de la comunicación mediante la cual se le reconoció la pensión de jubilación (fl. 26); (iv) el actor laboró para las demandadas «en forma interrumpida entre diciembre de 1962 y marzo 2 de 1970 para Avianca y entre el 1º de abril de 1970 y el 30 de mayo de 1996 y luego para Helicol como lo indica el contrato de trabajo de folios 498 a 501, el acta de liquidación de folio 502 y 503, no queda duda y no es materia que controvierta la pasiva, que el accionante laboró durante dicho periodo al servicio de Helicol y de Avianca, que por considerarse una sola relación laboral genera que el demandante sea beneficiario del art. 119 de la convención colectiva de trabajo atrás indicada, tal como lo anuncio (sic) la misma Helicol mediante la comunicación de junio 7 de 1996 y que obra a folio 26 del expediente»;

(v) el Instituto de Seguros Sociales a través de Resolución n. 974 de 2002, le reconoció al promotor del proceso una pensión de vejez, a partir del 1º de julio de 2002, en cuantía de $2.155.959. A la luz de estos supuestos de hecho, determinó que el problema jurídico que debía resolver era si el demandante tiene derecho al mayor valor a cargo de la demandada en virtud de la figura de la compartibilidad de la pensión de jubilación y la de vejez reconocida por el I.S.S. Preliminarmente, dejó en claro «que el derecho pensional del actor se consolidó con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993», motivo por el cual debía remitirse a la reglamentación anterior, en particular, al A. 029/1985, aprobado por el D. 2879 del mismo año, y al A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año. Luego de transcribir los arts. 5º del A. 029/1985 y 18 del A. 049/1990, y algunos pasajes de las sentencias de esta Sala identificadas bajo los radicados 14240 y 9444, acerca de los alcances de las figuras de la compartibilidad y compatibilidad pensional, consideró: Aterrizando al caso que nos ocupa, debe tenerse en cuenta también, que la pensión de jubilación que atrae la atención de la Sala se encuentra establecida en la cláusula 119 de la convención colectiva de trabajo debidamente aportada al proceso como fuente del derecho y que fue suscrita entre Avianca y su sindicato, vigente en la época de su reconocimiento y de su correcta lectura se deduce que la misma dispone expresamente que la pensión será compartida con la que posteriormente otorgue el Seguro Social.

En efecto, dicha disposición dice […]. En consecuencia, no debe perderse de vista que en el sublite, al estar vinculado desde 1962 como se dejó sentado, al momento de ingresar a Helicol cuando ya estaba en vigencia la obligación de inscripción al ISS, la demandada efectivamente afilió al trabajador desde el 1º de abril de 1970, como se demuestra con el certificado de afiliación de folio 482 y lo mantuvo inscrito como trabajador activo hasta junio de 2002, hecho que se acredita con la certificación de folio 509, pues le corresponde pagar la pensión al Seguro Social, como el mismo documento lo demuestra, porque de conformidad con lo ordenado en el art. 18 del acuerdo 049 de 1990, Helicol continuó cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo que solamente le corresponde pagar a la demandada el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el ISS y la que se venía pagando al pensionado por la empresa, como acertadamente lo dedujo el juez de primera instancia apoyándose en la sentencia de la corte (sic) transcrita, que desató un caso similar contra una de las mismas demandadas, es decir el de una pensión en la que convencionalmente estaba pactada la compartibilidad.

No ocurre lo mismo con la fundamentación expuesta por la parte demandada apelante, puesto que recurre a la sentencia 23479 también de la Sala Laboral de la Corte, pero que no aplica al caso por tratarse del reconocimiento de una pensión voluntaria de mera liberalidad no sujeta a condición resolutoria, donde no se estableció expresamente la posibilidad de la compartibilidad, mientras que en el caso que nos ocupa, el otorgamiento de la pensión de jubilación si estaba condicionado y deviene, como lo manifiesta la empresa en la comunicación de folio 26 del cumplimiento de los requisitos de la convención colectiva de trabajo vigente al momento del reconocimiento y dicho instrumento que es ley para las partes como se transcribió, contempla la continuación en el pago de las cotizaciones hasta que el jubilado cumpla los requisitos de edad que le genere la pensión de vejez, sin que sea de recibo interpretar como lo hace el recurrente que dicha cláusula contempla que el ISS asumirá el pago total de la pensión, primero por que la literalidad de la cláusula no lo dice, y segundo por que la empresa cotizante unilateralmente no le podía imponer a dicha entidad aseguradora el pago de una pensión superior al monto que legalmente le corresponde.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por HELICOL S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y en su lugar lo absuelva de las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación. El codemandado AVIANCA S.A. se pronunció sobre la demanda.

VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta y en el concepto de aplicación indebida, le atribuye a la sentencia impugnada la violación de los arts. 194 y 467 del C.S.T., 16 del A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, en relación con lo dispuesto en el art. 1º del A. 029/1990, aprobado por el D. 2879 de la misma anualidad. Aduce que la providencia impugnada incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1º Dar por demostrado sin estarlo, que la pensión de jubilación reconocida al señor HEBERTO NERY ESTARITA IBAÑEZ (sic) por parte de la Sociedad HELICOPTERIOS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. HELICOL S.A. tenía como fuente jurídica la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la empresa mencionada y los sindicatos existentes en ella. 2º No dar por demostrado estándolo que la pensión de jubilación reconocida por la sociedad HELICOPTERIOS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. HELICOL S.A. al señor HEBERTO NERY ESTARITA IBAÑEZ (sic), tenía su fuente jurídica en la voluntad del empleador. 3º Dar por demostrado sin estarlo, que el señor HEBERTO NERY ESTARITA IBAÑEZ (sic) prestó mas (sic) de 26 años, 1 mes y ocho días, a la empresa HELICOPTERIOS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. HELICOL S.A. 4º No dar por probado estándolo, que el señor HEBERTO NERY ESTARITA IBAÑEZ (sic) solo prestó a la sociedad HELICOPTERIOS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. HELICOL S.A., servicios por 26 años, 1 mes y 8 días. 5º No dar por demostrado estándolo, que la unidad de empresa para efectos laborales entre HELICOPTERIOS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. HELICOL S.A. y la sociedad AVIANCA S.A. fue declarada mediante resolución proferida por el Ministerio de la Protección Social el 6 de enero de 1996 (sic), la cual se confirmó por medio de la resolución 01017 del 7 de abril de 1976, por lo tanto no era aplicable a los servicios prestados por el señor HEBERTO NERY ESTARITA IBAÑEZ (sic), a la sociedad AVIANCA S.A., porque estos se prestaron desde el 3 de diciembre de 1962 hasta el 7 de junio de 1965, y posteriormente entre el 20 de enero de 1969 y el 2 de marzo de 1970. 6º No dar por demostrado estándolo que la unidad de empresa declarada entre AVIANCA S.A. y la empresa HELICOPTERIOS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. HELICOL S.A. en abril de 1976, no era aplicable a los servicios prestados por el señor HEBERTO NERY ESTARITA IBAÑEZ (sic), en AVIANCA S.A. y HELICOL S.A., por lo que solo se computaban para efectos de la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo, el periodo de servicios prestados a HELICOPTERIOS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. HELICOL S.A. es decir 26 años, 1 mes y 8 días.

Refiere que esos yerros fácticos fueron producto de la apreciación errada de la comunicación de fecha 7 de junio de 1996 (fl. 26), el contrato de trabajo suscrito entre HELICOL S.A. y el demandante el 30 de marzo de 1970 (fls. 498-501), la liquidación de prestaciones sociales (fls. 502-503), la certificación del I.S.S. (fl. 509), la convención colectiva de trabajo (fls. 29-113) y las resoluciones número 00006 de 6 de enero de 1976 y 01017 de 7 de abril de 1976 (fls. 308-310 y 294-302).

En sustento de su acusación refiere que el Tribunal se equivocó al colegir que la declaración de unidad de empresa emitida por el Ministerio del Trabajo en Resolución n. 00006 de 6 de enero de 1976, confirmada mediante resolución n. 01017 de 7 de abril de 1976, podía aplicarse retroactivamente. Señala que «esta interpretación de la prueba es absolutamente equivocada» porque la declaración de unidad de empresa surte efectos hacia el futuro, pero nunca hacia el pasado, de manera que no era válido para establecer el tiempo de servicios mínimo (30 años) previsto en el art. 119 de la convención colectiva, incluir los servicios prestados a AVIANCA entre el 3 de diciembre de 1962 y el 7 de julio de 1965 y, posteriormente, desde el 20 de enero de 1969 hasta el 2 de marzo de 1970.

Que en consecuencia, solo había lugar a computar los servicios prestados a HELICOL S.A. desde el 1º de abril de 1970 hasta el 30 de mayo de 1996, o sea 26 años, 1 mes y 8 días, pues «si el Tribunal hubiera apreciado correctamente los efectos de las resoluciones que declararon la unidad de empresa, así como lo señalado en el contrato de trabajo celebrado entre HELICOL S.A. y HERBERTO NERY ESTARITA IBAÑEZ (sic), así como la liquidación de sus prestaciones sociales, pruebas que obran a fl. 489 a 503 del expediente, no podría haber considerado que el tiempo de servicio para efectos de la aplicación convencional superaba los 30 años […]».

Refiere que en las condiciones anteriores, el juez de alzada debió haber apreciado correctamente la comunicación de fecha 7 de junio de 1996 (fl. 26), «en donde le reconoce la pensión de jubilación en forma unilateral y voluntaria y estableciendo la condición resolutoria en los siguientes términos: “Así mismo, le informamos que a partir del 13 de septiembre del año 2000, fecha en que usted cumple 60 años de edad, esta pensión la asumirá el Seguro Social, en su totalidad y AVIANCA quedará completamente exonerada de dicha obligación por lo anterior Usted deberá hacer su solicitud a tiempo ante el I.S.S. e informar a esa División”».

En torno a esta misiva, puntualiza que su interpretación literal indica «que el fundamento de la pensión de jubilación no lo fue el artículo 119 de la Convención Colectiva de Trabajo, sino la decisión unilateral de HELICOPTEROS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. HELICOL S.A. por lo tanto era totalmente valida (sic) la condición resolutoria contenida en dicha comunicación».

Por último, manifiesta que el Tribunal erró al valorar la Resolución n. 00974, por medio de la cual el I.S.S. le reconoció una pensión de vejez al demandante, pues esa prestación sustituye íntegramente la pensión a cargo de HELICOL S.A. en atención a que estaba sometida a una condición resolutoria. Aduce que lo anterior se ajusta a las disposiciones legales vigentes, «cuando el reconocimiento de la pensión de jubilación provenía de una decisión voluntaria del empleador, ya que así lo concebía el Decreto 758 de 1990, que aprobó el acuerdo 049 de 1990, especialmente lo consagrado en el artículo 16».

VII. RÉPLICA El codemandado AVIANCA S.A. señala que en ninguna parte del texto del art. 119 de la convención se abre la posibilidad de completar los 30 años de servicios sumando tiempos laborados en varias empresas suscriptoras de ese acuerdo, lo que permite concluir que necesariamente deben haber sido trabajados en una sola de las entidades firmantes de la convención. Explica que, de cualquier forma, la unidad de empresa nació al mundo jurídico con la Resolución n. 00006 del 6 de enero de 1976 emitida por el Ministerio del Trabajo y confirmada a través de Resolución n. 01017 de 7 de abril del mismo año, de lo que es fácil concluir que el período laborado por la actora se dio sin que existiera la unidad de empresa.

A la luz de lo expuesto, refiere que la pensión concedida fue voluntaria, pues la empleada nunca colmó los requisitos previstos en la cláusula 119 de la convención colectiva de trabajo, de suerte que los términos en que se pactara podían contener cualquier tipo de condicionamiento «como el tener una vida precaria que finalizaría desde el momento en que el ISS comenzara a erogar la respectiva pensión de vejez o como el no tener el carácter de prestación compartida con la que sufragase el Instituto».

Finalmente, enfatiza que a AVIANCA no le cabe responsabilidad alguna en el evento de que no se case la sentencia, porque la única entidad llamada a responder por la compartibilidad de la pensión es HELICOL. VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal no pudo cometer los dos primeros errores de hecho, porque en la comunicación de fecha 7 de junio de 1996, la demandada HELICOL S.A. dejó muy en claro que la pensión reconocida tenía asidero en la convención colectiva.

En lo pertinente, expresó en la mencionada misiva lo siguiente: Atendiendo su comunicación fechada en mayo 23 del presente año, mediante la cual solicita el reconocimiento de su pensión de jubilación y una vez cumplidos como están los requisitos exigidos para entrar a disfrutar de su merecida pensión de acuerdo con lo establecido por la convención colectiva vigente […].

En esos precisos términos, la pensión reconocida no fue producto de la decisión unilateral de la demandada, sino el reconocimiento de un derecho plasmado en el estatuto convencional vigente. Ahora bien, si la Sala desplegara una labor orientada a identificar e individualizar la disposición de la convención colectiva de trabajo vigente (fls. 136-226) con la que se concedió la pensión de jubilación, encontraría al explorar ese instrumento, que necesariamente tuvo que reconocerse con base en el art. 119, pues es el único precepto de ese cuerpo normativo que consagra una pensión de jubilación en favor los trabajadores de AVIANCA y sus filiales SAM, HELICOL y COVIAJES para la vigencia comprendida entre el 1º de diciembre de 1994 hasta el 30 de junio de 1996.

De allí que sea razonable pensar que la demandada HELICOL S.A. para dar por satisfechos los requisitos previstos en la convención colectiva (30 años de servicio), estimó procedente computar los tiempos laborados por el demandante en AVIANCA S.A. durante el lapso comprendido entre el 3 de diciembre de 1962 y el 7 de junio de 1965, y el 20 de enero de 1969 y el 2 de marzo de 1970 o, de no ser así, al menos consideró que tal exigencia podía ser flexibilizada para conceder la prestación. Esta Sala en sentencia CSJ SL, 2 jun. 2009, rad. 35870, al analizar un caso seguido contra la misma demandada, consideró que la decisión del empleador de conceder una pensión por estimar que el trabajador cumplió a cabalidad los requisitos previstos en las disposiciones convencionales, «debe surtir plenos efectos», a no ser que la decisión de la entidad se hubiere producido por causas ilícitas y contrarias al ordenamiento jurídico: Por manera que, la errónea apreciación y la falta de apreciación de los medios de prueba anunciados por el recurrente tienen la entidad suficiente para derruir la conclusión del fallo atacado y permite a la Corte, en sede de instancia, precisar que el reconocimiento de la pensión por parte de la empleadora con el carácter de convencional, por considerar que el trabajador cumplió a cabalidad con los requisitos de la disposición que la concibió, debe surtir plenos efectos en dicho ámbito; y que no por el mero hecho de no cumplir el trabajador con estrictez el tiempo de servicio previsto en su texto como requisito de su generación, pierde la prerrogativa tal connotación, pues bien puede suceder, y ello no es contrario a derecho, que sabedor éste como el que más de la medida de tal requisito, flexibilice su rigurosidad y, como en este caso, por faltarle a aquél menos de cuatro meses de los 30 años que prevé la disposición convencional --en términos precisos se dijo en el recurso extraordinario que estaba probado que lo fueron 29 años, 8 meses y 17 días, folio 203--, por razones que no viene al caso tantear, decida anticiparle a éste el derecho pensional.

Ahora bien, tal razonamiento no desconoce que cuando la voluntad declarada del empleador que reconoce un derecho pensional carece de manera determinante de causa final, o es resultado de dolo o violencia orientados a viciar su consentimiento, la validez de dicho acto es susceptible de discusión judicial, empero, su planteamiento no puede darse sino a instancia de parte y, obviamente, en las oportunidades que por acción o excepción a éste puedan corresponder.

De esa suerte, no es del resorte del juzgador auscultar el acto mediante el cual se reconoce la prestación a efectos de establecer tales circunstancias, sino en tanto y en cuanto han sido temas expresamente propuestos por quien vio afectado su buen juicio al proferirlo, en este caso, se insiste, el empleador. Por consiguiente, los esfuerzos de la censura por demostrar mediante los errores de hecho 3 y 4 el incumplimiento de las exigencias previstas en el art. 119 de la convención colectiva de trabajo, por no haber laborado el actor el tiempo mínimo de servicios, para, desde esta premisa construir una conclusión en el sentido que la prestación fue concedida de manera unilateral, voluntaria y condicionada, es equivocada, en la medida que fue la propia empresa accionada quien dio por satisfechos los requisitos al expresar en la comunicación de fecha 7 de junio de 1997 lo siguiente: «[…] una vez cumplidos como están los requisitos exigidos para entrar a disfrutar de su merecida pensión de acuerdo con lo establecido por la convención colectiva vigente, la Empresa ha decidido otorgarle este beneficio […]».

Decisión que se supone se adoptó de manera responsable, previo estudio de la historia laboral del trabajador, su antigüedad, su vocación de ser beneficiario de la convención, la satisfacción jurídica y fáctica de los requisitos normativos, entre otros elementos relevantes a la hora de acoger una determinación de tal importancia. De esta forma, si la demandada al estudiar la reclamación pensional aceptó el cumplimiento de los requisitos mínimos convencionales, mal haría ahora, en contravía de sus actos previos y de la responsabilidad empresarial y social que le asiste, aseverar que no se acreditó el tiempo mínimo de servicios para acceder a la pensión de jubilación En este mismo orden de argumentos, es dable colegir que al tener su fuente la pensión de jubilación en la convención colectiva de trabajo, no podía HELICOL S.A. en el acto de reconocimiento, imponer condicionamientos distintos a los acordados en la convención colectiva.

Ha dicho la jurisprudencia de esta Sala que el empleador no puede unilateralmente variar o desconocer lo acordado en la convención colectiva de trabajo, en la medida que al ser un pacto de naturaleza bilateral, la modificación o supresión de sus disposiciones solo puede hacerla quienes intervinieron en el acto de su creación. Al respecto, en la providencia antes citada, la Corte al estudiar este mismo tópico, estimó: Así, el reconocimiento pensional por cuenta de la demandada en el texto de los citados folios de discusión en la sede casacional como ‘convencional’, no puede tomarse como un ‘lapsus’ o un dislate involuntario de dicción, como lo sugirió ésta al replicar el cargo, sino todo lo contrario, con el vigor y eficacia jurídicas que la norma convencional 124 previó. Siendo ello como ya se ha dicho; y habiendo establecido la norma convencional que “la empresa continuará cotizando al seguro de vejez hasta que el jubilado cumpla la edad y le genere la pensión de vejez para los efectos del artículo 60 del Reglamento General de Invalidez, Vejez y Muerte del Instituto de Seguros Sociales” (folio 40), esto es, para la convención colectiva de trabajo con vigencia a partir del 1 de julio de 1990 la compartibilidad pensional de que trata el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, por ser la norma que mejor se corresponde con el mentado artículo 60 allí invocado, dado que ni ese estatuto, que era el vigente para la data de desvinculación del actor y de reconocimiento de la pensión --15 de julio de 1991--, contó con esa numeración, ni tampoco los anteriores, sino el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año, aun cuando no referido a las pensiones extralegales, en su artículo 60 impuso que a partir del otorgamiento de la pensión de vejez por el Instituto de Seguros Sociales el empleador sólo asumiría el mayor valor de la pensión de jubilación que venía pagando al trabajador, la condición resolutoria que incluyó la demandada en el acto de reconocimiento pensional, --y que como atrás se dijo esa sí la avistó el Tribunal--, no tiene ninguna validez, por ser indiscutible que no podía modificarla unilateralmente la empleadora en perjuicio de su trabajador, por ser fruto del acuerdo entre ella y la agremiación sindical que en su momento suscribió dicha convención. Al respecto, basta recordar que esta Corporación ha sostenido invariablemente que el acto idóneo para las partes plasmar las modificaciones que restringen el derecho pensional convencional es la misma convención colectiva de trabajo y, en modo alguno, el acto unilateral del empleador mediante el cual reconoce la prestación (Sentencia de 21 de noviembre de 2007, Radicación 31.998).

Por estas razones, la condición impuesta por la empresa accionada en el acto a través del cual le reconoció la pensión de jubilación al demandante, se opone a lo acordado en el art. 119 de la convención colectiva de trabajo y en ese orden es ineficaz, pues en ninguna parte de esa disposición se prevé la extinción de la pensión de jubilación convencional en el evento de que el I.S.S. inicie a pagar la pensión de vejez.

Por el contrario, es dable inferir su vocación de ser compartida, de acuerdo con los razonamientos expuestos en el fallo precitado. Por último, en cuanto a los argumentos que sustentan los errores de hecho 5 y 6, según los cuales la declaración de unidad de empresa emitida por el Ministerio del Trabajo solo tiene efectos hacia el futuro, corresponde a una cuestión estrictamente jurídica, que debió formularse por la vía directa.

Ello se debe a que el análisis de los efectos en el tiempo de una decisión administrativa que declara la unidad de empresa, amerita reflexiones de puro derecho suscitadas a partir de la interpretación del art. 194 del C.S.T., que, en todo caso, de ser fundadas, no tendrían la aptitud de quebrar el fallo porque en definitiva la pensión fue reconocida con estribo en el art. 119 de la convención, como se dejó explicado supra.

El cargo no prospera. Sin costas dado que el escrito presentado por AVIANCA S.A. antes que ser una oposición a la demanda, en el trasfondo es una coadyuvancia. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de agosto de 2009 por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HEBERTO NERY ESTARITA IBÁÑEZ contra AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA” y HELICOPTEROS NACIONALES DE COLOMBIA “HELICOL S.A.”.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 19