50126 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.°50216 Referencia: demanda promovida por NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA contra JOSÉ HERNÁN DUQUE AGUIRRE. Con el acostumbrado respeto, me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, en este especial asunto, en lo atinente a la imprescriptibilidad de los factores salariales respecto de la entidad que otorga la prestación, lo que condujo a casar el fallo de segundo grado, por las razones expuestas en el proyecto que me fue derrotado, y que a continuación expongo: En el sub judice, resulta claro, que lo pretendido es la revocatoria del acto administrativo n.° 050/96, que otorgó el derecho pensional al enjuiciado, a fin de que se excluyan factores salariales que de manera irregular se tuvieron en cuenta para efectos de liquidarla, los que no se causaron en Rad. 50126 Salvamento de Voto 2 el último año de servicios, pese a que sí fueron percibidos por el trabajador en ese periodo.
En ese orden, se debe esclarecer si en el asunto bajo estudio, se aplica la prescripción de la acción que prevé el artículo 151 del CPTSS y 488 del CST, o si por tratarse de obligaciones periódicas a cargo de una institución pública – Ministerio de Minas y Energía, y por ende, estar a cargo del erario público, hay lugar a que la demanda se instaure en cualquier tiempo acorde con lo establecido en el numeral 2 del. 136 CCA, vigente para esa calenda, como es lo argumentado por el promotor.
Sobre este particular, debe recordarse, en primer lugar, que esta Sala ha sostenido en asuntos similares al que ahora ocupa nuestra atención, que los actos administrativos que reconozcan prestaciones periódicas pueden demandarse en cualquier tiempo, conforme a lo previsto en el numeral 2 del artículo 136 el CCA, tanto por el beneficiario de la pensión o por la entidad pública pagadora de la misma, siendo del caso traer a colación lo puntualizado en la sentencia CSJ SL13430-2016, proferida en proceso adelantado por la aquí demandante, por idéntica pretensión, en donde se reiteró la línea de pensamiento de esta Corporación sobre este aspecto, asentando: Frente a esta última característica que les es común, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en procesos en los que se ha discutido el reconocimiento, pago o reliquidación de obligaciones pensionales, legales o extralegales, que por su naturaleza son de tracto sucesivo, frente a los fenómenos de la prescripción trienal prevista en los arts. 488 del CST, 151 del CPT Rad. 50126 Salvamento de Voto 3 y SS, 41 del D. 3135/1968 y 102 de 1848/1969, y el de la caducidad de las acciones consagrada en el art. 136 del anterior CCA, ha dicho que sus contenidos no riñen entre sí, porque pueden demandarse sin limitación en el tiempo, tanto en la jurisdicción ordinaria laboral como en la contenciosa administrativa.
Así lo adujo en sentencia CSJ SL 2136 de 2014 y en la CSJ SL 9455 de 2014, en la que reiteró lo expuesto en las providencias CSJ SL 34414 de 2009, CSJ SL 37168 de 2010 y en la CSJ SL 37864 de 2012, frente a la crítica de la censura que reclamaba la aplicación del numeral 2 del art. 136 del entonces vigente CCA, según el cual los actos que reconozcan prestaciones periódicas pueden demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los particulares.
Ratificó entonces la Corporación, que «el hecho de que los actos administrativos que reconozcan prestaciones periódicas puedan demandarse sin fijación en el tiempo, tampoco es extraño a la jurisdicción laboral ordinaria, pues el derecho público subjetivo de acción puede ejercitarse en cualquier tiempo, sin perjuicio, desde luego, de que aquellas prestaciones no reclamadas oportunamente, puedan verse afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción en caso de que la excepción correspondiente sea propuesta por quien pretenda beneficiarse de ella».
En ese orden, claro como ha quedado que en las obligaciones pensionales pueden demandarse en cualquier tiempo, precisa reiterar que en el sub lite, quedó establecida «la inclusión errónea de un factor salarial» en la liquidación de la pensión convencional reconocida al demandado por la entidad oficial, y fue a partir de ello que la decisión de primer grado, confirmada por el Tribunal, declaró la prescripción trianual mediante la cual se declaró la extinción del derecho a reclamar la reliquidación de la prestación para la exclusión de ese factor, con fundamento en lo previsto en los arts. 488 de CST, 151 del CPT y SS, en art. 41 del D.L. 3135/1968 y en el art. 102 del D. 1848/1969.
En similar sentido, se profirió sentencia CSJ SL15795- 2017, en acción que también se adelantó por la entidad pública encargada del pago de la pensión de jubilación, tendientes a modificar el acto administrativo que reconoció ese derecho prestacional, y donde se analizó el tema de la imprescriptibilidad de la reliquidación de esa prestación por factores salariales, fallo que se fundó en parte, en la Rad. 50126 Salvamento de Voto 4 rectificación que esta Sala hiciera en la providencia CSJ SL8544-2016.
Pues bien, debe resaltarse, que dichas decisiones no han sido unánimes, sino avaladas por una mayoría de los integrantes de esta Sala, lo que amerita en esta oportunidad un nuevo estudio del punto objeto de controversia, esto es, si en tratándose de una acción instaurada por la entidad encargada del pago de la mesada pensional o prestación periódica, hay lugar a predicar que el proceso que deba adelantar ante la justicia ordinaria laboral está sujeto a la prescripción preceptuada en el artículo 151 del CPTSS en concordancia con el 488 del CST, o si por el contrario, se rige por el inciso 2 del artículo 136 del CCA, hoy literal c) numeral 1) del precepto 164 del CPACA.
En este orden, debo precisar, que la imprescriptibilidad de los factores salariales que hoy se predica, tras el cambio de criterio vertido en la sentencia CSJ SL8544-2016, que varió el que se mantuvo desde la CSJ SL, 15, jul, 2003, rad. 19557, no puede ser en doble vía, sino únicamente habilita su reclamo al trabajador. En efecto, en la determinación que transformó el criterio, esta Corte se apoyó en el propio contenido del artículo 48 de la Constitución Política, que pregona el carácter irrenunciable de la seguridad social y la imprescriptibilidad de la pensión como derecho; esto no es un simple argumento retórico, sino que tiene unos efectos jurídicos concretos, y es que siendo adjudicada al Rad. 50126 Salvamento de Voto 5 pensionado es este al que le corresponde reivindicar su contenido y, por ende, cualquier factor que no se incluyó debe ser ingresado a la base salarial, dado que tiene un efecto directo sobre el valor de aquella, sin que ello suponga que, a la par, el empleador pueda impugnar su contenido en cualquier tiempo.
Aun cuando es cierto, que el fenómeno de la prescripción, lo que procura es que en todas las disciplinas, pero especialmente en la del trabajo y la de la seguridad social, se establezcan relaciones armónicas y con ello se impida la proliferación de discusiones en el tiempo, generando zozobra permanente en la ciudadanía, esta cede exclusivamente cuando lo que se aspira es al reconocimiento pleno de un derecho que se cataloga como fundamental, al derivarse de la seguridad social y que corresponde a la pensión. La Corte Constitucional, en decisión de exequibilidad C-072 de 1994, en punto al término para instaurar una demanda laboral, estimó: No se lesiona al trabajador por el hecho de que la ley fije términos para el ejercicio de la acción laboral.
El derecho de los trabajadores se respeta, simplemente se limita el ejercicio de la acción, y se le da un término razonable para ello. El núcleo esencial del derecho al trabajo no sólo está incólume, sino protegido, ya que la prescripción de corto plazo, en estos eventos, busca mayor prontitud en el ejercicio de la acción, dada la supremacía del derecho fundamental, el cual comporta la exigencia de acción y protección oportunas.
Así, pues, el legislador no hizo cosa distinta a hacer oportuna la acción; de ahí que lo que, en estricto sentido, prescribe es la viabilidad de una acción concreta derivada de la relación laboral, pero nunca el derecho-deber del trabajo» y agregó que «La prescripción trienal acusada, no contradice los Rad. 50126 Salvamento de Voto 6 principios mínimos fundamentales establecidos por el Estatuto Superior, porque la finalidad que persigue es adecuar a la realidad el sentido mismo de la oportunidad, con lo cual logra que no se desvanezca el principio de la inmediatez, que, obviamente, favorece al trabajador, por ser la parte más necesitada en la relación laboral.
El derecho de los trabajadores no puede menoscabarse (art. 53 C.P.), y es en virtud de ello que la prescripción de corto plazo garantiza la oportunidad a que tienen derecho los que viven de su trabajo. Luego, en la providencia C-916/2010, esa misma Corporación dispuso remitirse a lo resuelto en la providencia arriba citada, soportada en que el núcleo del derecho laboral no se desdibuja al establecer la prescripción que lo es únicamente de la acción, pero no de la garantía protegida y que la ley puede fijar términos razonables para su ejercicio, que como en este evento buscan con prontitud resolver las diferencias de manera oportuna, lo que redunda, además en el interés general de procurar un orden justo que se alcanza con seguridad jurídica y allí se destacó: (iv) La finalidad de la prescripción es adecuar a la realidad el sentido mismo de la oportunidad, con lo cual logra que no se desvanezca el principio de la inmediatez, que, obviamente, favorece al trabajador, por ser la parte más necesitada en la relación laboral (v) Es acertado el racionamiento del legislador ya que, por unanimidad doctrinal -y también por elementales principios de conveniencia- lo justo jamás puede ser inoportuno, puesto que al ser una perfección social, siempre será adecuado a las circunstancias determinadas por el tiempo, como factor en el que opera lo jurídico.
(vi) Las prescripciones de corto plazo buscan también la seguridad jurídica, que al ser de interés general, es prevalente (art. 1o. superior). Y hacen posible la vigencia de un orden justo (art. 2o. superior), el cual no puede ser jamás legitimador de lo que atente contra la seguridad jurídica, como sería el caso de no fijar pautas de oportunidad de la acción concreta derivada del derecho substancial.
Rad. 50126 Salvamento de Voto 7 Y luego agregó, que «una prescripción de largo plazo dificultaría a patronos y a trabajadores la tenencia o conservación de pruebas que faciliten su demostración en el juicio. Es por ello que la prescripción de tres años de la acción laboral es proporcionada con las necesidades, y por tanto no es contraria a la igualdad, ya que ésta consiste en una equivalencia proporcional, y no en una homologación jurídica absoluta de materias diversas, lo cual sería, a todas luces, un absurdo», postura que flexibilizó esta Sala de la Corte al atender no una disposición de raigambre legal, sino una de carácter constitucional que impone, se itera, el carácter imprescriptible del derecho pensional y de la que se ha derivado la tesis que hasta hoy impera.
Entonces, en mi criterio, para efectos de la revisión del reconocimiento pensional, el empleador o la entidad pagadora de la prestación únicamente tiene el término trienal, porque no solo está frente a un derecho pensional, sino además, porque las propias leyes, entre otras, la 797/03 y la 712/01, disponen un término específico para la revisión de las prestaciones periódicas, en atención a que ello permite estabilidad, como se anotó anteriormente.
En este orden, si para adelantar dichas acciones, la Corte Constitucional en la sentencia C-835-2003, puso una limitante temporal, al declarar inexequible la expresión en «cualquier tiempo», que consagraba el artículo 20 de la L. 797/03, ninguna razón existe para que en el caso de una demanda ordinaria laboral no se imponga una cortapisa o restricción en el tiempo para impetrar esta, puesto que de permitirlo, se estaría habilitando de algún modo y a través de procesos como el que ahora ocupa nuestra atención, el Rad. 50126 Salvamento de Voto 8 término para revisar este tipo de actos administrativos, lo que a todas luces, resulta contrario a la providencia de constitucionalidad en mención, creando de paso una inseguridad jurídica frente a derechos adquiridos de los beneficiarios de estas prestaciones, debiendo tenerse en cuenta que estos son la parte débil en este tipo de asuntos, en cuyo caso no puede equiparse para estos efectos, respecto de la entidad pagadora de la prestación. Ese tratamiento diferenciado, además, obedece a que existiendo una pensión que deriva de una relación subordinada, no puede argüirse que ambos están en igualdad de condiciones, sino que allí se traslada la asimetría de poder que caracteriza el derecho laboral y que tiene efectos en la seguridad social, pues por razón de aquella el trabajador solo se percatará, o podrá hacer valer su derecho cuando se entere de las deficiencias en las cotizaciones, lo que no siempre es tarea fácil.
Además de las anteriores razones, aquí también se aplica la institución de la «replicatio doli» o acción publiciana, cuya naturaleza no es otra que impedir que las excepciones de quien incumple no puedan ser tenidas en cuenta, dada la infracción injustificada de sus deberes contractuales. Lo anterior es plenamente aplicable a esta controversia, en la medida en que debiendo el empleador asumir el pago íntegro de las cotizaciones, que se reflejan en la base salarial que se tendrá en cuenta para el reconocimiento pensional, no puede luego beneficiarse de Rad. 50126 Salvamento de Voto 9 ellas con el paso del tiempo, sino que, como tal figura lo impone, se castiga tal negligencia con el desconocimiento que haga del derecho, entre otros, cuando oponga la excepción de prescripción, haciéndose de esa manera reclamable en cualquier tiempo y predicándose únicamente de aquel, como claramente lo impone esa figura.
De allí que, no es factible que la imprescriptibilidad de los factores salariales que esta Sala asentó desde la sentencia CSJ SL8544-2016, también se haga extensiva al empleador o pagador de la pensión de jubilación, y que le permite hacer el reclamo en cualquier momento, como se ha adoctrinado por la Sala. Con fundamento en lo expuesto, debe recoger esta Sala de la Corte su anterior criterio, para en su lugar rectificar, y asentar aquí y ahora, que las acciones que se instauren por parte de las entidades empleadoras o pagadoras de la pensión, tendiente a la reliquidación de la mesada por factores salariales para la exclusión o reducción de estos, no puede ser adelantada en cualquier tiempo, sino que está sujeta a la prescripción que consagra el artículo 151 del CPTSS.
Conforme a la línea de pensamiento ahora sostenida, fuerza concluir entonces, que en ningún yerro incurrió el Tribunal en su decisión, al considerar que la intención reliquidatoria tendiente a excluir factores salariales de la base pensional, estaba afectada por el fenómeno prescriptivo que establece el artículo 151 del CPTSS, toda vez que la Rad. 50126 Salvamento de Voto 10 resolución que reconoció la pensión de jubilación objeto de controversia data del 3 de julio de 1996, y la presente acción fue instaurada ante los juzgados administrativos el 26 de marzo de 2007, siendo evidente que transcurrieron más de tres años desde cuando se expidió ese acto administrativo.
En los anteriores términos, dejo consignado entonces mi salvamento de voto.