SL15703-2015 — Corte Suprema

SL15703-2015Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2015

Magistrado ponente: Clara Cecilia Dueñas Quevedo

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES EXTRALEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE REGLAMENTO INTERNO DE TRABAJO » REQUISITOS » BUENA CONDUCTA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al establecer que ésta no se observó por parte del trabajador en la prestación del servicio -artículo 94 del reglamento interno del BCH- Tesis: «Pues bien, en lo pertinente consagra la norma: “Todo trabajador que haya servido al Banco diez años y que se inutilice para el servicio por causa de enfermedad, o que habiendo observado buena conducta, sea retirado del Banco por causas independientes de su voluntad, recibirá una pensión mensual vitalicia (…)”. (fl. 108). La norma reglamentaria obliga analizar, objetivamente, el comportamiento del trabajador para determinar si lo hace acreedor a la pensión allí consagrada o, por el contrario, si la inobservancia de esa exigencia que bien puede reflejarse en el incumplimiento de obligaciones inherentes al contrato o en conductas sancionables disciplinaria, penal o fiscalmente, lo excluyen de ese beneficio. Y, ese fue precisamente el análisis que emprendió el Tribunal… En ese contexto, resulta inadmisible el planteamiento del recurrente según el cual, el actor desplegó buena conducta durante la vigencia de la relación laboral, porque en el plenario resulta evidente o de bulto el grave incumplimiento de sus obligaciones laborales, que más allá de poner en riesgo el patrimonio del empleador, efectivamente lo disminuyó en más de $300 millones de pesos, con el fraude que se perpetuó con el código o clave de acceso al sistema de su uso personal e intransferible. En ese sentido, desde ya se advierte que el fallador de segundo grado no incurrió en ninguno de los catorce errores de hecho señalados en el cargo, toda vez que así lo halló demostrado en el informe de auditoría (fls. 185 a 202), en el que, en lo pertinente, se lee:… [...] Con todo, aun cuando el cargo hubiera tenido vocación de prosperidad, la Sala tampoco podría casar la sentencia impugnada, en la medida que, en sede de instancia encontraría que el actor no sería acreedor de la pensión de jubilación reglamentaria que reclama, pues tal y como lo adujo el BCH desde la contestación de la demanda, su conducta “no fue buena”, hecho que se demostró con las documentales de folios 166 a 168 del plenario, en las que constan sanción y llamados de atención, frente a lo cual es pertinente recordar que la Corporación, en sentencia CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 40871, en relación con la buena conducta exigida en el art. 94 del RIT, adoctrinó:…». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación las pruebas que fueron el soporte de la decisión no pueden acusarse por falta de apreciación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - No es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - Una prueba no puede acusarse de manera simultánea por falta de apreciación e indebida valoración RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - La inclusión de aspectos fácticos es ajena a esta senda de violación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - La controversia que se plantea debe estar en consonancia con la esbozada en el recurso de apelación CONSIDERACIONES I: Le corresponde a la Sala dilucidar si a la luz del art. 94 del RIT del BCH demandado, el actor observó o no buena conducta durante la ejecución del contrato de trabajo y, en consecuencia, si tenía o no derecho a la pensión de jubilación prevista en el art. 94 ibídem. Pues bien, en lo pertinente consagra la norma: Todo trabajador que haya servido al Banco diez años y que se inutilice para el servicio por causa de enfermedad, o que habiendo observado buena conducta, sea retirado del Banco por causas independientes de su voluntad, recibirá una pensión mensual vitalicia (…). (fl. 108). La norma reglamentaria obliga analizar, objetivamente, el comportamiento del trabajador para determinar si lo hace acreedor a la pensión allí consagrada o, por el contrario, si la inobservancia de esa exigencia que bien puede reflejarse en el incumplimiento de obligaciones inherentes al contrato o en conductas sancionables disciplinaria, penal o fiscalmente, lo excluyen de ese beneficio. Y, ese fue precisamente el análisis que emprendió el Tribunal, tras del cual concluyó que el demandante: “ (…) desatendió la intransferibilidad (sic) en el uso de claves, que, en últimas, permitió una ingente esquilmación (sic) al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, queda desterrada cualquier dubitación, en punto de admitir que no observó buena conducta en el despliegue de su actividad laboral. Permitir el uso de su clave personal, por sí sólo, edifica desdén frente a un elemento trascendental que le había sido confiado, cuyo cuidado debía extremar, dada la latente posibilidad de causarse fraudes, por la representación dineraria que allí subyacía, cuestión que al final de cuentas se consumó. Adítese, que no fue casual, intermitente o aleatorio el daño ocasionado a la patronal, habida cuenta, que la utilización de su código de acceso guarda coherencia con el interregno a través del cual, cheques girados por la Fiduciaria la Previsora S.A. a nombre del ISS, en cumplimiento de fideicomisos suscritos con el Distrito de Barranquilla, fueron cobrados irregularmente a través de cuentas abiertas en el B.C.H., lo cual, se remontó desde 1997 hasta 1998, lo que quiere decir, que fue reiterativo y continuo el acceso al sistema a través de las claves personales del demandante. En ese contexto, resulta inadmisible el planteamiento del recurrente según el cual, el actor desplegó buena conducta durante la vigencia de la relación laboral, porque en el plenario resulta evidente o de bulto el grave incumplimiento de sus obligaciones laborales, que más allá de poner en riesgo el patrimonio del empleador, efectivamente lo disminuyó en más de $300 millones de pesos, con el fraude que se perpetuó con el código o clave de acceso al sistema de su uso personal e intransferible. En ese sentido, desde ya se advierte que el fallador de segundo grado no incurrió en ninguno de los catorce errores de hecho señalados en el cargo, toda vez que así lo halló demostrado en el informe de auditoría (fls. 185 a 202), en el que, en lo pertinente, se lee: Con la necesaria participación de trabajadores de la Ofician Paseo Bolívar en Barranquilla y el Centro de Canje en la misma ciudad fueron desviados cheques que habían sido girados a favor del ISS del Atlántico y otras personas jurídicas por valor de $385.024.695, para lo cual se utilizaron tres cuentas de ahorro abiertas con documentación falsa, a nombre de personas naturales, radicadas en las oficinas Alkarawi y Olaya Herrera. (…) Al sistema se le digitó la devolución mediante el empleo del código de acceso al sistema 16764, asignado al JAIRO LOBELO, registrado a las 11:37 am, el mismo trabajador que aparece elaborando el comprobante contable por el valor global de la devolución, y relacionando al reverso, escrito a máquina, en los renglones 5 y 6 los cheques que fueron inicialmente consignados y no los realmente devueltos por el Banco Ganadero… (fls. 185 y 199). Ahora, si se entendiera «que el demandante con su código 16764, accedió al sistema sólo para elaborar un comprobante contable de devolución por valor de $17.763.227» y que con ello «no se afectó el patrimonio de la entidad bancaria demandada», tal cual lo afirma el recurrente en los errores endilgados en los numerales 7 y 8, la verdad es que tal operación antes que demostrar la buena conducta exigida por el reglamento, evidencia todo lo contrario, pues la auditoría en la que fundamentó su decisión el Tribunal enseña, que «(…) la siguiente operación ilícita, la ocurrida el 5 de mayo de 1998 por $17.763.227, es suficientemente claro que fue en el Centro de Canje en donde se efectuó el cambio de los cheques consignados por los finalmente enviados al cobro y pagados por el Banco girado» (se resalta). Lo anterior significa que si la censura quería desvirtuar la conclusión del Tribunal, imperiosamente tenía que demostrar la diligencia y cuidado que tuvo el trabajador en el manejo de la clave personal e intransferible que le fue confiada por su empleadora, pues independientemente de quien hubiere sido el autor de la defraudación, la verdad inconcusa es que al efecto se utilizó la clave asignada a Lobelo Fernández, en el mismo «Centro de Canje» en el que se desempeñaba como Supervisor. De otra parte, la absolución de la que fue objeto en el proceso penal el demandante (fls. 351 a 398), tampoco desvirtúa la conclusión del ad quem, porque se itera, el fraude se perpetró con el código o clave que era de su uso personal e intransferible, y, en tanto la sentencia absolutoria proferida dentro de dicha causa, lo fue con fundamento en el principio indubio pro reo. De otra parte, no le asiste razón al recurrente cuando afirma que el Tribunal no valoró la carta de terminación del vínculo laboral (fls. 119 y 120), pues sí lo hizo, al punto que expresamente adujo: «se destaca que la sentencia combatida reseñó el contenido de la carta de despido», de modo que debió acusar su errónea valoración, mas no su falta de apreciación. En esas condiciones, al no prosperar la acusación con prueba calificada, la Corte queda relevada del estudio de la prueba testimonial, lo cual no obsta para destacar que Julio Alfonso Corredor León, reconoció el contenido y la firma: «del informe de auditoría que contiene las conclusiones y recomendaciones de un ilícito cometido en al regional Barranquilla consistente en el desvío de unos cheques girados originalmente al seguro social y abonados en cuentas de ahorro de personas naturales». Con todo, aun cuando el cargo hubiera tenido vocación de prosperidad, la Sala tampoco podría casar la sentencia impugnada, en la medida que, en sede de instancia encontraría que el actor no sería acreedor de la pensión de jubilación reglamentaria que reclama, pues tal y como lo adujo el BCH desde la contestación de la demanda, su conducta “no fue buena”, hecho que se demostró con las documentales de folios 166 a 168 del plenario, en las que constan sanción y llamados de atención, frente a lo cual es pertinente recordar que la Corporación, en sentencia CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 40871, en relación con la buena conducta exigida en el art. 94 del RIT, adoctrinó: Observa la Sala que, de la citada cláusula, efectivamente, como lo sostuvo el tribunal y lo comparte el censor, se desprende que, para tener derecho a la pensión allí referida, cuando el contrato se ha terminado por cuestiones ajenas a la voluntad del trabajador con 10 años de servicio, se exige haber tenido buena conducta durante la relación laboral. En conclusión, el cargo no está llamado a prosperar. CONSIDERACIONES II: Pese a que el recurrente orienta su ataque por la vía directa, en la demostración del cargo desciende a los hechos y a las pruebas del proceso, propios de la vía indirecta. Ahora bien, si la Sala diera por superada la anterior deficiencia bajo el entendido que su estructura y argumentación es propia de la vía de los hechos, el cargo presenta graves deficiencias de orden técnico, pues de una parte acusa la «falta de apreciación» de las convenciones colectivas de trabajo que obran a folios 6 a 14, 20 a 39 y 40 a 63 del expediente, mas en la demostración muta su discurso y acusa que los mismos ocurrieron porque el Tribunal no apreció «acertadamente el contenido de las cláusulas convencionales», lo cual acarrea una grave y seria contradicción, ya que no es posible, al mismo tiempo, valorar y dejar de apreciar una misma prueba. Aunado a lo anterior, como bien lo pone de presente la réplica, el punto referido a dilucidar cuál fue la modalidad de contrato que unió a las partes, no fue materia de inconformidad en la alzada, tal y como lo adujo el colegiado segundo grado cuando al efecto afirmó: No comparte el Tribunal la exhortación que en la alzada hace el actor, orientada a que se aplique la tabla de indemnización por despido sin justa causa estatuida en la cláusula vigésima primera de la C.C.T. de 1992 (fls. 21 a 39), habida cuenta, que está proyectada exclusivamente a contratos de trabajo a término indefinido, que no contratos a término fijo, cariz de vinculación avizorada en la sentencia fustigada, que no le mereció ningún reproche al impugnante. De suerte que al quedar intacta dicha conclusión, cae al vacío el cuestionamiento examinado (se resalta) Esa conclusión además de no ser controvertida por la censura, es cierta, toda vez que el escrito contentivo del recurso de apelación de folios 601 a 602, evidencia que al demandante no le mereció reparo alguno la modalidad de contrato a término fijo que halló demostrado el fallador de primera instancia, base sobre la cual fijó la indemnización legal que le correspondía, y hecho que por demás demuestra que el sentenciador de alzada se sujetó a lo previsto en el art. 66A del C.P.L. y S.S. Dicho en otras palabras, si el recurrente quería tener éxito en su ataque tenía que demostrar que sí apeló la modalidad de contratación que unió a Lobelo Fernández con el B.C.H; que el contrato que lo unió al demandado era a término indefinido y que, por tanto, tenía derecho a la indemnización prevista en la cláusula veintiuna de la convención colectiva de trabajo suscrita el 4 de enero de 1992. Como ello no fue así, se mantiene inalterable la decisión recurrida. El cargo no prospera. Dado que hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000.00).

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 45989 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL15703-2015 Radicación n.° 45989 Acta 35 Bogotá, D. C., siete (07) de octubre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JAIRO RAFAEL LOBELO FERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 15 de diciembre de 2009, en el proceso que el recurrente le instauró al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Jairo Rafael Lobelo Fernández demandó al Banco Central Hipotecario a fin de que sea condenado a reintegrarlo al cargo de « supervisor operativo », junto con el pago de salarios y prestaciones sociales, legales y extralegales causadas entre la fecha del despido y la del reintegro, indexación de las condenas, los aportes a la seguridad social, lo que halle demostrado ultra y extra petita y las costas del proceso.

En subsidio, pretende la indemnización por despido injusto, la pensión prevista en el art. 94 del Reglamento Interno de Trabajo, reajuste de las cesantías e intereses, la indexación y la sanción moratoria. En respaldo de sus pretensiones, manifestó que la demandada es una sociedad de economía mixta de orden nacional vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en la cual Fogafín tiene más del 90% de su capital y por tanto está sometida a las reglas de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado.

Precisó que el Gobierno mediante D. 20 de 12/01/01, dispuso su disolución y liquidación. Adujo que estuvo vinculado mediante un contrato de trabajo a término indefinido desde el 17 de julio de 1974 al 2 de septiembre de 1999, cuando fue despedido de manera unilateral y sin justa causa; que desempeñaba el cargo de « Supervisor Operativo »; que su último sueldo básico correspondió a $761.530, más una prima de antigüedad de $34.268, un auxilio de alimentación de $51.311 y «otras primas y prestaciones constitutivas de salario».

Expresó que los hechos por los cuales se le terminó el contrato de trabajo, no fueron cometidos por él; son « inexitentes » y además, no guardan relación de causalidad con el despido. Señaló que siempre observó buena conducta durante la relación laboral y que por tanto tiene derecho a la pensión prevista en el art. 94 del RIT, que se concede a los trabajadores que hubiesen prestado sus servicios por más de 10 años y sean retirados del Banco por causas ajenas a su voluntad.

De otra parte aseveró que la demandada al liquidarle las cesantías y prestaciones sociales definitivas, no le incluyó todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, entre otros, recargos nocturnos, horas extras, primas extralegales y auxilio de alimentación. Informó que está afiliado a la organización sindical de base existente en la empresa, que la convención colectiva de trabajo consagra el reintegro en los casos de despido sin justa causa y una tabla indemnizatoria que corresponde a 61 días por el primer año y 47 días por los subsiguientes, para los trabajadores con más de 10 años de servicios.

Afirmó, que el 3 de octubre de 2000 agotó la reclamación administrativa, que fue resuelta negativamente por el BCH. (fls. 127 a 129). La parte accionada, al responder la demanda aceptó como ciertos los hechos referidos al cargo que desempeñaba el actor, la reclamación administrativa y los extremos de la relación laboral, pero aclaró que el contrato de trabajo se suscribió a término fijo -no indefinido- y que finalizó por justa causa comprobada.

Afirmó que el último salario devengado por el accionante ascendió a la suma de $761.530 y que durante la vigencia de la relación laboral y a su terminación se le canceló la totalidad de acreencias laborales a las que tenía derecho. Explicó que a comienzos de 1999 detectó que en la entidad se estaba presentando un fraude mediante sustitución de cheques consignados en la oficina de « Paseo Bolivar y en el Centro de Canje de la Ciudad de Barranquilla », que por ello denunció ante la Fiscalía General de la Nación, ente que a su vez vinculó como presunto responsable del hecho punible a Lobelo Fernández a quien la Fiscal Primera de la Unidad de Reacción Inmediata de la misma ciudad le profirió medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de libertad provisional, por los delitos de « concierto para delinquir, falsificación de sellos oficiales, uso de documentos públicos falsos y peculado por apropiación », decisión que fue confirmada por el Fiscal Primero Delegado ante Tribunal superior de Barranquilla.

Con fundamento en lo anterior, y teniendo en cuenta que la detención preventiva del trabajador había superado más de treinta (30) días, procedió a terminar su contrato de trabajo con justa causa, tal como lo prevé el núm. 7º del lit. A del art. 7º del D. 2351/1965. Aseveró que a la fecha de la contestación de la demanda, el proceso estaba pendiente de fallo en el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Barranquilla.

Se opuso a las pretensiones y en su defensa formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y compensación (fls. 141 a 153). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 3 de febrero de 2006, condenó al pago de la indemnización indexada por despido sin justa causa y a la pensión prevista en el art. 94 del RIT, debidamente actualizada hasta la fecha de su reconocimiento, e impuso las costas del proceso a cargo de la demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante sentencia del 15 de diciembre de 2009, revocó parcialmente la de primer grado en cuanto condenó a pagar la pensión reglamentaria y, en su lugar, absolvió al demandado de dicha pretensión. La confirmó en lo demás y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, luego de trascribir el art. 94 del RIT se ocupó del analizar el informe de auditoría (fls. 185 a 202) y el testimonio de Martha Lucía Visbal Gómez (fls. 480 a 481), y concluyó que el actor no observó buena conducta porque con su código de acceso al sistema -16764- que era personal e intransferible, se perpetró el hurto de una suma superior a $300.000.000.

Al respecto adujo: Al quedar evidenciado con las pruebas examinadas en el párrafo que antecede, que el señor JAIRO RAFAEL LEBELO FERNANDEZ (sic), desatendió la intransferibilidad (sic) en el uso de claves, que, en últimas, permitió una ingente esquilmación (sic) al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, queda desterrada cualquier dubitación, en punto de admitir que no observó buena conducta en el despliegue de su actividad laboral.

Permitir el uso de su clave personal, por sí sólo, edifica desdén frente a un elemento trascendental que le había sido confiado, cuyo cuidado debía extremar, dada la latente posibilidad de causarse fraudes, por la representación dineraria que allí subyacía, cuestión que al final de cuentas se consumó. Adítese, que no fue casual, intermitente o aleatorio el daño ocasionado a la patronal, habida cuenta, que la utilización de su código de acceso guarda coherencia con el interregno a través del cual, cheques girados por la Fiduciaria la Previsora S.A. a nombre del ISS, en cumplimiento de fideicomisos suscritos con el Distrito de Barranquilla, fueron cobrados irregularmente a través de cuentas abiertas en el B.C.H., lo cual, se remontó desde 1997 hasta 1998, lo que quiere decir, que fue reiterativo y continuo el acceso al sistema a través de las claves personales del demandante.

La realidad patentizada impone concluir que el demandante no observó buena conducta (…) por manera, que incumplió un requisito sine qua non para el otorgamiento de la pensión estatuida en el Art. 94 del reglamento Interno de Trabajo. Finalmente no accedió a la reliquidación de la indemnización por despido sin justa causa, en tanto consideró que la prevista en la cláusula 21 convencional, solo se aplica a los contratos a término indefinido, mas no a los pactados a término fijo, como el que vinculó a las partes, tal como lo estableció el fallador de primer grado, y no le mereció reparo alguno al actor en la alzada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto revocó la condena a la pensión de jubilación reglamentaria, para que, en sede de instancia, la confirme y la modifique en la cuantía y la fecha de reconocimiento, conforme a lo previsto en el art. 94 del Reglamento Interno de Trabajo a partir de la fecha de retiro.

Igualmente solicita la modificación de la condena por terminación del contrato sin justa causa, pues la misma debe liquidarse teniendo en cuenta que la «(…) la vinculación laboral del actor fue a término indefinido y la cuantía corresponde a la indemnización por despido sin justa causa, establecida en la cláusula vigésima primera de la convención colectiva de trabajo suscrita el 4 de enero de 1992».

Con tal propósito formula dos cargos, oportunamente replicados, que la Sala procede a estudiar. VI. CARGO PRIMERO Acusa que la sentencia recurrida es violatoria de la ley por « infracción directa » en la modalidad de aplicación indebida de los arts. 25 y 53 de la C.P. 23, 55, 56, 58, 60, 62, 63, 104, 106. 107, 108, 121, 122, 360, 467, 468 y 469 del C.S.T; 60, 61 y 145 del C.P.L. y S.S; 177, 187, 195, 253, 254 y 277 del C.P.C; 1502, 1530, 1541, 1602, 1603, 1618 y 1624 del C.C. Señala que la trasgresión de las normas enlistadas se originó en los siguientes errores de hecho: 1.- No haber reconocido, siendo evidente, que en el informe de auditoría no existen circunstancias fácticas tendientes a demostrar el comportamiento administrativo del demandante en el «fraude de más de 300 millones de pesos sufrido por el Banco para los años 1998 y 1999”. 2.- Haber reconocido sin estarlo, que para consumar el mencionado fraude, se empleó el código de acceso al sistema 16764, asignado al demandante. 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el hurto de 300 millones de pesos se perpetró a través de la clave de acceso al área de canje asignada al actor. 4.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante desatendió la intransferibilidad en el uso de su clave. 5.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el acceso al sistema de manera reiterativa y continua se hizo con la clave personal del demandante. 6.- Haber dado por demostrado, no estándolo que el demandante manejaba varias claves. 7.- No haber acreditado, estándolo, que el informe de auditoría manifiesta que el demandante con su código 16764, accedió al sistema sólo para elaborar un comprobante contable de devolución por valor de $17.763.227. 8.- No haber demostrado, estándolo que con la elaboración del comprobante contable de devolución por valor de $17.763.227.oo no se afectó el patrimonio de la entidad bancaria demandada. 9.- No haber reconocido, siendo evidente, que el informe de auditoría relaciona fallas de carácter operativo en la oficina “Paseo Bolivar” en el proceso de canje y en el Centro de Canje ubicado en “Paseo Bolivar”, dependiente de la Sucursal Barranquilla, ajenas a la responsabilidad del demandante. 10.- Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el actor “no observó buena conducta al momento de su retiro, por la manera que incumplió un requisito sine qua non para el otorgamiento de la pensión estatuida en el Art. 94 del Reglamento Interno de Trabajo. 11.- No haber acreditado, estándolo, que durante la vigencia de la relación laboral, el demandante observó buena conducta y consecuencialmente era merecedor de la pensión mensual vitalicia prevista por el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo del Banco Central Hipotecario. 12.- No haber dado por demostrado, estándolo, que la única causa que el Banco Central Hipotecario, adujo en la carta de despido para dar por terminado con justa causa el contrato de trabajo, fue la detención preventiva del actor por más de 30 días. 13.- No haber reconocido, siendo evidente, que la Sala Penal del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de providencia del 29 de noviembre de 2004, absolvió al señor JAIRO RAFAEL LOBELO FERNANDEZ (sic) de los delitos a él imputados, con ocasión del fraude cometido contra el Banco Central Hipotecario. 14.- No haber dado por demostrado, estándolo, que la decisión de la Sala Penal del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dejó sin efecto la justa causa invocada por el Banco Central Hipotecario para despedir al señor JAIRO RAFAEL LOBELO FERNANDEZ (sic).

Expresa que tales yerros se cometieron por no haber valorado correctamente el informe de auditoría (fls. 185 a 202), y por no haber apreciado la versión libre de Alberto Carbonell (fls. 253 a 255); la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla (fls. 351 a 398); la carta de despido (fls. 119 a 120) y las testimoniales rendidas por Nicanor Benavides Collante (fls. 338 a 340;

Jorge Alberto Martínez (fls. 399 a 402) y Julio Alfonso Corredor León (fls. 430 a 433). Al desarrollar el cargo, deja en claro que no discute los extremos de la relación laboral, el último salario promedio devengado y que la pensión reclamada está prevista en el art. 94 del Reglamento Interno de Trabajo. Acusa que el Tribunal se equivocó al concluir que la conducta desplegada por el actor no lo hace merecedor de la pensión reglamentaria, pues si hubiese analizado en su justa dimensión el informe de auditoría del Banco, habría concluido que el demandante no tuvo responsabilidad en la defraudación a la entidad.

Señala también que el citado informe no pone en evidencia que Lobelo Fernández era portador de varias claves, como lo afirmó el ad quem, pues el único código de acceso que era el 16764, con el cual sólo se hizo una nota débito de una devolución por la suma de $17.763.227 (fl. 199), operación que de ninguna manera afectó el patrimonio del demandado.

Asevera que el citado informe de auditoría, pone en evidencia fallas institucionales de carácter operativo en el proceso bancario en el centro de la oficina « Plaza Bolivar », que no comprometen la responsabilidad del demandante, al punto que en el proceso penal fue absuelto (fls. 351 a 398), razón por la que el Juez de primer grado concluyó que fue despedido sin justa causa y condenó a la indemnización. Aduce que el Tribunal no valoró la versión rendida por Alberto Carbonell (fl. 253), que resaltó del demandante su « compromiso decidido, sentido de pertenencia y cumplimiento con sus obligaciones », que demuestran su buena conducta, « inferencia » que se ratifica con las testimoniales de Nicanor Benavides Collante, Jorge Alberto Martínez Domínguez y Julio Alfonso Corredor León. En este sentido, critica al Tribunal el haberle dado plena credibilidad a la testimonial rendida por Martha Visbal Gómez, máxime que la misma fue analizada con precaria objetividad y de la cual no se puede inferir que el actor haya tenido responsabilidad administrativa en la comisión del ilícito.

Afirma que el juez de alzada « fundamentó su fallo en suposiciones, (…) inferencias o conjeturas, contrariando el principio de la sana crítica y de contera desconociendo los derechos fundamentales y legales del trabajador ». VII. RÉPLICA En síntesis, señala que el Tribunal no cometió los « dislates fácticos » que le enrostran la censura, toda vez que el informe de auditoría evidencia que el fraude se perpetró utilizando la clave asignada al demandante.

Indica que el testimonio rendido por Martha Visbal Gómez merece toda credibilidad, más aún cuando nunca fue tachado de sospechoso, como bien lo puso de presente el Tribunal y que por tanto, mal puede restársele ahora validez. Asevera que la absolución en el proceso penal no desvirtúa que el accionante no observó buena conducta, máxime, si se tiene en cuenta que se profirió en la aplicación del principio « indubio pro operario».

Asevera que como no se demostraron los dislates fácticos con prueba calificada, no es posible analizar las testimoniales, que no tienen tal calidad. VIII. CONSIDERACIONES Le corresponde a la Sala dilucidar si a la luz del art. 94 del RIT del BCH demandado, el actor observó o no buena conducta durante la ejecución del contrato de trabajo y, en consecuencia, si tenía o no derecho a la pensión de jubilación prevista en el art. 94 ibídem.

Pues bien, en lo pertinente consagra la norma: Todo trabajador que haya servido al Banco diez años y que se inutilice para el servicio por causa de enfermedad, o que habiendo observado buena conducta, sea retirado del Banco por causas independientes de su voluntad, recibirá una pensión mensual vitalicia (…). (fl. 108). La norma reglamentaria obliga analizar, objetivamente, el comportamiento del trabajador para determinar si lo hace acreedor a la pensión allí consagrada o, por el contrario, si la inobservancia de esa exigencia que bien puede reflejarse en el incumplimiento de obligaciones inherentes al contrato o en conductas sancionables disciplinaria, penal o fiscalmente, lo excluyen de ese beneficio.

Y, ese fue precisamente el análisis que emprendió el Tribunal, tras del cual concluyó que el demandante: “ (…) desatendió la intransferibilidad (sic) en el uso de claves, que, en últimas, permitió una ingente esquilmación (sic) al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, queda desterrada cualquier dubitación, en punto de admitir que no observó buena conducta en el despliegue de su actividad laboral.

En ese contexto, resulta inadmisible el planteamiento del recurrente según el cual, el actor desplegó buena conducta durante la vigencia de la relación laboral, porque en el plenario resulta evidente o de bulto el grave incumplimiento de sus obligaciones laborales, que más allá de poner en riesgo el patrimonio del empleador, efectivamente lo disminuyó en más de $300 millones de pesos, con el fraude que se perpetuó con el código o clave de acceso al sistema de su uso personal e intransferible.

En ese sentido, desde ya se advierte que el fallador de segundo grado no incurrió en ninguno de los catorce errores de hecho señalados en el cargo, toda vez que así lo halló demostrado en el informe de auditoría (fls. 185 a 202), en el que, en lo pertinente, se lee: Con la necesaria participación de trabajadores de la Ofician Paseo Bolívar en Barranquilla y el Centro de Canje en la misma ciudad fueron desviados cheques que habían sido girados a favor del ISS del Atlántico y otras personas jurídicas por valor de $385.024.695, para lo cual se utilizaron tres cuentas de ahorro abiertas con documentación falsa, a nombre de personas naturales, radicadas en las oficinas Alkarawi y Olaya Herrera.

(…) Al sistema se le digitó la devolución mediante el empleo del código de acceso al sistema 16764, asignado al JAIRO LOBELO, registrado a las 11:37 am, el mismo trabajador que aparece elaborando el comprobante contable por el valor global de la devolución, y relacionando al reverso, escrito a máquina, en los renglones 5 y 6 los cheques que fueron inicialmente consignados y no los realmente devueltos por el Banco Ganadero… (fls. 185 y 199).

Ahora, si se entendiera « que el demandante con su código 16764, accedió al sistema sólo para elaborar un comprobante contable de devolución por valor de $17.763.227» y que con ello «no se afectó el patrimonio de la entidad bancaria demandada», tal cual lo afirma el recurrente en los errores endilgados en los numerales 7 y 8, la verdad es que tal operación antes que demostrar la buena conducta exigida por el reglamento, evidencia todo lo contrario, pues la auditoría en la que fundamentó su decisión el Tribunal enseña, que «(…) la siguiente operación ilícita, la ocurrida el 5 de mayo de 1998 por $17.763.227, es suficientemente claro que fue en el Centro de Canje en donde se efectuó el cambio de los cheques consignados por los finalmente enviados al cobro y pagados por el Banco girado » (se resalta).

Lo anterior significa que si la censura quería desvirtuar la conclusión del Tribunal, imperiosamente tenía que demostrar la diligencia y cuidado que tuvo el trabajador en el manejo de la clave personal e intransferible que le fue confiada por su empleadora, pues independientemente de quien hubiere sido el autor de la defraudación, la verdad inconcusa es que al efecto se utilizó la clave asignada a Lobelo Fernández, en el mismo « Centro de Canje » en el que se desempeñaba como Supervisor.

De otra parte, la absolución de la que fue objeto en el proceso penal el demandante (fls. 351 a 398), tampoco desvirtúa la conclusión del ad quem, porque se itera, el fraude se perpetró con el código o clave que era de su uso personal e intransferible, y, en tanto la sentencia absolutoria proferida dentro de dicha causa, lo fue con fundamento en el principio indubio pro reo.

De otra parte, no le asiste razón al recurrente cuando afirma que el Tribunal no valoró la carta de terminación del vínculo laboral (fls. 119 y 120), pues sí lo hizo, al punto que expresamente adujo: « se destaca que la sentencia combatida reseñó el contenido de la carta de despido », de modo que debió acusar su errónea valoración, mas no su falta de apreciación. En esas condiciones, al no prosperar la acusación con prueba calificada, la Corte queda relevada del estudio de la prueba testimonial, lo cual no obsta para destacar que Julio Alfonso Corredor León, reconoció el contenido y la firma: « del informe de auditoría que contiene las conclusiones y recomendaciones de un ilícito cometido en al regional Barranquilla consistente en el desvío de unos cheques girados originalmente al seguro social y abonados en cuentas de ahorro de personas naturales».

Con todo, aun cuando el cargo hubiera tenido vocación de prosperidad, la Sala tampoco podría casar la sentencia impugnada, en la medida que, en sede de instancia encontraría que el actor no sería acreedor de la pensión de jubilación reglamentaria que reclama, pues tal y como lo adujo el BCH desde la contestación de la demanda, su conducta “no fue buena”, hecho que se demostró con las documentales de folios 166 a 168 del plenario, en las que constan sanción y llamados de atención, frente a lo cual es pertinente recordar que la Corporación, en sentencia CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 40871, en relación con la buena conducta exigida en el art. 94 del RIT, adoctrinó: Observa la Sala que, de la citada cláusula, efectivamente, como lo sostuvo el tribunal y lo comparte el censor, se desprende que, para tener derecho a la pensión allí referida, cuando el contrato se ha terminado por cuestiones ajenas a la voluntad del trabajador con 10 años de servicio, se exige haber tenido buena conducta durante la relación laboral.

En conclusión, el cargo no está llamado a prosperar. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley por « infracción directa » en la modalidad de « falta de aplicación » de los arts. 25, 38, 39, 53 de la C.P. 353 y 467 del C.S.T., 60, 61 y 145 del C.P.L. y S.S; 177, 187, 195, 253, 254 y 277 del C.P.C; 1502, 1530, 1541, 1602, 1603, 1618 y 1624 del C.C., 2º de la L. 26/1976.

Dice que dicha violación se originó en los siguientes errores de hecho. 1.- No dar por demostrado, estándolo que la relación laboral que unió al demandante con el banco Central Hipotecario fue a término indefinido. 2.- No dar por acreditado, estándolo que en la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita el 9 de agosto de 1.978 entre el banco Central Hipotecario y la organización sindical denominada ASOCIACION (sic) DE TRABAJADORES DEL BANCO CENTRAL HIPOTECARIO “ASTRABAN” se pactó que a partir de su vigencia los contratos celebrados por el Banco y los que en el futuro se celebren serían a término indefinido. 3.- No dar por demostrado, estándolo que el Banco Central Hipotecario reconoció que la vinculación laboral del actor fue a término indefinido. 4.- No haber reconocido, siendo evidente, que el demandante era afiliado a la organización sindical denominada ASOCIACION (sic) DE TRABAJADORES DEL BANCO CENTRAL HIPOTECARIO “ASTRABAN”. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante era beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo, suscritas en entre el Banco demandado y la organización sindical de la cual era afiliado. 6.- No dar por acreditado, estándolo, que el Banco Central Hipotecario le descontaba al señor JAIRO RAFAEL LOBELO FERNÁNDEZ mensualmente de su salario, el valor de la cuota sindical.

Dislates fácticos que se cometieron por la « falta de apreciación » de las convenciones colectivas de trabajo (fls. 6 a 14, 20 a 39 y 40 a 63); comprobantes de pago (fls. 237, 354 a 346); certificación de « ASTRABAN » (fl. 349) y las testimoniales de Nicanor Benavides Collante y Jorge Alberto Martínez Domínguez (fl. 399 a 402). En la demostración del cargo, en síntesis, expresa que « si el juzgador de segundo grado hubiera apreciado acertadamente el contenido de las cláusulas convencionales », séptima y segunda de los acuerdos suscritos en 1978 y 1992 respectivamente, así como la constancia de afiliación al sindicato, los desprendibles de nómina y las testimoniales arriba señaladas, hubiese concluido que en el B.C.H. todos los contratos de trabajo son a término indefinido, de modo que tiene derecho a la indemnización extralegal reclamada.

X. RÉPLICA En suma, señala que el Ad quem no incurrió en la «falta de aplicación » de las normas enlistadas en el cargo, porque como lo puso en evidencia en su providencia, no fue motivo de reparo en el recurso de apelación la clase de contrato a término fijo que tuvo en cuenta el a quo para liquidar la indemnización por despido injustificado, aspecto que sólo es planteado en sede de casación. XI.

CONSIDERACIONES Pese a que el recurrente orienta su ataque por la vía directa, en la demostración del cargo desciende a los hechos y a las pruebas del proceso, propios de la vía indirecta. Ahora bien, si la Sala diera por superada la anterior deficiencia bajo el entendido que su estructura y argumentación es propia de la vía de los hechos, el cargo presenta graves deficiencias de orden técnico, pues de una parte acusa la « falta de apreciación » de las convenciones colectivas de trabajo que obran a folios 6 a 14, 20 a 39 y 40 a 63 del expediente, mas en la demostración muta su discurso y acusa que los mismos ocurrieron porque el Tribunal no apreció « acertadamente el contenido de las cláusulas convencionales », lo cual acarrea una grave y seria contradicción, ya que no es posible, al mismo tiempo, valorar y dejar de apreciar una misma prueba.

Aunado a lo anterior, como bien lo pone de presente la réplica, el punto referido a dilucidar cuál fue la modalidad de contrato que unió a las partes, no fue materia de inconformidad en la alzada, tal y como lo adujo el colegiado segundo grado cuando al efecto afirmó: No comparte el Tribunal la exhortación que en la alzada hace el actor, orientada a que se aplique la tabla de indemnización por despido sin justa causa estatuida en la cláusula vigésima primera de la C.C.T. de 1992 (fls. 21 a 39 ), habida cuenta, que está proyectada exclusivamente a contratos de trabajo a término indefinido, que no contratos a término fijo, cariz de vinculación avizorada en la sentencia fustigada, que no le mereció ningún reproche al impugnante.

De suerte que al quedar intacta dicha conclusión, cae al vacío el cuestionamiento examinado (se resalta) Esa conclusión además de no ser controvertida por la censura, es cierta, toda vez que el escrito contentivo del recurso de apelación de folios 601 a 602, evidencia que al demandante no le mereció reparo alguno la modalidad de contrato a término fijo que halló demostrado el fallador de primera instancia, base sobre la cual fijó la indemnización legal que le correspondía, y hecho que por demás demuestra que el sentenciador de alzada se sujetó a lo previsto en el art. 66A del C.P.L. y S.S. Dicho en otras palabras, si el recurrente quería tener éxito en su ataque tenía que demostrar que sí apeló la modalidad de contratación que unió a Lobelo Fernández con el B.C.H; que el contrato que lo unió al demandado era a término indefinido y que, por tanto, tenía derecho a la indemnización prevista en la cláusula veintiuna de la convención colectiva de trabajo suscrita el 4 de enero de 1992.

Como ello no fue así, se mantiene inalterable la decisión recurrida. El cargo no prospera. Dado que hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000.00). XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el quince (15) de diciembre de dos mil nueve (2009) por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que JAIRO RAFAEL LOBELO FERNÁNDEZ le instauró al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 21