Radicación n.° 46156 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL15700-2017 Radicación n.° 46156 Acta 33 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 11 de septiembre de 2009, en el proceso que en su contra promovió RODRIGO ANTONIO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ. 1.

ANTECEDENTES Rodrigo Antonio Sánchez Rodríguez llamó a juicio al Banco Popular S. A., con el fin de obtener el pago de la pensión vitalicia de jubilación conforme a las normas vigentes, en cuantía igual al promedio de lo devengado durante el último año de servicios, junto con los reajustes legales, las mesadas adicionales, los reajustes anuales, la indexación de la primera mesada y los intereses moratorios respectivos.

Como sustento fáctico de sus pretensiones adujo que laboró para el Banco Popular S.A. como trabajador oficial, entre el 11 de septiembre de 1971 y el 11 de abril de 2001, siendo su último salario la suma mensual de $893.242,00; que es beneficiario del régimen de transición pensional, por cumplir con el requisito de la edad el 23 de noviembre de 2005; que durante la vigencia de la relación laboral, el ente demandado le reconoció y pagó todos los beneficios convencionales pactados; y finalmente que mientras estuvo vinculado al Banco dicha entidad ostentó la naturaleza jurídica de una sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado.

Como sustento normativo de las pretensiones de la demanda cita los regímenes contenidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Ley 33 de 1985 y el Decreto 3135 de 1968. Al dar respuesta a la demanda, el Banco Popular se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos aceptó el vínculo laboral y sus extremos temporales; la condición de trabajador oficial del actor y cargo desempeñado; así como la fecha de cumplimiento de los 55 años de edad y la naturaleza jurídica de la entidad durante la vigencia de la relación laboral.

Propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación.

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 28 de julio de 2008, en el numeral primero absolvió al Banco Popular de todas las pretensiones incoadas en su contra. Condenó en costas al demandante.

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 11 de septiembre de 2009, al resolver la apelación formulada por la parte demandante, revocó la sentencia de primer grado, y en su lugar condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar a la accionante la pensión de jubilación cuya cuantía debía calcular el Banco siguiendo los parámetros contenidos en la Ley 33 de 1985 a partir del 23 de noviembre de 2005, junto con las mesadas adicionales y reajustes anuales, hasta el momento en que el ISS reconozca la pensión de vejez a la actora, a partir del cual el Banco Popular sólo estaría obligado a pagar el mayor valor entre una y otra pensión, en caso de que lo hubiere.

Así mismo, condenó al pago de los intereses moratorios, imponiendo costas en ambas instancias a cargo de la demandada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, lo siguiente: Fijó el problema jurídico en establecer si el accionante cumplió con el requisito de tiempo de servicios prestado al Estado, exigidos por la Ley 33 de 1985, para acceder a la pensión de jubilación. Expresó que el demandante nació el 23 de noviembre de 1950, por lo que cumplió 55 años de edad en la misma fecha del 2005, y por ello tenía cumplido el requisito de la edad.

En cuanto al tiempo de servicios, dijo que el actor laboró para el Banco Popular desde el 11 de septiembre de 1971 hasta el 11 de abril de 2001, por espacio de 29 años y 7 meses; que cuando cumplió los 20 años de servicios al servicio del Banco tenía la calidad de trabajador oficial, toda vez que en esa época era una sociedad de economía mixta.

Seguidamente, indicó que la norma aplicable en su integridad para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante era la Ley 33 de 1985, pero no por virtud del régimen de transición, en tanto que dicha norma se encontraba vigente al momento en que el actor cumplió con el requisito mínimo de tiempo de servicios (20 años), que fue el 11 de septiembre de 1991, es decir, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de esa misma anualidad, quedado supeditado el disfrute de la pensión al cumplimiento de la edad de 55 años de edad, que satisfizo el 23 de noviembre de 2005, pues en tratándose de servidores públicos, la causación del derecho a la pensión legal de jubilación se materializaba con el cumplimiento del tiempo del servicios, siendo la edad tan solo un requisito de exigibilidad y pago de la misma.

Reiteró que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, al demandante le faltaban más de 10 años para completar los 55 años de edad, recalcó que el régimen aplicable era el de la Ley 33 de 1985, en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, más no en lo referente al ingreso base de liquidación, para el que debía observarse lo prescrito en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, como el actor cumplió los 55 años de edad el 23 de noviembre de 2005, era evidente que le faltaban más de 10 años para consolidar su derecho pensional al 1.º de abril de 1994, por lo que el valor de la pensión corresponde al 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años los cuales se deben contar a partir de la fecha en que se produjo el retiro definitivo del servicio de la entidad empleadora hacia atrás hasta agotar dicho lapso, debidamente indexado conforme el criterio jurisprudencial reiterado por esta Corporación; dispuso además, que la demandada realizara tal liquidación conforme la fórmula establecida, que ante la falta de material probatorio en el expediente, que acreditara los salarios devengados durante los 10 años anteriores al retiro del servicio, cuyos datos reposaban en poder de la empleadora.

1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Banco Popular S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, con el fin de que una vez constituida en sede de instancia confirme en su integridad el fallo de primer grado, y en su lugar absuelva a la sociedad recurrente de todas las pretensiones de la demanda. En subsidio, y en el evento en que fuera procedente el reconocimiento de la pensión reclamada, aspira a que esta Corporación case el numeral primero de la sentencia recurrida, con el fin de que una vez constituida en sede de instancia disponga que la pensión debe ser liquidada teniendo en cuenta el salario promedio devengado durante el periodo del 1.° de abril de 1994 hasta el 11 de abril de 2001 y además que faculte al Banco Popular S.A. para deducir las sumas que corresponden a los aportes por salud a cargo del pensionado, para proceder a su pago en la entidad respectiva.

Igualmente para que revoque el numeral segundo del fallo impugnado, y en su lugar lo absuelva de los intereses moratorios. Con tal propósito formuló cuatro cargos por la causal primera de casación laboral, que merecieron réplica de la parte actora, los cuales pasan a ser estudiados.

1. CARGO PRIMERO Expresó que « La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículo 1 º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 º del Decreto 3041 de 1966, los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133,151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo de Trabajo; 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 º del Decreto 758 de 1990. » En la demostración del cargo manifestó que el Tribunal erró por cuanto debió considerar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal aplicable a sus servidores, y en consecuencia, al ser el Banco una entidad privada al momento en el que el accionante cumplió con los requisitos de la pensión de jubilación, el régimen legal aplicable es el privado y no el de los oficiales.

Además, insistió en que el Banco no era la entidad obligada a reconocer la pensión de jubilación del accionante, por cuanto al momento de la privatización de la entidad financiera, el actor no había cumplido la totalidad de los requisitos para obtener la pensión de jubilación, específicamente la edad, por lo que solo tenía una mera expectativa, y además porque durante la vigencia de la relación laboral cotizó en su nombre al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, entidad que subrogó totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.

A renglón seguido, explicó el contenido de cada una de las normas supuestamente violadas, para recalcar que al accionante no le era aplicable la Ley 33 de 1985, sino el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, porque independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante durante su vinculación laboral al Banco Popular, al ser afiliado al Instituto de Seguros Sociales, y cambiar la sociedad su naturaleza jurídica, éste resultó asimilado a un trabajador particular, y podría obtener la pensión de vejez cuando cumpla los requisitos de edad y semanas cotizadas conforme a los reglamentos del Instituto. 1.

RÉPLICA La parte demandante, respecto a este cargo primero expresó que la Corte en casos similares condenó al Banco Popular a reconocer la pensión de jubilación. 1. CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe acometer la Corte de cara a este cargo primero, consiste en establecer si el Tribunal se equivocó al determinar que a la sociedad Banco Popular S.A., demandada en este proceso, le correspondía asumir el pago de la pensión de jubilación del actor, hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales asuma la de vejez.

Dada la vía escogida, no hay discusión entre las partes acerca de las siguientes situaciones fácticas: 1) Entre el actor y el Banco Popular existió un contrato de trabajo desde el 11 de septiembre de 1971 y hasta el 11 de abril de 2001, para un tiempo de servicios de 29 años 7 meses, en calidad de trabajador oficial; 2) El accionante nació el 23 de noviembre de 1950, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 2005; 3) Así mismo, que es beneficiario del régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993, por cuanto tenía más de 15 años de servicios y más de 40 de edad para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993; 4) Que al momento de la terminación del contrato de trabajo, el Banco accionado era una sociedad de economía mixta, ya que su privatización se hizo efectiva a partir del 20 de noviembre de 1996.

Para el Juez colegiado el actor tiene derecho a la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, a cargo del empleador, por ser beneficiario del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y además porque la mutación de la naturaleza jurídica de la entidad no tenía la virtualidad de modificarle la condición de trabajador oficial, al haber cumplido el tiempo de servicios con el Banco Popular, antes de su transformación en empresa privada.

Debe reiterar hoy la Corte, como hasta la saciedad lo ha hecho en innumerables pronunciamientos, acerca de los temas planteados por la censura en relación con la supuesta obligación del Instituto de Seguros Sociales de asumir la pensión de jubilación por haber afiliado y cotizado a favor del actor durante toda la relación laboral, esta Corte en un importante número de sentencias, entre otras, en la CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 42534, reiterada recientemente en la CSJ SL6356-2015, del 20 may., rad. 61020, se pronunció en los siguientes términos: Sobre los temas planteados en el cargo, respecto del régimen pensional aplicable al actor, ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en situaciones parecidas a la presente, tal como lo indica la oposición, donde es el mismo Banco demandado y la realidad fáctica deducida por el Tribunal es similar, como en los fallos del 10 de agosto de 2000 (Rad. 14163), 26 de marzo de 2003 (Rad. 19828), 8 de junio de 2004 (Rad. 22621), ratificados en el de 12 de junio de 2008 (Rad. 32271) en el que se dijo: “El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida”.

“Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene.

Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir”. “En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.

Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior”. “El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley”.

“Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que la demandante solo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 25 años”.

“Por eso se puede afirmar, en contra de la crítica del Banco recurrente y acudiendo a la suposición que plantea en el cargo, que una ley posterior a la 33 de 1985 o a la Ley 100 de 1993 hipotéticamente pudo haber modificado la edad de jubilación elevándola a los 70 años, y aún así la aquí demandante tendría el derecho a reclamar la aplicación de la ley anterior a pesar de no haber cumplido 50 años de edad para la época en que estuvo al servicio del Banco Popular”. […] “Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio”. […] “Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra gobernada, entre otras disposiciones, por el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares, por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el citado Decreto ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado”.

“Sobre el particular, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales”.

“Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: “Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ”.

“No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos”.

“Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” “Por lo tanto, lo que se dispuso en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, mientras tuvo vigencia, no es razón suficiente para concluir que, en tratándose de los trabajadores oficiales, el Seguro Social subrogó en su integridad a los empleadores del sector público en el riesgo de vejez y, por tal razón, pese a que no tomó en consideración lo establecido en tal precepto, no es dable considerar que el Tribunal incurriera en el quebranto normativo que se le imputa”.

“Queda claro, entonces, que el juez de la alzada no cometió las violaciones que denuncia la acusación, por cuanto el alcance que dio a las normas apreciadas para definir la controversia se corresponde con el que ha fijado la Corte en reiteradas oportunidades, sin que encuentre razón alguna para cambiar su pacífico criterio.” En aplicación del precedente señalado y por cuanto el mismo es aplicable a la presente controversia jurídica, no encuentra la Sala los errores jurídicos que se le pretendieron colgar a la sentencia de segundo grado.

Por tanto, este cargo primero no resulta próspero. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la violación de la sentencia « por la vía directa en el concepto de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley de 1993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985; 1° de la Ley 62 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 38 y 75 del Decreto 1848 de 1969.» Asevera que de considerar la Corte que el Banco está obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el actor, encontraría que no es procedente la indexación de la base salarial para liquidarla, siguiendo las orientaciones contenidas en las sentencias de casación del « 6 de julio y 30 de noviembre de 2000, en el proceso radicado 13.336 ».

Manifiesta, que al estar establecido en el proceso que el actor se desvinculó del Banco el 11 de abril de 2001, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993, la pensión cuya actualización del salario base de liquidación se reclama, tenía su fundamento en la Ley 33 de 1985, que no contemplaba tal figura, por lo que debía aplicársele en su integridad dicha ley, no siendo procedente en el asunto bajo examen la referida indexación, en tanto, únicamente se había establecido para las pensiones derivadas del Sistema General de Pensiones, y es ahí donde incurre en la interpretación errónea de las normas legales acusadas.

X. RÉPLICA Expresa que la sentencia recurrida está acorde con los lineamientos de la doctrina sobre la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional y que esta Corte ha proferido una cantidad innumerable de fallos con los mismos argumentos. XI. CONSIDERACIONES Acerca del tema relativo a la llamada indexación de la primera mesada pensional, la Corte rectificó su criterio a través de la sentencia CSJ SL736-2013, que señaló las circunstancias tales como la fecha de desvinculación del servicio o de causación de la pensión de jubilación, con anterioridad o con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 o de la Constitución Política de 1991, no son obstáculos para negar el derecho al reajuste de la primera mesada pensional, cuando quiera que se vea afectada por el fenómeno inflacionario, en tanto que ella constituye un derecho de todos los pensionados, con fundamento en los principios de equidad y de justicia, el cual ha sido definido pacífica y reiteradamente por esta Sala.

Al respecto, la Corte, en la señalada providencia, se pronunció así: A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias.

Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional.

De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. En lo referente al ingreso base de liquidación, es evidente que no le asiste razón al ente recurrente cuando advierte que la pensión de jubilación del actor debe liquidarse con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, por cuanto si bien el señor Sánchez Rodríguez es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aspecto sobre el cual no hay discusión, también lo es que al 1.º de abril de 1994, cuando entró en vigencia la referida ley le faltaban más de 10 años para consolidar su derecho pensional, por manera que el ingreso base de liquidación debe establecerse en observancia del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que establece que será “el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión.” Debe precisarse que las anteriores reglas para establecer el IBL aplican también en los eventos en los que el afiliado es beneficiario del régimen de transición pensional, no hubiere cotizado o devengado suma alguna entre la desvinculación de la empresa y aquella en la que cumpla la edad requerida para estructurar el derecho a la pensión, siempre que la fecha de retiro fuese anterior a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, y la edad de pensión la hubiese cumplido en vigencia de esta norma, al igual que no registrara cotización durante la misma, evento en el cual el promedio para obtener el ingreso base de liquidación se deberá tomar contando hacia atrás, desde la data de retiro, por el periodo respectivo a promediar, según se explicó en el aparte inmediatamente anterior.

Así las cosas, el Tribunal no incurrió en error al interpretar las mencionadas normas, al estimar que como al actor, con posterioridad a su desvinculación no le aparecían salarios devengados, el IBL se debe establecer con el promedio salarial de los últimos 10 años de servicios. Por lo anterior, el cargo es infundado. XII. TERCER CARGO Inculpó a la sentencia de segundo grado de violar « por la vía directa en el concepto de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y los artículos 1° y 2° de la Ley 33 de 1985, en relación con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.» Asevera que el Tribunal no tuvo en cuenta que los intereses moratorios no se encuentran previstos en la Ley 33 de 1985, que invoca el demandante como fundamento de su pensión y que era el régimen legal aplicable al caso bajo examen, dada su calidad de trabajador oficial, pues así lo había establecido esta Corporación al resolver una controversia de similares contornos, en sentencia con radicación 18963, reiterada entre otras, en la de 19 de mayo de 2010, radicación 42160 y 1.° de junio de 2010, radicación 37438.

XIII. RÉPLICA Sostiene lo dicho en los cargos anteriores. XIV. CONSIDERACIONES Insiste la Corte, que ha sido reiterativa en señalar que los intereses moratorios sólo proceden respecto de pensiones concebidas por el Sistema General de Pensiones del Sistema General Integral de Seguridad Social previsto por la Ley 100 de 1993; sin embargo, como quedó establecido al despachar el primer cargo, la pensión a la que tiene derecho el actor corresponde a la establecida en la Ley 33 de 1985, es evidente que esa prestación no hace parte del mencionado sistema, criterio que ha observado esta Sala en varias decisiones, como por ejemplo, en sentencia de CSJ SL, 28 nov.2002, rad 18.273, en la que dijo “que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos”, criterio reiterado entre otras, en las sentencias CSJ, SL, 23 mar. 2011, rad. 46.469 y SL6426-2015, del 20 mayo 2015, rad.56708.

De consiguiente, es evidente que el fallador de la alzada se equivocó al condenar a la entidad demandada por concepto de intereses moratorios, previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Por tanto el cargo es fundado. XV. CUARTO CARGO Acusa la violación directa por el concepto de infracción directa « de los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto 692 de 1994; 3º del Decreto 510 de 2003, y 2, 4, 5, 7 y 8 de la Ley 797 de 2003.» En la demostración del cargo, enuncia que de considerar la Corte que el demandante tuviera derecho al reconocimiento de la pensión reclamada, debía observar que el Tribunal ignoró la obligación legal de ordenar que del retroactivo pensional que dispuso cancelar, se dedujeran las sumas que correspondían a los aportes para salud a la entidad respectiva, desconociendo lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 42 del Decreto n.° 692 de 1994 y 3.° del Decreto n.° 510 de 2003, pues sobre los descuentos retroactivos para el Sistema General de Salud, esta Sala de Casación ya había tenido oportunidad de pronunciarse.

Igualmente asevera que los aportes por concepto de salud, son administrados por las E.P.S., que al igual que los empleadores o fondos, no pueden disponer de ellos arbitrariamente, porque una vez causados adquieren la calidad de parafiscales ( Corte Constitucional T-SU-480 de 1997 ), sin dejar de advertir que el descuento por salud a cargo del pensionado está estrechamente ligado al reconocimiento de la pensión, por lo que al ordenarse judicialmente la misma, el sentenciador debe disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento, por ser la pagadora de la pensión y quien debe trasladarla a la respectiva E.P.S. En síntesis, que al no autorizar el Tribunal del retroactivo pensional la deducción de tales aportes, infringió las normas enunciadas en la proposición jurídica del cargo, por lo que corresponde en instancia disponer tal deducción y ordenar su traslado a la EPS que corresponda.

XVI. CONSIDERACIONES Advierte la Corte que contrario a lo aseverado por la réplica, el Tribunal no dispuso los descuentos a la salud del retroactivo pensional adeudado consagrado el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 42 del Decreto n.° 692 de 1994. Sobre el anterior tema, se pronunció la sentencia CSJ SL6446-2015, 15 abr., rad. 65418, y recientemente en la CSJ SL4648-2017, en los siguientes términos: Al respecto, ya se ha pronunciado esta Corporación en las sentencias CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 46576, CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 52643, y recientemente en la CSJ SL4430-2014, en la que se indicó: Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.

Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.

En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquellas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.

De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.

De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla.” (Resaltado fuera del texto original).

De manera que en el caso que nos ocupa, el tribunal incurrió en el error de abstenerse de autorizar a la demandada para descontar tanto del retroactivo pensional como de las mesadas pensionales, y a medida en que se vayan causando, el valor de las cotizaciones a salud a cargo del demandante. Luego, el cargo resulta próspero, y por ello se casará la sentencia de segundo grado en este particular punto.

En ese orden, al ser fundados los cargos tercero y cuarto, la sentencia se casará en lo pertinente, siendo suficientes para decidir en instancia las consideraciones expuestas en sede de casación. Sin costas en el recurso extraordinario, por resultar la entidad recurrente favorecida parcialmente. Las de las instancias estarán a cargo de la demandada. 1.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 11 de septiembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso que promovió RODRÍGO ANTONIO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto condenó al pago de los intereses moratorios, y omitió disponer que al momento del reconocimiento de las mesadas adeudadas, se dedujera el valor de la cotización en salud.

NO LA CASA EN LOS DEMÁS. En instancia, y de conformidad con lo anterior,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá el 28 de julio de 2008, y en su lugar se AUTORIZA al BANCO POPULAR S.A., para que al momento del pago de las mesadas causadas, efectúe la deducción de las cotizaciones con destino a la E.P.S. a la cual esté afiliado el actor.

SEGUNDO: CONFIRMAR el numeral primero del fallo arriba nombrado, en cuanto ABSOLVIÓ del pago de intereses moratorios. Sin costas en casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 26 SCLAJPT-10 V.00