SL1570-2023 — Corte Suprema

SL1570-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 1161 de 1994Decreto 1229 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional Tesis: «Bien, para resolver el reproche planteado por la recurrente, basta con traer al sub judice el criterio adoptado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la SL1197-2021, en la que, al respecto, dijo: "[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada - cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. (Subrayas de la Sala)"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no declarar la ineficacia de la afiliación, pues no era la accionante quien tenía la carga de probar que su decisión de trasladarse no fue informada, toda vez que las entidades financieras, por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva esta inversión probatoria a cargo de los consumidores financieros Tesis: «De lo expuesto, se revela la equivocación del juez de alzada, pues desconoció que la pasiva sí tenía el deber de informar a la afiliada de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, sobre las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales. Desde esta perspectiva, la carga de la prueba se invierte, y era la accionada la que debía cumplir con la obligación de demostrar que entregó la información de manera correcta. Recuérdese que las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si la afiliada alega que no fue así, como aquí ocurrió, el ad quem debía entonces concentrar su atención a elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren, con mayores veras, porque está en mejor posición de acreditar esas circunstancias. De esa forma, surge diáfano el yerro cometido por el ad quem, pues no era la accionante quien tenía la carga de probar que su decisión de trasladarse no fue informada, ya que, se itera, ello debió hacerlo la administradora por ser la parte fuerte en este nexo, toda vez que las entidades financieras, por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva esta inversión probatoria a cargo de los consumidores financieros. De la misma manera lo explicó esta Corporación en la sentencia en cita, donde puntualizó: "Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, premisa que implica dar a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «De otro lado, esta Sala ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones”, u otro tipo de leyendas de estas características o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421-2019, SL2877-2020, SL373-2021 y SL3537-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades Tesis: «Finalmente, los efectos que conlleva la ineficacia del traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, más los rendimientos e intereses que se hubieren causado. En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que le imputa la censura, en tanto que la decisión de segunda instancia no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial de la Corte. El cargo prospera y, en consecuencia, se casará la sentencia impugnada». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad realizado por la demandante en febrero de 2001 con fundamento en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al incumplir la administradora del fondo privado con el deber de brindar información en forma clara, precisa, transparente y completa, sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, lo cual implica declarar que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida Tesis: «En orden a lo resuelto en casación, procede la Sala a conocer del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones y la apelación de Protección S.A. Pues bien, bastan las mismas consideraciones expuestas en casación para confirmar lo resuelto por el a quo en todas sus partes, toda vez que, al revisar el expediente, no se observa ninguna prueba que acredite que Protección S.A., brindó una asesoría adecuada a la accionante. Dicho deber no se entiende satisfecho con el formulario de afiliación, pues el instrumento referido solo dice que María de los Ángeles Perdomo Velandia aceptó las condiciones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pero de manera genérica y sin los detalles que precisamente permitirían conocer si su decisión fue la expresión de un consentimiento debidamente informado. Así las cosas, las consideraciones expuestas en precedencia y al resolver el recurso extraordinario, permiten colegir que el traslado de la actora a Protección S.A., efectuado en febrero de 2001, es ineficaz, ya que no se hizo en forma libre y voluntaria, lo que acarrea la susodicha sanción estipulada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. La consecuencia jurídica de ello no es otra que la de privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL1689-2019 y SL1197-2021). Al respecto, en la sentencia CSJ SL4062-2021, dijo la Corte: "[…] De cara a lo anterior y teniendo en cuenta que no hay evidencia de que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía conforme al numeral 1.º artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz tal como lo declaró el juez a quo, según ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019. La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019)"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social -la prescripción no es de aplicación automática- Tesis: «Por último, ninguna de las excepciones de fondo tiene vocación de prosperar, pues está demostrado que la accionante sí tiene derecho a que se declare la ineficacia de su traslado. Lo anterior incluye a la excepción de prescripción, puesto que las pretensiones declarativas, como la que enarboló la demandante para perseguir la ineficacia de su afiliación al RAIS, no están sujetas al término de prescripción consagrado en el artículo 151 del CPTSS (CSJ SL1440-2021). Como quiera que en esos términos resolvió el juzgador de primer grado, habrá de confirmarse su decisión».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1570-2023 Radicación n.° 90308 Acta 23 Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la MARÍA DE LOS ÁNGELES PERDOMO VELANDIA contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de febrero de 2020, dentro del proceso que les sigue a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (antes Santander Pensiones y Cesantías S.A.), y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

ANTECEDENTES Accionó María de los Ángeles Perdomo Velandia contra Protección S.A. (antes Santander Pensiones y Cesantías S.A.) y Colpensiones, para que se declarara la ineficacia o nulidad del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad. Radicación n.° 90308 SCLAJPT-10 V.00 2 Consecuentemente, solicitó que se condene a la primera a depositar a la segunda, la totalidad de sus aportes, el bono pensional, los rendimientos y sumas correspondientes a la administración, y a la última, a recibirlos.

Fundó sus peticiones en que estuvo afiliada al ISS desde el 5 de septiembre de 1990, donde cotizó 499,29 semanas; que el 9 de febrero de 2001 suscribió el formulario de afiliación al RAIS administrado por Protección S.A.; que al momento del traslado no le dieron una adecuada asesoría de carácter profesional, pues los encargados no contaban con formación o capacitación que los acreditara para informar de forma completa, veraz y suficiente y; que cotizó 1.302.71 semanas al Sistema General de Pensiones.

Narró, que: no le advirtieron de los riesgos referentes a la disminución del monto pensional, ni le explicaron las distintas modalidades pensionales, ni le informaron sobre su derecho de retracto; el 31 de octubre de 2017 solicitó a Protección S.A., información al respecto, obteniendo respuesta el 27 de noviembre de la misma anualidad, en la cual le explicaron que al cumplir los 57 años de edad podría obtener una pensión mínima, y que, al llegar a los 60 años, su mesada pensional sería igual a la suma de $938.215, al tiempo que le hizo una proyección de la mesada que percibiría en Colpensiones, por valor de $2.211.127.

Relató que al 5 de abril de 2018 solicitó a Colpensiones la ineficacia de su traslado del RPM al RAIS, y esta le fue negada con el argumento de que le restaban menos de 10 años para pensionarse. Radicación n.° 90308 SCLAJPT-10 V.00 3 Al contestar el libelo inicial, las demandadas se opusieron a las pretensiones. Colpensiones, frente a los hechos, aceptó la solicitud y su respuesta negativa.

Seguidamente dijo que no le constaban los demás enunciados fácticos. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación y buena fe. A su turno, Protección S.A., aceptó la fecha de traslado al RAIS, la solicitud efectuada y la respuesta dada. Negó que sus asesores carecieran de la capacitación necesaria para brindar información precisa y clara a los afiliados, o que hubiera inducido a la demandante en vicios del consentimiento al momento de su cambio de régimen.

Aclaró que sus clientes solo adoptaban la decisión de suscribir el formulario una vez eran informados en debida forma, que la actora se trasladó de manera libre y voluntaria, e incluso le comunicó que contaba con cinco días hábiles a partir de la firma del formulario para retractarse. Presentó las excepciones de buena fe, declaración de manera libre y espontánea de la demandante al momento de la afiliación y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia pronunciada el 11 de septiembre de 2019, resolvió:

PRIMERO: Declárese NULO E INEFICAZ el traslado de régimen pensional que hizo la demandante señora MARIA (sic) DE LOS Radicación n.° 90308 SCLAJPT-10 V.00 4 ANGELES (sic) PERDOMO VELANDIA […] del entonces INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS a SANTANDER PENSIONES Y CESANTIAS (sic) hoy ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PROTECCION (sic) S.A., conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: Declárese válidamente vinculada la demandante MARIA (sic) DE LOS ANGELES (sic) PERDOMO VELANDIA […] al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, conforme a lo indicado en la parte motiva.

TERCERO: Condénese a ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PROTECCION (sic) S.A., a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores de la cuenta de ahorro individual de la señora MARIA (sic) DE LOS ANGELES (sic) PERDOMO VELANDIA […], junto con sus rendimientos y los costos cobrados por concepto de administración del patrimonio de la administradora debidamente indexados, durante todo el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme a lo indicado en la parte motiva.

CUARTO: Ordénese a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante señora MARIA (sic) DE LOS ANGELES (sic) PERSOMO VELANDIA, actualice la información en su historia laboral, para que se estudió su derecho pensional.

QUINTO: Declárense no probadas las excepciones planteadas por las accionadas conforme a lo expuesto. […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones y el recurso de apelación interpuesto por Protección S.A., la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de fallo del 18 de febrero de 2020, revocó el del a quo, y en su lugar absolvió a las demandadas de la totalidad de las pretensiones.

Sostuvo que la jurisprudencia de esta Corporación tiene sentado, que la inversión de la carga probatoria en materia Radicación n.° 90308 SCLAJPT-10 V.00 5 de ineficacia de traslado no es una regla que deba aplicarse obligatoriamente a todos los procesos con esas pretensiones. Por el contrario, debe advertirse su procedencia en cada caso en particular, toda vez que, cuando el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición, debe acreditar la existencia de un vicio del consentimiento al momento de su traslado, situación que no fue demostrada por la demandante, pues las alegaciones referentes a que no se le brindó la información pertinente no son suficientes para invalidar su cambio de régimen, toda vez que ambos constituyen una opción pensional válida y lícita, sin ser mejor una que otra.

Indicó que esta Sala, en sentencias CSJ SL9447-2017 y SL4964- 2018, enseñó que la insuficiencia en la información debe generar una lesión injustificada al derecho pensional, en la medida en que los casos estudiados por la Corte se referían a afiliados que eran beneficiarios del régimen de transición al momento de su traslado, lo que no sucede en el sub judice, pues al 1º de abril de 1994 la accionante contaba solo con 33 años de edad y 146,71 semanas cotizadas en el ISS, por lo que no poseía una expectativa pensional cercana en el RPM.

Expuso que la información que debía serle suministrada no podía ser distinta a la establecida en el artículo 59 de la Ley 100 de 1993, sumado a que la demandante se mantuvo afiliada al RAIS durante el término mínimo legal de permanencia para poder trasladarse nuevamente. Radicación n.° 90308 SCLAJPT-10 V.00 6 Frente a la disparidad de criterios sobre la ineficacia de traslado, el Tribunal resaltó que la independencia y autonomía judicial consagrada en el artículo 282 superior, suponen un pilar esencial del Estado Social y Democrático de Derecho, y así fue plasmado por la jurisprudencia de esta Sala y de la Corte Constitucional, por lo que, no constituye un desconocimiento al principio de igualdad, menos cuando no existe identidad de fundamentos de orden fáctico entre una y otra decisión. Explicó que no se vulneró injustificadamente el derecho de acceso a la prestación pensional de la actora, en cuanto se encuentra válidamente afiliada al sistema general de pensiones y en todo caso, su eventual prestación pensional solo se vio supeditada a la manifestación libre de su voluntad y, que las afirmaciones genéricas contenidas en su demanda, solo estaban dirigidas a trasladar la carga probatoria, cuando era su deber legal y procesal demostrar que la AFP ejerció sobre ella alguna presión o constreñimiento al momento de la firma del formulario, sin su consentimiento informado.

Finalmente, advirtió que a partir de la firma de aquel, se presume el conocimiento previo del afiliado al escoger el régimen pensional, de donde infirió, que Protección S.A. cumplió a cabalidad con el deber de información, en los términos del Decreto 692 de 1994, aunado a que en el interrogatorio de parte la accionante manifestó que leyó previamente el mencionado documento y posteriormente se le brindó charla informativa.

Radicación n.° 90308 SCLAJPT-10 V.00 7 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por María de los Ángeles Perdomo Velandia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el juzgado.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida de los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 11, 12, 13, 15, 17, 33, 34, 36, 50, 59, 60, 112, 113, 114, 141, 142, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 1740, 1741, 1742, 1743, 1508, 1509, 1510 y 1512 del CC; 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; la Ley 797 de 2003; art. 11º del Decreto Reglamentario 692 de 1994; 10º del Decreto 720 de 1994; 4º y 5º del Decreto 1229 de 1994 y; 3º del Decreto 1161 de 1994.

Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado que efectuó la demandante MARIA (sic) DE LOS ANGELES (sic) PERDOMO VELANDIA del régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad el 9 de febrero de 2001, se realizó de manera espontánea, sin presiones, y que los asesores ilustraron de manera adecuada, completa, veraz y suficiente a la demandante para convencerla de su decisión de traslado.

Radicación n.° 90308 SCLAJPT-10 V.00 8 2. Dar por demostrado sin estarlo que la simple firma en el formato de afiliación, daba por cierto una adecuada asesoría por profesionales debidamente capacitados. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante estaba obligada a probar, que recibió la información completa de las distintas modalidades de pensión, que la indujeron en error en el momento de su afiliación. 4.

Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante sabía del derecho a retractarse como lo estipula el decreto 1161 de 1994. 5. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante recibió la ilustración del funcionamiento financiero del fondo privado. 6. Dar por demostrado sin estarlo, que a la demandante le advirtieron en el Fondo privado sobre las desventajas del cambio de régimen. 7.

No dar por demostrado estándolo, que la demandante solamente se enteró de las desventajas del fondo privado, cuando solicitó la proyección de su mesada pensional y que a los 57 años tenía derecho a la garantía de pensión mínima con el capital acumulado. 8. No dar por demostrado, estándolo, que el FONDO PRIVADO estaba obligado a informar a la demandante, no solo los beneficios o ventajas del régimen al que se iba a trasladar, sino las desventajas e implicaciones de tal decisión. Como pruebas apreciadas en forma indebida relaciona el formulario de afiliación al RAIS suscrito el 9 de febrero de 2001 y el interrogatorio de parte que rindió. En la demostración aduce que la sola firma del formulario preimpreso de traslado de régimen pensional no implica que le informaran de todas y cada una de las incidencias de su decisión. Resalta que no debía recaer en ella la carga de probar la existencia de un vicio del consentimiento al momento de su cambio de régimen pensional, dada su posición en la relación y la misma naturaleza del acto jurídico, referente al derecho de la seguridad social, caracterizado por tratarse de Radicación n.° 90308 SCLAJPT-10 V.00 9 un servicio público obligatorio, cuyo control, regulación y protección se encuentra en manos del Estado.

Refirió la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, en la que esta Corporación determinó que las administradoras están obligadas, dada su calidad profesional de instituciones previsionales, a cumplir de forma eficaz con las funciones inherentes a ellas, así como a actuar con buena fe, transparencia y cumplir su deber de información y vigilancia. De ahí, dice, que recae en ellas la necesidad de ofrecer buen consejo y proceder de manera activa al proporcionar la información e ilustración suficiente al momento de traslado de cualquier afiliado, dándole a conocer todas las alternativas posibles, beneficios y desventajas e incluso, inhibirlo de tomar una decisión que pueda perjudicarle, pues, de lo contrario, dicha decisión resultará viciada, como consecuencia de la indebida conducta de la AFP, quien deberá asumir todos los cargos.

VII. RÉPLICA Colpensiones sostiene que le resulta engorroso asumir la defensa técnica de una relación de la que en principio no hizo parte. Agrega que, recibir afiliados por la declaración de ineficacia de traslado le representa altos costos a la entidad, cuya sostenibilidad es deber del Estado. Explica que las personas pertenecientes al Sistema General de Pensiones, también tienen deberes mínimos, y destaca que su silencio en el transcurso del tiempo debe entenderse como ratificación de su decisión consciente de Radicación n.° 90308 SCLAJPT-10 V.00 10 permanecer en el régimen pensional elegido, y que la única forma de desvirtuar dicha presunción es mediante la comprobación de la existencia de fuerza que viciara su consentimiento.

Destaca que en sentencia CSJ SL17595-2017, esta Corte indicó que el deber de información de la administradora dependería del nivel de asimetría entre la entidad y los afiliados, a la vez que resaltó que ciertas actividades desarrolladas por estos revelan el verdadero entendimiento que poseen, como el cambio de contraseñas, actualización de datos, solicitud de saldos, el trasegar entre fondos privados, y las negociaciones de bonos pensionales.

Arguye que, en todo caso, la ignorancia de la ley no sirve de excusa, sumado a que la Corte Constitucional en sentencias CC C1024-2004 y SU062-2010, ha determinado que el derecho a la libre elección de régimen pensional no es absoluto, pues debe limitarse en razón a los criterios de sostenibilidad financiera del sistema y expectativas pensionales.

VIII. CONSIDERACIONES En casación no se discuten los siguientes hechos: i) la demandante nació el 29 de junio de 1969 (f.º 32); ii) cotizó al ISS desde el 5 de septiembre de 1990 (f.º 33), y el 9 de febrero de 2001 se trasladó al RAIS administrado por Protección S.A. (f.º 27 y 129); y iii) no es beneficiaria del régimen de transición. Así, le corresponde a la Sala determinar si erró el Radicación n.° 90308 SCLAJPT-10 V.00 11 Tribunal al revocar el fallo de primer grado que declaró la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS.

Bien, para resolver el reproche planteado por la recurrente, basta con traer al sub judice el criterio adoptado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la SL1197-2021, en la que, al respecto, dijo: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y Radicación n.° 90308 SCLAJPT-10 V.00 12 siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un Radicación n.° 90308 SCLAJPT-10 V.00 13 supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle Radicación n.° 90308 SCLAJPT-10 V.00 14 al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4.

El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Subrayas de la Sala). De lo expuesto, se revela la equivocación del juez de alzada, pues desconoció que la pasiva sí tenía el deber de informar a la afiliada de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, sobre las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales. Desde esta perspectiva, la carga de la prueba se invierte, y era la accionada la que debía cumplir con la obligación de demostrar que entregó la información de manera correcta.

Radicación n.° 90308 SCLAJPT-10 V.00 15 Recuérdese que las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si la afiliada alega que no fue así, como aquí ocurrió, el ad quem debía entonces concentrar su atención a elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren, con mayores veras, porque está en mejor posición de acreditar esas circunstancias.

De esa forma, surge diáfano el yerro cometido por el ad quem, pues no era la accionante quien tenía la carga de probar que su decisión de trasladarse no fue informada, ya que, se itera, ello debió hacerlo la administradora por ser la parte fuerte en este nexo, toda vez que las entidades financieras, por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva esta inversión probatoria a cargo de los consumidores financieros.

De la misma manera lo explicó esta Corporación en la sentencia en cita, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido Radicación n.° 90308 SCLAJPT-10 V.00 16 a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

De otro lado, esta Sala ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones», u otro tipo de leyendas de estas características o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421-2019, SL2877-2020, SL373-2021 y SL3537-2021).

Finalmente, los efectos que conlleva la ineficacia del traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las Radicación n.° 90308 SCLAJPT-10 V.00 17 cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, más los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que le imputa la censura, en tanto que la decisión de segunda instancia no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial de la Corte. El cargo prospera y, en consecuencia, se casará la sentencia impugnada. Sin costas, debido al éxito del recurso.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En orden a lo resuelto en casación, procede la Sala a conocer del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones y la apelación de Protección S.A. Pues bien, bastan las mismas consideraciones expuestas en casación para confirmar lo resuelto por el a quo en todas sus partes, toda vez que, al revisar el expediente, no se observa ninguna prueba que acredite que Protección S.A., brindó una asesoría adecuada a la accionante.

Dicho deber no se entiende satisfecho con el formulario de afiliación, pues el instrumento referido solo dice que María de los Ángeles Perdomo Velandia aceptó las condiciones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pero de manera genérica y sin los detalles que precisamente permitirían conocer si su decisión fue la expresión de un consentimiento debidamente informado.

Radicación n.° 90308 SCLAJPT-10 V.00 18 Así las cosas, las consideraciones expuestas en precedencia y al resolver el recurso extraordinario, permiten colegir que el traslado de la actora a Protección S.A., efectuado en febrero de 2001, es ineficaz, ya que no se hizo en forma libre y voluntaria, lo que acarrea la susodicha sanción estipulada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

La consecuencia jurídica de ello no es otra que la de privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL1689-2019 y SL1197-2021). Al respecto, en la sentencia CSJ SL4062-2021, dijo la Corte: […] De cara a lo anterior y teniendo en cuenta que no hay evidencia de que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía conforme al numeral 1.º artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz tal como lo declaró el juez a quo, según ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019.

La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos.

De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).

Radicación n.° 90308 SCLAJPT-10 V.00 19 Por último, ninguna de las excepciones de fondo tiene vocación de prosperar, pues está demostrado que la accionante sí tiene derecho a que se declare la ineficacia de su traslado. Lo anterior incluye a la excepción de prescripción, puesto que las pretensiones declarativas, como la que enarboló la demandante para perseguir la ineficacia de su afiliación al RAIS, no están sujetas al término de prescripción consagrado en el artículo 151 del CPTSS (CSJ SL1440-2021).

Como quiera que en esos términos resolvió el juzgador de primer grado, habrá de confirmarse su decisión. Costas en la alzada a cargo de la apelante. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el dieciocho (18) de febrero de dos mil veinte (2020) por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA DE LOS ÁNGELES PERDOMO VELANDIA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Sin costas en casación. En sede de instancia,

RESUELVE

Radicación n.° 90308 SCLAJPT-10 V.00 20 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia pronunciada por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá D.C, el 11 de septiembre de 2019.

SEGUNDO: Costas en la alzada a cargo de la apelante. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ