SL157-2022 — Corte Suprema

SL157-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Donald José Dix Ponnefz

Decreto 3041 de 1966Decreto 3798 de 2003Decreto 813 de 1994Ley 100 de 1993Ley 153 de 1889Ley 6 de 1945Ley 797 de 2003Ley 90 de 1945Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Resulta pertinente señalar que el tema de debate, ya fue objeto de análisis y pronunciamiento por esta Sala Laboral de Casación; en efecto, debe recordarse, que en un principio, esta Sala consideró no atribuir responsabilidad a los empleadores por la omisión de afiliación de sus trabajadores, en los casos en los que, durante la vigencia del vínculo laboral, el ISS no había iniciado la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que prestaban el servicio (CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453). Sin embargo, en proveído CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, varió la posición y estimó necesario que, ante la falta de cobertura del sistema pensional en ciertas regiones, los tiempos trabajados y no cotizados, fueran habilitados a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador. Posteriormente, retomó el criterio anterior, y definió que no era viable cargar al patrono con el pago de cotizaciones al ISS por un lapso en el cual no había cobertura, pues se trataba de un hecho que no le era atribuible (CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914). Finalmente, en sentencia CSJ SL9856-2014, que sirvió de fundamento en la decisión del ad quem para resolver el sub judice, se estimó eliminar la indemnidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a su trabajador al sistema de seguridad social, por falta de cobertura, adoctrinándose que, a pesar de que no mediaba negligencia, el empleador debía pagar el cálculo actuarial por el tiempo en que no existió la cobertura. De ahí que, la doctrina de esta Corporación ha reconocido al trabajador el derecho a recuperar tiempos laborados y no cotizados, con independencia de las razones que tuvo el empleador para no hacerlo, sin consideración a la vigencia del contrato de trabajo a la fecha en que cobró vigor jurídico la Ley 100 de 1993. Sobre el correcto entendimiento del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se impone memorar las reflexiones contenidas en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250: "Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar". [...] De suerte que, la postura que la empresa recurrente solicita se regrese, esto es, que solo a partir de que el ISS llamó a inscripción a las empresas, surgió “la obligación de efectuar las cotizaciones hacía futuro, pues los períodos anteriores no quedaban cobijados por la afiliación”, no es posible de aplicarse, toda vez que la actual orientación jurisprudencial de la Corte, asumida a partir de las decisiones CSJ SL9586-2014 y CSJ SL17300-2014, que han sido reiteradas, entre muchas otras, en proveído CSJ SL1358-2018, adoctrinó que: “[…] en cuanto aquella vieja posición doctrinaria en la que el sentenciador de alzada soportó su proveído, y en que se aseguraba una total y completa ausencia de responsabilidad del empleador respecto del no pago de aportes al sistema general de pensiones por la falta de cobertura del ISS, ya fue recogida por esta misma Corporación, a partir de las sentencias CSJ SL9586-2014 y CSJ SL17300-2014, las cuales han sido reiteradas en decisiones posteriores, en donde se tiene precisado que esos lapsos de no afiliación por parte del empleador al sistema de seguridad social en pensiones, así no hubiese incuria de este por virtud de la falta de cobertura en su inscripción, debían estar a su cargo por mantenerse en cabeza del empleador el riesgo pensional, para lo cual pueden consultarse, entre otras, las sentencias CSJ SL14388 - 2015 -CSJ SL2138 - 2016 - CSJ SL18398 - 2017 - CSJ SL361 - 2018 - CSJ SL287 - 2018. Precisamente, en proveído más reciente, la Corte rememorando la primera de las providencias relacionadas en torno al tema que es objeto de estudio, precisó: Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal”. (CSJ SL068-2018)”. Por lo expuesto, se concluye que el juez de apelaciones no incurrió en los desaciertos jurídicos que se le atribuye, ya que el alcance que le imprimió a las normas denunciadas, se ajusta a la línea jurisprudencial que sobre el particular a establecido la Sala. En consecuencia, no prospera el cargo formulado». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Si el empleador no afilia o no cotiza antes de la Ley 100 de 1993 y ese tiempo no le permite al trabajador acceder a la prestación, aquél deberá trasladar el pertinente cálculo actuarial mediante título o bono pensional Tesis: «[...] con la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el referido artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en el literal d) se concretó que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también, “El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador”. Bajo esta preceptiva, no se condicionó su aplicación a la vigencia de la relación laboral al 23 de diciembre de 1993 ni a que el empleador tuviera a su cargo la pensión contenida en el literal c) del parágrafo 1 del canon 33 original. En ese orden, con la modificación introducida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, se precisaron las exigencias para colacionar los tiempos laborados por el trabajador al empleador omiso, en cualquier época. Lo anterior, guarda correspondencia con lo reglado en el inciso 6 del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, según el cual: “en el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo (…)”». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA AFILIACIÓN TARDÍA » NORMAS APLICABLES - Las normas que rigen la materia cuando exista omisión en el cumplimiento de la afiliación o en el pago de aportes son las vigentes al momento en que se causa el derecho pensional Tesis: «Cumple no desapercibir que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva a la consolidación del derecho, son las vigentes al cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la ley (CSJ SL2731-2015)». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «En primer lugar, debe advertirse, que la empresa demandada al sustentar el recurso de apelación, indicó que debía tenerse en cuenta el carácter “bipartito” de la asunción del “cálculo actuarial”, es decir, que le correspondía junto con el trabajador cancelar el valor correspondiente al título pensional y, en sede de casación, afirma que el Estado también debe responder, supuesto que modifica lo pedido en la alzada. Al margen de lo anterior, es esta Sala en la sentencia CSJ SL673-2021, que dirimió una acusación similar, dentro del proceso que se entabló contra la aquí demandada, adoctrinó que el “valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador”, de conformidad con el art. 22 y el par. 1 del art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Así: “[…] no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador” El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: […]”. De tal suerte, que el citado criterio jurisprudencial, resuelve los cuestionamientos de la empresa recurrente, en el sentido de que, no es dable la distribución del cálculo actuarial, puesto que solo radica en cabeza del empleador; sin embargo, se advierte, que el Tribunal modificó la decisión del a quo, en cuanto a que: “[…] [el] cálculo actuarial sería sufragado por el empleador únicamente en la parte que a él corresponde, pues desde la expedición del Decreto 3041 de 1966, los trabajadores han tenido a su cargo la obligación de asumir un porcentaje de la cotización para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, situación que resulta particularmente clara, en casos como los que se estudia, en el cual la falta de afiliación del trabajador, no obedeció a una omisión del empleador frente obligaciones expresamente dispuestas en la ley, sino a la ausencia de una norma que precisamente estableciera esas obligaciones, para empresas petroleras […]. Por lo tanto, contrario a lo discurrido en la acusación, el colegiado solo dispuso que la empresa recurrente asumiera “la parte que a él corresponde”, modificando de esta manera, la sentencia del a quo que ordenó a WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH, que pagara la totalidad del cálculo actuarial durante el período en que estuvo vigente la relación laboral. De ahí que si bien, en punto a este supuesto el sentenciador se apartó de lo señalado por esta Corporación, no se casará la decisión, en tanto el resultado sería desfavorable a los intereses de la censura. Por consiguiente, el cargo segundo tampoco tiene vocación de prosperidad». CONSIDERACIONES I: El problema jurídico que debe dilucidar esta Corporación, versa en torno a determinar si el ad quem, incurrió en los desaciertos jurídicos que le endilga la empresa recurrente, al concluir con fundamento en el precedente jurisprudencial de esta Corte que, GENERAL PIPE SERVICE IMCORPORATED hoy WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH, debía sufragar el «cálculo actuarial de los aportes a pensión que correspondían a los servicios prestados bajo contrato de trabajo» a favor del demandante. Dada la vía jurídica por la que se dirige la acusación, se encuentran por fuera de controversia, los siguientes supuestos fácticos: i) que Luis Eduardo Morales Toscano prestó sus servicios a GENERAL PIPE SERVICE IMCORPORATED hoy WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH, mediante contrato de trabajo, entre el 26 de noviembre de 1980 y el 15 de octubre de 1986; ii) que durante dicho período devengó la suma $57.150 mensuales (f.°21, 74 a 75); y, iii) que no estuvo afiliado a la seguridad social para los riesgos de IVM, dado que la industria petrolera no estaba llamada a inscripción para la época en que duró el vínculo laboral. Resulta pertinente señalar que el tema de debate, ya fue objeto de análisis y pronunciamiento por esta Sala Laboral de Casación; en efecto, debe recordarse, que en un principio, esta Sala consideró no atribuir responsabilidad a los empleadores por la omisión de afiliación de sus trabajadores, en los casos en los que, durante la vigencia del vínculo laboral, el ISS no había iniciado la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que prestaban el servicio (CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453). Sin embargo, en proveído CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, varió la posición y estimó necesario que, ante la falta de cobertura del sistema pensional en ciertas regiones, los tiempos trabajados y no cotizados, fueran habilitados a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador. Posteriormente, retomó el criterio anterior, y definió que no era viable cargar al patrono con el pago de cotizaciones al ISS por un lapso en el cual no había cobertura, pues se trataba de un hecho que no le era atribuible (CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914). Finalmente, en sentencia CSJ SL9856-2014, que sirvió de fundamento en la decisión del ad quem para resolver el sub judice, se estimó eliminar la indemnidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a su trabajador al sistema de seguridad social, por falta de cobertura, adoctrinándose que, a pesar de que no mediaba negligencia, el empleador debía pagar el cálculo actuarial por el tiempo en que no existió la cobertura. De ahí que, la doctrina de esta Corporación ha reconocido al trabajador el derecho a recuperar tiempos laborados y no cotizados, con independencia de las razones que tuvo el empleador para no hacerlo, sin consideración a la vigencia del contrato de trabajo a la fecha en que cobró vigor jurídico la Ley 100 de 1993. Sobre el correcto entendimiento del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se impone memorar las reflexiones contenidas en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250: Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar. Ahora, con la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el referido artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en el literal d) se concretó que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también, «El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador». Bajo esta preceptiva, no se condicionó su aplicación a la vigencia de la relación laboral al 23 de diciembre de 1993 ni a que el empleador tuviera a su cargo la pensión contenida en el literal c) del parágrafo 1 del canon 33 original. En ese orden, con la modificación introducida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, se precisaron las exigencias para colacionar los tiempos laborados por el trabajador al empleador omiso, en cualquier época. Lo anterior, guarda correspondencia con lo reglado en el inciso 6 del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, según el cual: «en el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo (…)». Cumple no desapercibir que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva a la consolidación del derecho, son las vigentes al cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la ley (CSJ SL2731-2015). De suerte que, la postura que la empresa recurrente solicita se regrese, esto es, que solo a partir de que el ISS llamó a inscripción a las empresas, surgió «la obligación de efectuar las cotizaciones hacía futuro, pues los períodos anteriores no quedaban cobijados por la afiliación», no es posible de aplicarse, toda vez que la actual orientación jurisprudencial de la Corte, asumida a partir de las decisiones CSJ SL9586-2014 y CSJ SL17300-2014, que han sido reiteradas, entre muchas otras, en proveído CSJ SL1358-2018, adoctrinó que: […] en cuanto aquella vieja posición doctrinaria en la que el sentenciador de alzada soportó su proveído, y en que se aseguraba una total y completa ausencia de responsabilidad del empleador respecto del no pago de aportes al sistema general de pensiones por la falta de cobertura del ISS, ya fue recogida por esta misma Corporación, a partir de las sentencias CSJ SL9586-2014 y CSJ SL17300-2014, las cuales han sido reiteradas en decisiones posteriores, en donde se tiene precisado que esos lapsos de no afiliación por parte del empleador al sistema de seguridad social en pensiones, así no hubiese incuria de este por virtud de la falta de cobertura en su inscripción, debían estar a su cargo por mantenerse en cabeza del empleador el riesgo pensional, para lo cual pueden consultarse, entre otras, las sentencias CSJ SL14388 - 2015 -CSJ SL2138 - 2016 – CSJ SL18398 - 2017 – CSJ SL361 – 2018 – CSJ SL287 – 2018. Precisamente, en proveído más reciente, la Corte rememorando la primera de las providencias relacionadas en torno al tema que es objeto de estudio, precisó: Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal”. (CSJ SL068-2018). Por lo expuesto, se concluye que el juez de apelaciones no incurrió en los desaciertos jurídicos que se le atribuye, ya que el alcance que le imprimió a las normas denunciadas, se ajusta a la línea jurisprudencial que sobre el particular a establecido la Sala. En consecuencia, no prospera el cargo formulado. CONSIDERACIONES II: Le corresponde verificar a esta Corte, si el ad quem se equivocó es su decisión, al estimar que la empresa demandada debía sufragar el «cálculo actuarial», sin tener en cuenta que al demandante y al Estado, también le correspondía asumir tal obligación. En primer lugar, debe advertirse, que la empresa demandada al sustentar el recurso de apelación, indicó que debía tenerse en cuenta el carácter «bipartito» de la asunción del «cálculo actuarial», es decir, que le correspondía junto con el trabajador cancelar el valor correspondiente al título pensional y, en sede de casación, afirma que el Estado también debe responder, supuesto que modifica lo pedido en la alzada. Al margen de lo anterior, es esta Sala en la sentencia CSJ SL673-2021, que dirimió una acusación similar, dentro del proceso que se entabló contra la aquí demandada, adoctrinó que el «valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador», de conformidad con el art. 22 y el par. 1 del art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Así: […] no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador» El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: […]. De tal suerte, que el citado criterio jurisprudencial, resuelve los cuestionamientos de la empresa recurrente, en el sentido de que, no es dable la distribución del cálculo actuarial, puesto que solo radica en cabeza del empleador; sin embargo, se advierte, que el Tribunal modificó la decisión del a quo, en cuanto a que: […] [el] cálculo actuarial sería sufragado por el empleador únicamente en la parte que a él corresponde, pues desde la expedición del Decreto 3041 de 1966, los trabajadores han tenido a su cargo la obligación de asumir un porcentaje de la cotización para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, situación que resulta particularmente clara, en casos como los que se estudia, en el cual la falta de afiliación del trabajador, no obedeció a una omisión del empleador frente obligaciones expresamente dispuestas en la ley, sino a la ausencia de una norma que precisamente estableciera esas obligaciones, para empresas petroleras […]. Por lo tanto, contrario a lo discurrido en la acusación, el colegiado solo dispuso que la empresa recurrente asumiera «la parte que a él corresponde», modificando de esta manera, la sentencia del a quo que ordenó a WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH, que pagara la totalidad del cálculo actuarial durante el período en que estuvo vigente la relación laboral. De ahí que si bien, en punto a este supuesto el sentenciador se apartó de lo señalado por esta Corporación, no se casará la decisión, en tanto el resultado sería desfavorable a los intereses de la censura. Por consiguiente, el cargo segundo tampoco tiene vocación de prosperidad. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no se presentó réplica.

República de Colombia Corle Siffirema da Justicia lela te cuma Lateral Sra de Deaseignife DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL157-2022 Radicación n.° 88659 Acta 3 Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la empresa WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 13 de agosto de 2019, en el proceso que siguió en su contra LUIS EDUARDO MORALES TOSCANO. Se acepta el impedimento presentado por la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, con fundamento en la causal 1° prevista en el artículo 141 del CGP (f.°41 del cuaderno de la Corte).

ANTECEDENTES Luis Eduardo Morales Toscano llamó a juicio a la SCLAIPT-10 V.00 Radicación n.° 88659 empresa WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo del 26 de noviembre de 1980 al 15 de octubre de 1986, dado que la demandada asumió desde el 2002, «todas las cargas prestacionales y demás de la empresa llamada GENERAL PIRE SERVICE IMCORPORATEDL En consecuencia, pidió que se condenara a la empresa accionada a asumir el bono pensional y «su respectivo avance en el sistema interactivo de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda OBP», para que emita dicho título con destino a Porvenir S.A., en los términos indicados por la administradora de pensiones, debidamente actualizado.

Fundamentó sus pretensiones, en que laboró para GENERAL PIPE SERVICE IMCORPORATED, mediante un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 26 de noviembre de 1980 hasta el 15 de octubre de 1986, devengando un salario de $57.150 mensuales, «en el horario de acuerdo a las actividades que se desarrollaban en el campo petrolero el cual era asignado», en razón a que su empleador prestaba sus servicios a esa industria.

Aseguró que para la época en que estuvo vigente el vínculo laboral, su empleador estaba «exonerado» de inscribir a sus trabajadores al ISS, puesto que las empresas petroleras tenían a su cargo las pensiones; que a partir del 10 de octubre de 2002, WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH asumió la obligación pensional de GENERAL PIPE SERVICE IMCORPORATED, razón por la que le solicitó el 31 de enero de SCLAJPT-10 V 00 93 Radicación n.° 88659 2014, que emitiera el «bono» correspondiente al período en que duró la relación laboral, el cual le fue negado.

Afirmó que nuevamente el 27 de abril de 2016, requirió a demandada a fin de que emitiera y pagara el título pensional con su «respectivo avance en el sistema interactivo» de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, obteniendo respuesta el 17 de noviembre de 2017, en la que se le indicó que «para la fecha de los hechos no estaba obligada de realizar inscripción al sistema de pensiones, por lo tanto no tiene la obligación de emitir bono alguno».

Señaló que cumplió 62 arios en mayo de 2017, que es la edad mínima para acceder a la pensión de vejez, por lo que radicó la solicitud de reconocimiento pensional a Porvenir S.A. y que aceptó la «devolución de aportes», ante la imposibilidad de continuar trabajando y por la ausencia de recursos económicos (fs.°7 a 13). WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH, se opuso a todas las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió la relación laboral con Luis Eduardo Morales Toscano, los extremos temporales y el salario, que es una empresa de petróleos y que para la época en que el demandante prestó sus servicios, no era obligatoria la afiliación al ISS, para cubrir los riesgos de IVM, dado que para la industria petrolera, no existía ese deber, «por no haberse realizado el llamado de inscripción», que solo sucedió hasta 1993.

No aceptó los demás supuestos. SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n." 88659 Destacó la improcedencia del pago de la cuota parte del bono pensional, por cuanto para época en que existió el vínculo laboral era inexistente la obligación de afiliación del demandante al ISS, además de que «no estaba vigente a la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993», razón por la que no podía aplicarse el literal c) del parágrafo 1 de su artículo 33.

En su defensa, propuso la excepción previa de «falta de competencia por razón del territorio»; y, las de fondo que denominó: «cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación y ausencia de causa», «buena fe» y «prescripción». (fs.°53 a 73, 85 a 104). H. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 23 de julio de 2019 (L° cd. 135), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante LUIS EDUARDO MORALES TOSCANO y la empleadora GENERAL PIPE SERVICE IMCORPORATED hoy WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH existió un contrato de trabajo, entre el 26 de noviembre de 1980 y el 15 de octubre de 1986.

SEGUNDO: DECLARAR que la demandada GENERAL PIPE SERVICE IMCORPORATED hoy WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH omitió su obligación legal de pagar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones del demandante LUIS EDUARDO MORALES TOSCANO, por el periodo comprendido entre el 26 de noviembre de 1980 y el 15 de octubre de 1986.

TERCERO: ORDENAR a la demandada sociedad WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH a cancelar los aportes a pensión del demandante LUIS EDUARDO MORALES SCUUPT-10 V.00 4 Radicación n.° 88659 TOSCANO, causados entre el 26 de noviembre de 1980 y el 15 de octubre de 1986, previa emisión del cálculo actuarial de la entidad pensional a la que se encuentre afiliado el demandante y la cual deberá pagarse a su entera satisfacción.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH.

QUINTO: CONDENAR a WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH al reconocimiento y pago de las costas procesales. Inclúyanse en la liquidación la suma de 2 SMLMV, valor en que se estiman las agencias en derecho. Liquídense por Secretaría. (Negrilla del texto). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., al resolver el recurso de apelación que formuló la empresa demandada, mediante sentencia de 13 de agosto de 2019 (f.° cd. 312), decidió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia de primera instancia, para ordenar que el cálculo actuarial a cargo de WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH, se debe tasar sobre el porcentaje de cotización que correspondía al empleador, únicamente, conforme se dijo en esa audiencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás.

TERCERO: Sin costas en la apelación. (Negrilla del texto). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que no era objeto de controversia que Luis Eduardo Morales Toscano prestó sus servicios a GENERAL PIPE SERVICE IMCORPORATED hoy WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH, mediante contrato de trabajo, entre el 26 de noviembre de 1980 y el 15 de octubre de 1986, período durante el cual devengó como salario promedio mensual la suma de $57.150.

SCLAJPT-I O V.00 Radicación n.° 88659 Explicó que para resolver la apelación, seguiría el criterio de esta Sala de Casación Laboral contenido en la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, que recogió la anterior postura, en el sentido de disponer la responsabilidad del empleador «por las cotizaciones que no se pagaron al sistema de pensiones, en los períodos durante los cuales no había cobertura de los riesgos de invalidez, vejes y muerte, por parte del Instituto de Seguros Sociales».

Concluyó con fundamento en el aludido lineamiento jurisprudencial, que confirmaría el fallo del a quo que ordenó «el pago mediante cálculo actuarial de los aportes a pensión que correspondían a los servicios prestados bajo contrato de trabajo, por Luis Eduardo Morales Toscano en favor de «GENERAL PIPE SER VICE IMCORPORATED hoy WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH»; sin embargo, dispuso que: [ ] dicho cálculo actuarial seria sufragado por el empleador únicamente en la parte que a él corresponde, pues desde la expedición del Decreto 3041 de 1966, los trabajadores han tenido a su cargo la obligación de asumir un porcentaje de la cotización para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, situación que resulta particularmente clara, en casos como los que se estudia, en el cual la falta de afiliación del trabajador, no obedeció a una omisión del empleador frente obligaciones expresamente dispuestas en la ley, sino a la ausencia de una norma que precisamente estableciera esas obligaciones, para empresas petroleras [ ].

Indicó que en atención a que la administradora a que se encontraba afiliado el demandante era Porvenir S.A., (f.°19), le correspondía efectuar el cálculo actuarial con base a la remuneración certificada por la empresa en el formulario CLEBP n.°2 (f.°21), según lo establecido en art. 3 del Decreto SCLAIPT-10 ZOO 6 Ir Radicación n.° 88659 1887 de 1994 y que «durante los tiempos que no exista certificación», se tendría que tomar el salario mínimo legal mensual vigente.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la empresa recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, la absuelva de las «pretensiones incoadas proveyendo en costas como corresponda».

Señala que: en su contra, Con el segundo [cargo] se busca la casación total de la sentencia impugnada, para que, convertida la Corte en sede de instancia, modifique la condena impuesta en la sentencia de primer grado, y, en su lugar, imponga condena por el pago de los aportes al sistema de pensiones con sus intereses, causados entre el 26 de noviembre de 1980 y el 15 de noviembre de 1986, en la siguiente proporción: un 50% a cargo del actor y de la demandada en proporción a las obligaciones que tenían a su cargo en el pago de cotización entre esas fechas.

Sobre costas se decidirá según corresponda. Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que no fueron replicados y que se resolverán a continuación. SCLAIPT-10 V.00 Radicación n.° 88659 VI. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia impugnada, por vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 12 de la Ley 6 de 1945; 193, 259 y 260 del CST; 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese ario; 33 de la Ley 100 de 1993; 9 de la Ley 797 de 2003; 4 y 13 de la CN; 1 y 5 del Decreto 1887 de 1994; y 60 del Decreto 813 de 1994.

Alude a la decisión del Tribunal que confirmó el fallo de primera instancia, con fundamento en la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, para exponer que: ( ) la interpretación jurídica efectuada por el ad quem es equivocada y por esa razón comedidamente solicita un replanteamiento de los criterios expuestos en la sentencia en que aquel se apoyó, para que se regrese al que había sido el entendimiento que mayoritariamente se le dio por la jurisprudencia a situaciones como las presentadas en este caso, vale decir: que no hay responsabilidad en las empresas en el reconocimiento de cálculos actuariales por los períodos servidos por los trabajadores en los casos en que no fue posible afiliarlos a la seguridad social por razones que no les son imputables, como la falta de asunción de la cobertura respecto de cierto tipo de actividades económicas, como las relativas a la industria del petróleo.

Afirma que los discernimientos del fallador de segundo grado no corresponden a los textos de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, toda vez que contemplan dos situaciones que no tienen relación con la obligación de hacer aprovisionamientos para el pago de aportes, ni emitir cálculos actuariales en los períodos en los que no hubo SCLAIPT-10 V 00 8 4c Radicación n.° 88659 afiliación, ni cotizaciones por la falta de cobertura en la zona en que laboraba el trabajador.

Arguye que no existe ningún «elemento de juicio» en el art. 7 de la Ley 90 de 1946, del que pueda colegirse que las empresas dedicadas a la industria del petróleo, «estaban obligadas a efectuar los aprovisionamientos respectivos a fin de garantizar las cotizaciones al sistema de pensiones respecto de los trabajadores como el demandante»; por el contrario, del precepto legal se desprende que ese pago solo debe hacerse para que el ISS «pueda asumir la cobertura de la vejez», pero bajo el entendido de que esa entidad «estuviera en disposición y capacidad de recibir dichos aportes, esto es, "hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales"».

Manifiesta que el colegiado no le hizo producir efectos, a la subrogación de la obligación pensional consagrada en los artículos 72 de la Ley 90 de 1945, 193 y 259 del CST, normas que también fueron trasgredidas, además de que la obligación a inscripción del empleador surgió de manera progresiva, según el municipio en el que el trabajador prestaba sus servicios o respecto la actividad económica de la empresa, razón por la que no existe discriminación «en este tratamiento diverso que obedece a razones objetivas».

Dice que los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1996, aprobados por el Decreto 3041 de 1966, también fueron quebrantados por el juez plural, en tanto regulan el régimen de transición «entre el sistema prestacional a cargo del SCLAJIPT 10 V DO Radicación n.° 88659 empleador y el asumido por el Seguro Social en materia del riesgo de vejez», en casos similares al presente, en donde el trabajador tenía menos de 10 arios de servicios al empleador cuando dicha entidad asumió el riesgo de vejez y que quedaron totalmente a cargo del ISS, según se indicó en la sentencia CSJ SL, 8 nov. 1979, rad. 6508.

Luego de aludir a diversos argumentos, para ilustrar que no tiene en la obligación de asumir el «cálculo actuarial» durante el tiempo en que el actor le prestó sus servicios, solicita a esta Corporación que regrese al criterio jurisprudencial contenido, entre otras, en las providencias CSJ SL, 31 ene. 2013, rad. 18999, reiterada en la CSJ SL, 24 nov. 2006, rad. 27475, y la CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37252, que adoctrinaron que solo a partir de que el ISS llamó a inscripción a las empresas, surgió «la obligación de efectuar las cotizaciones hacía futuro, pues los períodos anteriores no quedaban cobijados por la afiliación».

Asegura que, las sentencias CC C-506-2001 y CC T- 119-2011, se apartan del criterio acogido por el Tribunal, pues enserian que «en casos como el presente, no es posible exigir al empleador la expedición del título pensional por (sic) razón de que para ello, es necesario que el contrato de trabajo se hallare vigente para el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993».

Expresa que para atenuar los efectos de la falta de afiliación al sistema de seguridad social, las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, crearon mecanismos que apuntan a la SCLOJPT-10 V.00 10 41 Radicación n.° 88659 emisión de un cálculo actuarial; no obstante, esas previsiones no resultan aplicables al caso, porque el contrato de trabajo terminó antes de regir esas normatividades, aunado a que no hubo omisión del empleador, en la afiliación a la seguridad social para cubrir los riesgos pensionales del actor.

Comenta que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, fue declarado exequible en sentencia CC C-506-2001, por manera que no es dable concluir que hay lugar a la emisión de un cálculo actuarial de cara a un contrato de trabajo que terminó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993; y, que como la falta de afiliación del actor no obedeció a un descuido del empleador, no es aplicable al caso de marras, lo consagrado en el art. 9 de la Ley 797 de 2003, que adicionó el literal d) del 33 de la Ley 100 de 1993.

VII. CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe dilucidar esta Corporación, versa en tomo a determinar si el ad quem, incurrió en los desaciertos jurídicos que le endilga la empresa recurrente, al concluir con fundamento en el precedente jurisprudencial de esta Corte que, GENERAL PIPE SERVICE IMCORPORATED hoy WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH, debía sufragar el «cálculo actuarial de los aportes a pensión que correspondían a los servicios prestados bajo contrato de trabajo» a favor del demandante.

Dada la vía jurídica por la que se dirige la acusación, se SCLAIPT-10 V.00 II Radicación n.° 88659 encuentran por fuera de controversia, los siguientes supuestos fácticos: i) que Luis Eduardo Morales Toscano prestó sus servicios a GENERAL PIPE SERVICE IMCORPORATED hoy WEATHERFORD SOUTH AMERICA GmBH, mediante contrato de trabajo, entre el 26 de noviembre de 1980 y el 15 de octubre de 1986; ji) que durante dicho período devengó la suma $57.150 mensuales (f.°21, 74 a 75); y, iii) que no estuvo afiliado a la seguridad social para los riesgos de IVM, dado que la industria petrolera no estaba llamada a inscripción para la época en que duró el vínculo laboral.

Resulta pertinente señalar que el tema de debate, ya fue objeto de análisis y pronunciamiento por esta Sala Laboral de Casación; en efecto, debe recordarse, que en un principio, esta Sala consideró no atribuir responsabilidad a los empleadores por la omisión de afiliación de sus trabajadores, en los casos en los que, durante la vigencia del vínculo laboral, el ISS no había iniciado la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que prestaban el servicio (CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453).

Sin embargo, en proveído CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, varió la posición y estimó necesario que, ante la falta de cobertura del sistema pensional en ciertas regiones, los tiempos trabajados y no cotizados, fueran habilitados a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador. Posteriormente, retomó el criterio anterior, y definió que no era viable cargar al patrono con el pago de cotizaciones al ISS por un lapso en el cual no había SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 88659 cobertura, pues se trataba de un hecho que no le era atribuible (CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914).

Finalmente, en sentencia CSJ 5L9856-2014, que sirvió de fundamento en la decisión del ad quem para resolver el sub judice, se estimó eliminar la indemnidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a su trabajador al sistema de seguridad social, por falta de cobertura, adoctrinándose que, a pesar de que no mediaba negligencia, el empleador debía pagar el cálculo actuarial por el tiempo en que no existió la cobertura.

De ahí que, la doctrina de esta Corporación ha reconocido al trabajador el derecho a recuperar tiempos laborados y no cotizados, con independencia de las razones que tuvo el empleador para no hacerlo, sin consideración a la vigencia del contrato de trabajo a la fecha en que cobró vigor jurídico la Ley 100 de 1993. Sobre el conecto entendimiento del articulo 33 de la Ley 100 de 1993, se impone memorar las reflexiones contenidas en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250: Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar.

SCLAIPT-10 V.00 13 Radicación n.° 88659 Ahora, con la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el referido artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en el literal d) se concretó que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también, «El tiempo de servidos como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador».

Bajo esta preceptiva, no se condicionó su aplicación a la vigencia de la relación laboral al 23 de diciembre de 1993 ni a que el empleador tuviera a su cargo la pensión contenida en el literal c) del parágrafo 1 del canon 33 original. En ese orden, con la modificación introducida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, se precisaron las exigencias para colacionar los tiempos laborados por el trabajador al empleador omiso, en cualquier época Lo anterior, guarda correspondencia con lo reglado en el inciso 6 del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, según el cual: «en el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afinarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo ( )».

Cumple no desapercibir que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva a la consolidación del derecho, son las vigentes al cumplimiento de los requisitos para obtener la SCLOJP1-10 V.00 10 Radicación n.° 88659 pensión, independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la ley (CSJ SL2731-2015).

De suerte que, la postura que la empresa recurrente solicita se regrese, esto es, que solo a partir de que el ISS llamó a inscripción a las empresas, surgió «la obligación de efectuar las cotizaciones hacía futuro, pues los períodos anteriores no quedaban cobijados por la afiliación», no es posible de aplicarse, toda vez que la actual orientación jurisprudencial de la Corte, asumida a partir de las decisiones CSJ SL9586-2014 y CSJ SL17300-2014, que han sido reiteradas, entre muchas otras, en proveído CSJ SL1358-2018, adoctrinó que: 1 ] en cuanto aquella vieja posición doctrinaria en la que el sentenciador de alzada soportó su proveído, y en que se aseguraba una total y completa ausencia de responsabilidad del empleador respecto del no pago de aportes al sistema general de pensiones por la falta de cobertura del 1SS, ya fue recogida por esta misma Corporación, a partir de las sentencias CSJ SL9586- 2014 y CSJ SL17300-2014, las cuales han sido reiteradas en decisiones posteriores, en donde se tiene precisado que esos lapsos de no afiliación por parte del empleador al sistema de seguridad social en pensiones, así no hubiese incuria de este por virtud de la falta de cobertura en su inscripción, debían estar a su cargo por mantenerse en cabeza del empleador el riesgo pensional, para lo cual pueden consultarse, entre otras, las sentencias CSJ SL14388 - 2015 -CSJ 8L2138 - 2016 - CSJ SL18398 - 2017 - CSJ SL361 - 2018 - CSJ SL287 -2018.

Precisamente, en proveído más reciente, la Corte rememorando la primera de las providencias relacionadas en torno al tema que es objeto de estudio, precisó: Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 5CLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 88659 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad sodal tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensiona, que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal".

(CSJ SL068-2018). Por lo expuesto, se concluye que el juez de apelaciones no incurrió en los desaciertos jurídicos que se le atribuye, ya que el alcance que le imprimió a las normas denunciadas, se ajusta a la línea jurisprudencial que sobre el particular a establecido la Sala. En consecuencia, no prospera el cargo formulado. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada, por vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 16 y 21 de la Ley 90 de 1946, 1, 8 y 19 del CST, 8 de la Ley 153 de 1889y 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, 21 del Decreto 1824 de 1965, 33 y 38 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; y, la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 12 de la Ley 6 de 1945, 193, 259 y 260 del CST, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese ario, 33 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003, 4, 13 y 230 de la CN.

Expone que: SCLAIPT-1.0 V.00 16 20 Radicación n.° 88659 [..1 no discute que no es equitativo que los trabajadores, como el demandante, que prestaron sus servicios en empresas o en actividades respecto de las cuales no había cobertura de la seguridad social, se vean afectados por esa situación en cuanto a los tiempos de servicios no tienen un reconocimiento efectivo frente a la causación de un derecho prestacional que atienda la contingencia de vejez.

Sin embargo, se considera que la regla impuesta por la jurisprudencia para remediar esa situación, que responsabiliza a los empleadores por el reconocimiento de los aportes por esos lapsos a través de un cálculo actuarial, resulta desproporcionada e inequitativa en cuanto les impone una carga sumamente onerosa que no consulta los mandatos de la equidad y solidaridad y, además, no tienen en cuenta la responsabilidad del Estado, a través del Instituto de los Seguros Sociales, en el surgimiento de esa situación como tampoco que el Estado no asumió, como le correspondía, su obligación de contribuir en la financiación del seguro obligatorio de vejez en el pago de los recursos necesarios para cubrir los aportes al sistema de pensiones en casos como el presente.

Explica que la cobertura de los riesgos y contingencias de los trabajadores, a través de una entidad de seguridad social, estuvo concebida por la Ley 90 de 1946, bajo el supuesto de una «contribución tripartita» en la que participarían los asegurados, los patronos y el Estado, como surge de su art. 16, previsión acogida por el art. 33 del Acuerdo 224 de 1966; empero, esa obligación nunca fue asumida por el Estado que trasladó esa responsabilidad a los empleadores.

Trae a colación argumentos similares a los expuestos en el cargo primero, en lo concerniente a la subrogación de las obligaciones de carácter pensional de los empleadores al ISS, en los términos de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946, 259 del CST, Acuerdo 224 de 1996, aprobado por el Decreto 3041 de ese ario y el desconocimiento del art. 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, que consagra la sostenibilidad financiera del SCIA)PT-10 V.00 17 Radicación n.° 88659 sistema pensional, la garantía por parte del Estado de respetar los derechos adquiridos y la asunción en el «pago de la deuda pensiona( que de acuerdo con la ley esté a su cargo».

En suma, pretende la censura que, en observancia a los criterios de ponderación y equidad, que el Estado asuma «como mayor responsable» el 50% de la obligación y el empleador y el trabajador el restante 50%, «distribuido en la proporción que la ley ha fijado a sus obligaciones en materia de aportes», lo cual no afectaría la posibilidad de que el demandante acceda a la prestación pensional, ni originaría «una carga en la financiación».

Señala que de no atenderse el pedimento, se estaría sancionando al empleador de una forma desmedida, aunque «así se diga por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia que ese no es el objetivo de su actual criterio jurisprudencial», aunado a que para la época en que no hubo aportes las normas vigentes eran los acuerdos 1824 de 1965 y 224 de 1966, que no disponían la elaboración del cálculo actuarial.

Cita fragmentos de la sentencia CC T-281-2020, sobre la distribución de cargas, para garantizar el no menoscabo de la estructura financiera. IX. CONSIDERACIONES Le corresponde verificar a esta Corte, si el ad quem se equivocó es su decisión, al estimar que la empresa demandada debía sufragar el «cálculo actuaría 1», sin tener en SCLA)PT-10 V.00 18 51 Radicación n.° 88659 cuenta que al demandante y al Estado, también le correspondía asumir tal obligación. En primer lugar, debe advertirse, que la empresa demandada al sustentar el recurso de apelación, indicó que debía tenerse en cuenta el carácter «bipartito» de la asunción del «cálculo actuarial», es decir, que le correspondía junto con el trabajador cancelar el valor correspondiente al título pensional y, en sede de casación, afirma que el Estado también debe responder, supuesto que modifica lo pedido en la alzada.

Al margen de lo anterior, es esta Sala en la sentencia CSJ SL673-2021, que dirimió una acusación similar, dentro del proceso que se entabló contra la aquí demandada, adoctrinó que el «valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador», de conformidad con el art. 22 y el par. 1 del art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Así: [ ) no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador» SCLkIPT-1.0 V.00 19 Radicación n.° 88659 El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo I.° del articulo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el articulo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: ( ].

De tal suerte, que el citado criterio jurisprudencia!, resuelve los cuestionamientos de la empresa recurrente, en el sentido de que, no es dable la distribución del cálculo actuarial, puesto que solo radica en cabeza del empleador; sin embargo, se advierte, que el Tribunal modificó la decisión del a quo, en cuanto a que: [ ] [el] cálculo actuarial sería sufragado por el empleador únicamente en la parte que a él corresponde, pues desde la SCIOJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 88659 expedición del Decreto 3041 de 1966, los trabajadores han tenido a su cargo la obligación de asumir un porcentaje de la cotización para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, situación que resulta particularmente clara, en casos como los que se estudia, en el cual la falta de afiliación del trabajador, no obedeció a una omisión del empleador frente obligaciones expresamente dispuestas en la ley, sino a la ausencia de una norma que precisamente estableciera esas obligaciones, para empresas petroleras [ ].

Por lo tanto, contrario a lo discurrido en la acusación, el colegiado solo dispuso que la empresa recurrente asumiera «la parte que a él corresponde», modificando de esta manera, la sentencia del a quo que ordenó a WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH, que pagara la totalidad del cálculo actuarial durante el período en que estuvo vigente la relación laboral.

De ahí que si bien, en punto a este supuesto el sentenciador se apartó de lo señalado por esta Corporación, no se casará la decisión, en tanto el resultado sería desfavorable a los intereses de la censura. Por consiguiente, el cargo segundo tampoco tiene vocación de prosperidad. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no se presentó réplica.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA SCLA]PT-10 V.00 21 Radicación n.° 88659 la sentencia dictada el 13 de agosto de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que siguió LUIS EDUARDO MORALES TOSCANO contra WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH.

Sin costas, como se expuso en la parte motiva. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DLX PONNEFZ IMPEDIDA JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO ---------.'RGE P A SÁNCHEZ SCLAJPT• 10 V.00 22