Radicación n.° 58713 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL157-2019 Radicación n.° 58713 Acta 02 Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Fija Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, el 29 de junio de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró CARLOS EDUARDO PINZÓN NIETO en contra del recurrente.

AUTO Previamente a decidir el recurso extraordinario, la Sala deja sin efecto el auto del 13 de febrero de 2013 únicamente en cuanto aceptó como sucesor procesal del ISS a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, como quiera que dicha entidad fue demandada en su condición de empleador y conforme al artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, Colpensiones solamente asumió los procesos judiciales que el ISS venía atendiendo por su gestión como administradora del régimen de prima media.

I.

ANTECEDENTES Carlos Eduardo Pinzón Nieto llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales con el fin de que se declare que existió un contrato de trabajo desde el 1 de diciembre de 1993 hasta el 30 de junio de 2003. En consecuencia, solicitó el reconocimiento de cesantías, intereses sobre las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima extralegal, prima de navidad, incrementos salariales, auxilio de transporte, reintegro de aportes a salud y pensión, retención en la fuente, indemnización moratoria, salarios y prestaciones similares a los que devengó Jesús Rodríguez Quintana, lo que resulte ultra y extra petita, la indexación y las costas del proceso.

Para fundamentar sus peticiones, informó que estuvo vinculado con el ISS, desempeñándose como médico general, desde el 1 de diciembre de 1993 hasta el 30 de junio de 2003, tiempo durante el cual ostentó la calidad de trabajador oficial. Señaló que suscribió varios contratos de prestación de servicios que fueron simulados, pues le correspondía cumplir los turnos que le eran asignados, realizar el censo de camas hospitalarias, laborar en la unidad de cuidados intensivos, en urgencias y consulta externa, coordinar el transporte de ambulancias y verificar evolución de pacientes hospitalizados, funciones que en verdad correspondían a las llevadas a cabo por un médico de planta.

Dijo que el último salario mensual cancelado correspondió a la suma de $2.097.740; las labores las ejecutó atendiendo las instrucciones del empleador y cumpliendo el horario de trabajo. Adujo que los contratos suscritos eran convenios de «adhesión», sobre los cuales no podía discutir las condiciones; fue obligado a afiliarse a salud y pensión y a suscribir pólizas de cumplimiento; le era descontado mensualmente de su salario el 10% por concepto de retención en la fuente, y era beneficiario de la convención colectiva de trabajo ya que nunca renunció a recibir tales beneficios (f.os 2 a 15).

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, los negó y dijo que no tenían tal calidad. En su defensa precisó que celebró con el actor un contrato de prestación de servicios como los previstos en la Ley 80 de 1993, el cual fue desarrollado de forma independiente y con autonomía, por lo que no existió relación laboral entre las partes.

Propuso como excepciones las de inexistencia del contrato de trabajo, prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia de vínculo de carácter laboral, buena fe del ISS, cobro de lo no debido, ausencia de naturaleza laboral de la relación contractual, compensación, autonomía de profesión u oficio y la innominada (f.os 44 a 66).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 11 de diciembre de 2009, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor CARLOS EDUARDO PINZÓN y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES existió un contrato de trabajo durante el periodo comprendido entre el 28 de diciembre de 1994 y el 30 de junio de 2003.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a favor del señor CARLOS EDUARDO PINZÓN NIETO la suma de DIECISÉIS MILLONES CIENTO SESENTA MIL QUINIENTOS DIECISÉIS PESOS ($16.160.516) por concepto de AUXILIO DE CESANTÍAS, debidamente indexados a la fecha de su pago.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a favor del señor CARLOS EDUARDO PINZÓN NIETO la suma de DOS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($2.252.751) por concepto de intereses a las cesantías debidamente indexados a la fecha de pago.

CUARTO. CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a favor de CARLOS EDUARDO PINZÓN NIETO la suma de DOS MILLONES SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA PESOS ($2.072.550) por concepto de vacaciones de los años 2001 - 2002; debidamente indexados a la fecha de su pago.

QUINTO. CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a favor del señor CARLOS EDUARDO PINZÓN NIETO la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS VEINTICINCO PESOS ($2.878.525) por concepto de PRIMA DE VACACIONES de los años 2001-2002; debidamente indexados a la fecha de su pago.

SEXTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a favor del señor CARLOS EDUARDO PINZÓN NIETO la suma de DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS ($2.775.985) por concepto de PRIMA DE SERVICIOS EXTRALEGAL de los años 2001, 2002 y proporcional del año 2003; debidamente indexados a la fecha de su pago.

SÉPTIMO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a favor del señor CARLOS EDUARDO PINZÓN NIETO la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS CINCUENTA (sic) Y SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($1.587.686) por concepto de REINTEGRO DE APORTES EN SEGURIDAD SOCIAL Y POLIZAS DE CUMPLIMIENTO; debidamente indexados a la fecha de su pago. OCTAVA (sic): DENEGAR las pretensiones relacionadas con incrementos y nivelación salarial, horas extras y festivos, primas legales, indemnización moratoria, dotaciones, auxilio de transportes, reintegro de sumas retenidas por la retención en la fuente, prima de navidad y sanción por no consignación de las cesantías, por las razones expuestas en la parte motiva.

NOVENA (sic): Declarar próspera la excepción de BUENA FE incoada por el ISS (f.° 328 a 350 del cuaderno 1). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Fija Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la sentencia del 29 de junio de 2012, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral octavo de la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2009 por el Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, en el sentido de CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a cancelar la suma de $69.824,66, diarios a partir del 10 de noviembre de 2003 y hasta la fecha en que el Instituto demandado cancele el valor de las condenas relativas a prestaciones sociales (f.° 22 a 34, cuaderno del Tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que los contratos de prestación de servicios que ataron a las partes se prolongaron de la siguiente manera: Item. Número Cto. SUSCRIPCIÓN PLAZO FINALIZACIÓN INTERRUPCIÓN 1 00731 28/12/1994 27/06/1995 0 días 2 1426 30/06/1995 15/12/1995 1 día 3 2199 16/12/1995 30/03/1996 1 día 4 03116 01/04/1996 30/09/1996 1 día 5 03932 01/10/1996 180 días 30/03/1997 1 día 6 470 01/04/1997 150 días 31/08/1997 1 día 7 759 01/09/1997 31/03/1998 1 día 8 460 01/04/1998 90 días 30/06/1998 1 día 9 1204 01/07/1998 150 días 30/11/1998 1 día 10 1525 01/12/1998 120 días 31/03/1999 1 día 11 430 01/04/1999 180 días 30/09/1999 1 día 12 1317 01/10/1999 120 días 31/01/2000 1 día 13 554 01/02/2000 31/05/2000 1 día 14 1113 01/06/2000 30/09/2000 1 día 15 1711 01/10/2000 30/01/2001 1 día 16 415 01/02/2001 120 días 31/05/2001 1 día 17 1333 01/06/2001 30/09/2001 1 día 18 2229 04/10/2001 28 días 31/10/2001 3 días 19 3912 02/11/2001 14/12/2001 2 días 20 4802 15/12/2001 74 días 28/02/2002 1 día 21 0568 01/03/2002 15/04/2003 0 días 22 V.A. 002251 07/04/2003 2 meses, 15 días 30/06/2003 1 día Puntualizó que el actor demostró la ejecución de los diferentes contratos de prestación de servicios celebrados con la entidad, por lo que se presume que medió subordinación jurídica, y permite concluir que la relación laboral estuvo regida por la presunción prevista en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945.

Precisó que el vínculo se extendió desde el 28 de diciembre de 1994 hasta el 30 de junio de 2003, presentando algunas interrupciones menores que no alcanzan a configurar una solución de continuidad en el servicio. Consideró que no era dable exonerar al demandado de la indemnización moratoria dado que no allegó elementos de juicio que puedan considerarse como razones atendibles o que mostrara un actuar revestido de lealtad.

Precisó que conforme al criterio de la Corte Constitucional la celebración de los contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993 eran válidos siempre y cuando no se celebraran con personas naturales para desempeñar actividades que no pudieran efectuar los trabajadores de planta o que se necesitaran conocimientos especializados, así como que existen decisiones judiciales que han considerado que esos contratos eran aparentes, por lo que no podía el ISS desconocer que la vinculación con el demandante era de tipo laboral (f.os 11 a 30 cuaderno Tribunal).

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada « en cuanto revocó la decisión del fallo de primera instancia de absolver a la demandada de pagar indemnización moratoria al demandante, para en su lugar, condenarla por ese concepto» y que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado «en cuanto absolvió a la demandada de la súplica indemnizatoria».

Con tal propósito formula tres cargos que fueron replicados. La Sala por metodología analizará inicialmente el cargo tercero y, dependiendo del resultado, procederá con el estudio de los dos restantes. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, en concordancia con los artículos 11 de la Ley 6 de 1945 y 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993.

Sostiene que tal violación fue generada por los siguientes errores de hecho: 1. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la demandada actuó de mala fe al no pagar al demandante prestaciones sociales que ordenó reconocerle. 2. No haber dado por demostrado, estándolo, que la demandada actuó de buena fe al no pagarle al demandante las prestaciones sociales que ordenó reconocerle.

Denuncia como mal apreciados los contratos de prestación de servicios y la convención colectiva de trabajo. Para comenzar, el recurrente argumenta de manera general que para el sector oficial, contrario a lo que ocurre con el privado, el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 autorizó la celebración del contrato estatal de prestación de servicios, y si bien ese contrato puede generar en el contratista el carácter de trabajador oficial, ello no trae como consecuencia inexorable la imposición de la indemnización moratoria, pues no es necesario que el argumento del empleador sea acertado sino que la razón o motivo que lo indujo a no cancelar tenga fundamento atendible.

Aduce que el fallador apreció erróneamente los contratos en la forma y en los términos en que se vinculó al actor a prestar los servicios al ISS, de lo que siempre se dejó constancia expresa entre las partes, lo que, en su criterio, evidencia que no se pretendió ocultar nada y que tenía la conciencia de que estaba actuando con sujeción a la ley, así como que la relación estaba regida por un contrato administrativo de prestación de servicios.

En apoyo de su postura, cita parcialmente la providencia del 31 de mayo de 2005, rad. 23917, y CSJ SL 25 mar. 2009, rad. 34219, en las que se expuso que la aplicación de la indemnización prevista en el Decreto 797 de 1949 no es de aplicación automática, sino que debe examinarse la conducta del empleador y si el no pago se debe a la creencia de no deber suma alguna, debe exonerarse de tal concepto.

Sostiene que de los documentos que contienen los contratos de prestación de servicios se evidencia que de manera clara se pactaron las condiciones de contratación y se precisó que se celebraban con sujeción a la Ley 80 de 1993, lo que indica que la demandada siempre tuvo la conciencia de que su conducta se ceñía a las disposiciones legales y, por ende, que la relación con el promotor del proceso estaba regida por un contrato administrativo de prestación de servicios, que impedía el reconocimiento de derechos laborales.

Además, indica que de lo pactado en los artículos 36 y 37 de la convención colectiva de trabajo se infiere que la utilización de esta modalidad contractual no tenía por objeto defraudar al actor respecto de sus derechos, pues se motivó en la posibilidad de la entidad para a acudir a este tipo de contratación en razón de que el personal de planta no era suficiente para cumplir las funciones que le asignaron, pues tales disposiciones extralegales aluden a la ampliación de la planta de personal.

RÉPLICA El apoderado del actor para oponerse al cargo indicó que la mala fe del empleador en materia laboral se presume, por lo que al no estar demostrado la buena fe era viable la condena. Sostiene que no es válido argumentar que el ISS actuó de buena fe porque creyó que estaba en presencia de contratos de prestación de servicios y por ello no pagó las prestaciones sociales, ya que tal postura se ampara en la ignorancia de la ley, lo que contraviene lo previsto en el artículo 9 del Código Civil.

Aduce que el criterio de la Sala Laboral de la Corte ha consistido en que se debe examinar la conducta del empleador de manera oficiosa, con el fin de determinar si en su actuar obró de buena fe, correspondiéndole probarla al empleador. CONSIDERACIONES Como se recordará, en esencia, el Tribunal respecto de la indemnización moratoria estableció que no era dable exonerar al demandado dado que no allegó elemento de juicio del cual pudiera derivar razones atendibles para no pagar las prestaciones derivadas del contrato de trabajo ni que su actuar hubiera estado revestido de buena fe.

Por su parte, el Instituto demandado, apoyado en los contratos de prestación de servicios y en la convención colectiva de trabajo, sostiene la improcedencia de la indemnización moratoria impuesta en la decisión de segundo grado. Pues bien, la Sala ha precisado que cuando se acusa en casación una convención colectiva, resulta imperiosa la expresa mención de la violación de, al menos, los artículos 467 o 476 del Código Sustantivo del Trabajo, que son los que consagran los derechos sustanciales derivados del acuerdo colectivo, disposiciones que el recurrente omitió formular en la proposición jurídica.

Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL10992-2014, reiterada en CSJ SL14386-2017 dijo: […] Conviene recordar que son normas sustantivas o sustanciales las que crean, modifican o extinguen, situaciones jurídicas individuales y que, para los propósitos del recurso extraordinario de casación, en este caso, se concretan en las que instituyen los derechos pretendidos en la controversia judicial que, como se dijo, es un beneficio o pensión de estirpe convencional, sin que sea suficiente citar otros preceptos legales, razón que claramente conlleva al rechazo de los cargos.

En efecto, frente a este tema, ha sido insistente la Sala al señalar que: (…) a pesar de que el derecho reclamado emana de la convención colectiva del trabajo, no incluye en la proposición jurídica la norma legal sustantiva que se refiere a este tipo de fuente normativa, esto es, el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo. Ha dicho insistentemente la Sala que cuando se impetra el reconocimiento de un derecho convencional el elenco de los preceptos quebrantados debe incluir necesariamente la citada disposición, exigencia que sigue siendo válida aún después de la promulgación del Decreto 2651 de 1991 y de la Ley 446 de 1998, en donde se morigeró mas no se eliminó el requisito consagrado en el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo.

A ese respecto cabe tener presente que si bien de antaño era indispensable conformar la denominada “proposición jurídica completa”, es decir, el enlistamiento de todas las disposiciones relacionadas con el derecho en litigio, hoy es suficiente con el señalamiento de “cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, pero la inobservancia de este último mandato conduce inexorablemente al rechazo de la acusación por no ajustarse a los requisitos formales del recurso extraordinario, que es lo que acontece en esta oportunidad.

No basta, se insiste, que en la proposición jurídica aparezcan relacionadas varias disposiciones, sino que es obligatorio que dentro de las incluidas se encuentre por lo menos una que constituya base esencial del fallo o que haya debido serlo, norma que en el presente caso es la antes anotada, puesto que la controversia procesal gira exclusivamente en torno al alcance de una disposición convencional (CSJ SL, 11 oct 2001, rad. 16114).

Lo anterior impide que la Sala analice los artículos 36 y 37 de la convención colectiva a los cuales aludió el censor en el cargo, dado que no fueron acusadas las disposiciones legales que habilitarían su estudio. De otro lado, frente a la defectuosa apreciación de los contratos suscritos por las partes, denunciados por el censor, la Sala encuentra que en verdad el juez colegiado cometió un yerro en la valoración del documento obrante a folios 2, 3 y 13 del cuaderno n.° 3.

En efecto, el primero de ellos corresponde al contrato de prestación de servicios profesionales VA 015394 suscrito el 14 de junio de 2003, a través del cual el actor y el ISS acordaron que aquel prestaría sus servicios como médico general, por el periodo comprendido del 1 de julio al 30 de noviembre de 2003 en la Clínica San Pedro Claver.

Por su parte, a folio 13 aparece acta de modificación del contrato 15394 del 1 de diciembre de 2003 suscrita por el gerente general de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento y el actor, en la cual se indica que mediante el Decreto 1750 de 2003 la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud y todas las clínicas y centros de atención ambulatoria, se escindieron del ISS creándose en su lugar las Empresas Sociales del Estado.

Que en razón de lo previsto en el artículo 23 de dicho decreto, el Instituto podía ceder los contratos que hubiera celebrado, cesión que fue formalizada en el caso, lo que permitía que la referida ESE a través de dicha acta, prorrogara el contrato VA 015394 por espacio de 2 meses y 15 días. Frente a dicho documento, se advierte que el ad quem no tuvo en cuenta que éste informaba de la cesión del contrato del promotor del proceso a la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, conforme a lo previsto por el Decreto 1750 de 2003 y, por ende, no sopesó las implicaciones o repercusiones jurídicas de dicha actuación, esto es, la continuidad del vínculo laboral del actor con la ESE referida, pero bajo la condición de empleado público.

Tal y como lo ha señalado la Sala con reiteración, no es cualquier desatino en la valoración probatoria del juzgador el que conlleva la casación del fallo, sino aquel que tenga la connotación de manifiesto. Tal carácter «surge frente a transgresiones fácticas patentes, provenientes de desaguisados en el examen de los elementos de juicio que conforman el haz probatorio, ya bien por haberlos apreciado equivocadamente, ora soslayado» (CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 35435).

El error cometido por el Tribunal en este caso es manifiesto, ya que de haber visto íntegramente los documentos mencionados y denunciados por el censor, habría concluido que el último contrato de prestación de servicios suscrito entre el actor y el ISS fue cedido a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, lo que evidenciaba su incorporación automática sin solución de continuidad a una empresa social de Estado, en virtud del mandato contenido en Decreto 1750 de 2003, mutando a empleado público.

Tal yerro fáctico resultó trascendente porque de haberse advertido tal situación, hubiera concluido la improcedencia de la indemnización moratoria, pues el vínculo laboral del actor no feneció impidiendo la concreción de esta condena que solo se causa a la finalización del contrato laboral. Así las cosas, al evidenciarse la comisión de yerro fáctico con las características de manifiesto, protuberante y trascendente, el cargo prospera y, por ende, se casará el fallo recurrido únicamente en cuanto condenó a la indemnización moratoria.

Como los cargos restantes perseguían igual fin, la Sala se abstiene de estudiarlos. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad de la acusación. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo dicho en sede casacional, la Sala destaca que desde la contestación efectuada por la demandada se advirtió que desde la escisión del ISS ordenada por el Decreto 1750 de 2003, el demandante pasó sin solución de continuidad a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, pues al solicitar las pruebas pidió que se oficiara a la mencionada ESE a fin de que remitiera el expediente administrativo del demandante «considerando que el expediente administrativo está en las instalaciones de la ESE a partir de la escisión del 30 de junio de 2003» (f.° 65).

De la información contenida en la carpeta remitida por el agente liquidador de la Ese Luis Carlos Galán Sarmiento mediante oficio del 23 de septiembre de 2009 (f.° 1, cuaderno 3), se reafirma la existencia de la cesión del contrato de prestación de servicios del ISS a dicha ESE, al punto que los documentos contenidos en ella evidencian que el señor Carlos Eduardo Pinzón Nieto continuó prestando sus servicios personales para esta entidad, situación que por lo menos se extendió hasta el 1 de junio de 2006, de acuerdo al contrato de prestación de servicios profesionales 13960-06 suscrito entre el actor y el subgerente administrativo y financiero de la mencionada ESE (f.° 87 a 89 del cuaderno 3) y el acta de inicio firmada en la misma fecha (f.° 115 cuaderno 3).

Tal situación fáctica se encuentra corroborada con la declaración rendida por Claudia Patricia Luna Ortega, quien como compañera del trabajo del demandante informó que el actor no continuó laborando con la Clínica San Pedro Claver «por la liquidación de la entidad la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO […] » (f.° 240 a 243). Lo expuesto en precedencia deja en evidencia que el demandante fue incorporado a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en razón de la escisión ordenada por el Decreto 1750 de 2003.

Tal norma dispuso que los servidores de vinculados a Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales quedarían automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, salvo quienes realicen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes conservarían su calidad de trabajadores oficiales, que no es el caso del promotor de proceso, quien se desempeñó como médico general.

Al respecto, esta Corporación ha señalado que en estos casos no se configura la mora del empleador en el pago de salarios y prestaciones propias de la finalización del contrato de trabajo, dado que no existió una ruptura del vínculo laboral, sino la incorporación automática y sin solución de continuidad a una empresa social de Estado, en virtud de lo preceptuado por el Decreto 1750 de 2003.

En esa dirección, se reitera que la aplicación del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, únicamente encuentra fundamento cuando se verifica un rompimiento de la relación de trabajo y, por ende, su imposición no resulta procedente cuando se comprueba su continuidad, como en el presente caso, donde, por ministerio de la ley, los servidores del Instituto de Seguros Sociales pasaron, sin solución de continuidad, a ser empleados públicos de las empresas sociales del Estado creadas a raíz de su escisión. Sobre el tema en cuestión, la Corporación en sentencia CSJ SL15911-2016 señaló que: La Sala ha explicado, en ese sentido, que la aplicación del artículo 1 del Decreto 797 de 1949 solo tiene fundamento cuando se verifica una terminación de la relación de trabajo, mas no cuando se comprueba su continuidad, pero con una recategorización del vínculo.

Dicha hipótesis se da cuando, como en este caso, por ministerio de la ley, los servidores del Instituto de Seguros Sociales pasaron a ser empleados públicos de las empresas sociales del Estado creadas a raíz de su escisión, sin solución de continuidad. En la sentencia CSJ SL, 4 abr. 2006, rad. 26895, que ha sido reiterada, entre otras, en las CSJ SL662-2013, CSJ SL669-2013, CSJ SL3404-2014 y CSJ SL10424-2014, se explicó al respecto: El Tribunal negó la pretensión de indemnización por despido injusto y la moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, argumentando que el sub lite no hubo terminación unilateral de los contratos de trabajo de los actores, pues su paso del ISS a la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, se dio en virtud de la escisión de la entidad demandada dispuesta en el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, que en el artículo 17 previó la continuidad de la relación laboral.

En su criterio con arreglo a esa disposición no se dio “una verdadera terminación definitiva del vínculo laboral, sino un mero cambio de empleador”. En concepto de la Corte, el Tribunal en la sentencia objetada hizo una correcta hermenéutica de la norma acusada. Dice textualmente el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003: “Artículo 17. […] ” No se discute en el recurso que los actores fueron incorporados a una de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto en comento, pues ellos mismos afirman en el libelo inicial que en virtud de la escisión dispuesta por esa normatividad pasaron del ISS a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta.

Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada. […] El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral […] Con fundamento en lo anterior, aun si la Sala concluyera que la entidad demandada actuó de manera contraria a la buena fe, lo cierto es que, al mismo tiempo, tendría que decir que no había, en estricto sentido, una terminación de la relación laboral a la que pudiera sobrevenir la mora en el pago de las prestaciones sociales, que debiera ser sancionada con la imposición de una indemnización moratoria.

Dicho criterio ha sido reiterado, entre otras en providencias CSJ SL2418-2016, CSJ SL14894-2016, SL1269-2017, CSJ SL6292-2017, y CSJ SL10394-2017. De todo lo anterior, la Sala concluye que no es procedente la condena por concepto de indemnización moratoria, pues, se reitera, como el demandante - quien desempeñaba el cargo de médico general-, en razón de lo dispuesto por el Decreto 1750 de 2003 pasó, sin solución de continuidad, a prestar servicios a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, no existió una ruptura del vínculo, lo que genera que no se configure la mora del empleador en el pago de salarios y prestaciones propias de la finalización del contrato de trabajo.

Así las cosas y como quiera que el juez de primer grado impuso la indexación de las sumas de dinero a las que condenó al ISS hasta la fecha efectiva de pago en razón de la depreciación monetaria y absolvió al ISS de la indemnización moratoria, la Sala confirmará la decisión de primer grado, en su numeral octavo en lo pertinente. Las costas de primera instancia a cargo de la entidad demandada.

Sin costas en la alzada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 29 de junio de 2012 por la Sala Fija Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS EDUARDO PINZÓN NIETO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, solo en cuanto impuso condena por concepto de indemnización moratoria.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el numeral octavo de la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2009 por el Juzgado Séptimo Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, en lo relativo a la absolución de la indemnización moratoria, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00