CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54715 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL15699-2017 Radicación n.° 54715 Acta 35 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de septiembre de 2011, en el proceso que le instauró YURI OSPINA PEREIRA en nombre propio y en representación de sus hijas menores Karol Dayana y María Camila González Ospina.

I.

ANTECEDENTES Yuri Ospina Pereira en nombre propio y en representación de sus hijas menores Karol Dayana y María Camila González Ospina, demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 23 de abril de 2006, junto con las mesadas pensionales e intereses moratorios.

(f.º 5 a 6 del cuaderno principal). Apoyó sus peticiones en los siguientes hechos: que su compañero permanente y progenitor de sus hijas menores, señor Juan Carlos González Urrestre, falleció el 22 de abril de 2006, quien estaba afiliado a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías “Porvenir S.A.”, y en los tres años previos a su deceso contaba con más de 50 semanas cotizadas; que el 16 de abril de 2010 solicitó a dicha entidad el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, petición que fue adversa, por no estar acreditado el requisito de fidelidad al sistema general de pensiones, y que mediante sentencia C-556/09 la Corte Constitucional declaró inexequibles los literales a) y b) del art. 12 de la Ley 797/03.

(f.º 4 a 9 del cuaderno principal). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos admitió aquellos relacionados con la afiliación del señor González Urrestre al AFP Porvenir S.A., la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y el incumplimiento del requisito de fidelidad.

Sobre los restantes adujo no ser ciertos. A su favor, propuso como medios exceptivos los de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda e incumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión de sobrevivencia, buena fe y compensación. (f.º 33 a 46). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral Adjunto del Circuito de Cali, mediante sentencia de 30 de junio de 2011, condenó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de la señora Yuri Ospina Pereira, en un 50%, a partir del 16 de abril de 2007, y el otro 50% a sus hijas menores Karol Dayana y María Camila González Ospina, en un 25% para cada una, a partir del 22 de abril de 2016, junto con los reajustes de ley, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre e intereses moratorios a partir del 16 de junio de 2007.

Asi mismo, autorizó el descuento del retroactivo pensional de la suma que por devolución de saldos reconoció y pagó en favor de la demandante. (f.º 111 a 127 del cuaderno principal). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por apelación de la parte demandada, el 30 de septiembre de 2011, resolvió: «PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia No. 084 del 30 de junio de 2011, proferida por el Juez Veintidós Laboral Adjunto del Circuito de Cali (V), en el sentido de condenar a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CENSANTÍAS PROVENIR S.A. a pagar intereses moratorios a partir del 17 de junio de 2010 hasta que se acredite el pago efectivo de la mesada pensional.

SE CONFIRMA EN LO DEMÁS». (Mayúsculas en el texto). El ad quem consideró, que en el presente asunto no fue materia de discusión: (i) la norma aplicable, esto es, la Ley 797 de 2003, como quiera que el deceso del señor Juan Carlos González Urrestre acaeció el 22 de abril de 2006, (ii) la cotización de más de 50 semanas en los últimos tres años anteriores a su deceso, y (iii) la condición de beneficiarias de las menores Karol Dayana y María Camila González Ospina del causante.

Seguidamente advirtió que, en relación al requisito de fidelidad, previsto en los literales a) y b) del art. 12 de la citada disposición, fue expulsada del ordenamiento jurídico a través de la sentencia de constitucionalidad C-556/09, por contener una exigencia adicional no prevista en la Ley 100 de 1993, y constituir una medida regresiva en materia de seguridad social, al hacer más riguroso el acceso a la pensión de sobrevivientes, contrariando el principio de progresividad, « lo que es aplicable al sub lite no obstante el causante fallece antes de la declaratoria de inconstitucionalidad ».

En esas condiciones y al encontrar acreditado el requisito de convivencia entre la actora y el óbito, confirmó el derecho que le asistía a aquella y a sus menores hijas de la pensión de sobrevivientes, causado con ocasión del fallecimiento del señor Juan Carlos González Urrestre. En cuanto a los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100/93, los encontró viables, empero exigibles a partir del 17 de junio de 2010, fecha en que se vencieron los dos meses que tenía la AFP para resolver la solicitud pensional (art. 1.º de la Ley 717/01), hecho que llevó a modificar la fecha de causación de los mismos establecida por el a quo, de 16 de junio de 2007.

(f.º 9 a 38 del cuaderno del Tribunal). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la providencia acusada y pide « que revoque la sentencia de primer grado para que, finalmente, se absuelva a Porvenir de todo lo pedido en su contra ».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa el fallo del Tribunal «por la vía directa por la aplicación indebida de los artículos 4º y 48 de la Constitución Política y 12 numeral 2º de la Ley 797 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de la muerte del causante y por falta de aplicación de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 29, 230 y 241 de la Carta Magna, 1º del Acto Legislativo, 01 de 2005 y 12, numeral 2º, literal a), de la Ley 797 de 2003, en lo concerniente a la “fidelidad de cotización para el sistema” pues no la tuvo en consideración para negar el derecho a acceder a la prestación solicita».

En desarrollo del cargo, y dada la vía escogida, acepta la recurrente las conclusiones fácticas del Tribunal a saber: a) El causante falleció el 22 de abril de 2006. b) La disposición rectora de la situación pensional de Juan Carlos González Urrestre era la Ley 797 de 2003. c) Al momento de su muerte, el occiso contaba con más de 50 semanas reportadas dentro de los tres años previos a su deceso. d) El finado no reunía el número necesario de semanas cotizadas para cumplir con el requisito de fidelidad de aportes al sistema de seguridad social».

Hizo referencia al contenido de la decisión cuestionada, y efectuó una transcripción parcial de las sentencias de esta Sala de la Corte de 22 de jun./10, rad. 39792, de 2 de sept./08, rad. 32765 y de 22 de nov./11, rad. 44572, para resaltar que « al amparo de estas enseñanzas reiteradas [ ] y por no reunir el señor Juan Carlos González Urrestre a la fecha de su deceso el requerimiento exigido por el artículo 12, numeral 2º, literal a), de la Ley 797 de 2003 para que sus sobrevivientes pudieran favorecerse con la pensión respectiva, […] resulta palmario que su compañera Yuri Ospina Pereira y sus hijas no tenían derecho a favorecerse con la prestación solicitada y, por lo tanto, salta a la vista el disparate del juez colegiado al haber otorgado la pensión deprecada rehusándose a regir el caso sometido a su discernimiento con el citado artículo 12, numeral 2, literal a) de la Ley 797 de 2003 en su estado primigenio, pues esa era la norma en vigor a la fecha del fallecimiento del citado señor González Urrestre Aduce que si la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la fidelidad de cotización para con el sistema, prevista en el literal a) del numeral 2º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, a través de la sentencia C-556 /09, con efectos erga omnes y oponible a todas las personas y autoridades públicas sin excepción alguna, es patente que el Tribunal estaba compelido a acatar « lo sentenciado en cuanto a que la inexequibilidad de ese artículo 12, numeral 2º, literal a), de la Ley 797 de 2003 sólo operaba a partir del momento en el que quedó en firme su fallo, es decir, hacia futuro », sin embargo, el Ad quem retrotrajo los efectos de tal decisión, que lo llevó a quebrantar el art. 45 de la Ley 270/96 y de contera el art. 16 del CST, para estudiar en forma parcial el art. 12 de la Ley 797/03, en lo favorable a la petición. Aseveró que mediante la sentencia C/556 de 2009 se eliminó a futuro el requisito de fidelidad, y que, por ende, el juzgado de segundo grado no podía, sin infringir el ordenamiento jurídico, acudir a dicha figura « en la medida en que el requerimiento de la fidelidad de cotizaciones en el sistema de seguridad social solo desapareció una vez quedó en firme la sentencia C/556 de 20 de agosto de 2009 [ ] que a pesar de expulsar del ordenamiento jurídico el aparte relativo a la aludida densidad de cotizaciones [ ] no dio efectividad hacia el pasado a tal fallo que, en adición, cuenta con efectos erga omnes, por lo que si el señor González Urrestre murió el 22 de abril de 2006, es indubitable que la pensión reclamada debía regirse con lo previsto en el artículo 12 numeral 2 literal a) de la Ley 797 de 2003 en su redacción original» Atendiendo las reflexiones expuestas, culminó insistiendo, en el desatino jurídico en el que incurrió el Tribunal al haber condenado a Porvenir a sufragar la pensión apoyándose en una tesis abiertamente equivocada, por tanto, si el causante no cumplió con la totalidad de los requisitos en el artículo 12, numeral 2º, literal a), de la Ley 797 de 2003, « la señora Ospina y sus hijas menores de edad no estaban llamadas a constituirse en legítimas acreedoras de la prestación reclamada en la medida en que, [ ] el Tribunal no podía desconocer que con la sentencia C-556 de 2009 la Corte Constitucional no dio efectos retroactivos a su declaratoria de inexequibilidad del requisito de fidelidad de aportes en el sistema, y consecuentemente, [ ] el juzgador de segunda instancia no podía soslayar los efectos cronológicos de ese fallo pues con ello estaba eludiendo sus efectos haciéndolos extensivos al tiempo anterior a la fecha en que fue proferido o lo que es lo mismo, dándoles retroactividad ».

LA RÉPLICA Aduce el opositor, que el recurrente desconoce que antes de emitirse por la Corte Constitucional la sentencia C-556/09, por la cual declaró la inexequibilidad de los literales a) y b) del numeral 2º del art. 46 de la Ley 100/93, (sic) sobre el requisito de fidelidad al sistema general de pensiones, la mayoría de los jueces laborales del país venían inaplicando tal presupuesto, por ir en contravía del principio de progresividad.

Resaltó como principio relevante del derecho laboral y de la seguridad social, la condición más beneficiosa, y por ende, advirtió como un deber del juzgador su aplicación para conceder el beneficio pensional solicitado, máxime que en el presente asunto se trata de derechos pensionales en favor de menores, sin perjuicio de la aplicación de la favorabilidad e indubio pro operario, los cuales se oponen a la denegatoria pensional deprecada por la AFP Porvenir S.A. (f.º 20 a 22 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Como la recurrente orientó el ataque por la vía directa, se encuentran por fuera de controversia los siguientes hechos: (i) que el causante Juan Carlos González Urrestre falleció el 22 de abril de 2006; ii) que sufragó más de 50 semanas de cotización en los 3 años previos al deceso; y iii) que las demandantes ostentan la condición de beneficiarias como compañera permanente e hijas menores del causante.

De manera que, el único punto en discusión expuesto por la censura, es que, no obstante la norma que disciplinaba el asunto es el artículo 12 de la Ley 797/03, el Ad quem, al decir del recurrente, en forma arbitraria inaplicó el requisito de fidelidad, en virtud de la sentencia CC C-556/09, emitida tiempo después del deceso del señor González Urrestra, y concedió la pensión de sobrevivientes.

Puesta así las cosas, para resolver los cuestionamientos que le enrostra la impugnante a la providencia censurada, basta con rememorar que, frente al requisito de fidelidad, la Corte Suprema de Justicia a través de la sentencia CSJ SL12039-2016, del 19 de jul. 2016, rad. 50067, entre muchas otras, señaló: La controversia gravita en elucidar si es viable jurídicamente inaplicar el requisito de fidelidad exigido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, para acceder a la pensión de sobrevivientes, cuando la muerte del afiliado se generó antes de la declaratoria de inexequibilidad de dicho requisito.

Para el instituto recurrente no existe tal posibilidad, ya que la sentencia proferida por la Corte Constitucional por medio de la cual se declaró inexequible el porcentaje de fidelidad (C-556 de 20 ago. 2009), tiene «efectos hacía el futuro». Pues bien, la Sala sentenciadora atinó toda vez que el requisito de fidelidad al sistema, estatuido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, a las claras, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, esto es, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Lo que significa que en este asunto el juez plural no se equivocó al acoger el principio de progresividad e inaplicar tal exigencia, lo cual, valga resaltar, no obedece a darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad, sino por la manifiesta contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional. En fallo CSJ SL-3178-2014, 29 en. 2014, rad. 56545, la Corporación reiteró lo siguiente: ( ) el requisito de «fidelidad» que reclama la censura, esta Corporación, por mayoría, lo viene inaplicando con base en el denominado principio de progresividad y no regresividad.

Ha adoctrinado que no es dable exigir tal requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, aun cuando el derecho se hubiera causado con antelación a la sentencia de la CConst, 556 del 20 de agosto de 2009, que lo declaró inexequible, y en sentencia de la CSJ Laboral, 25 de julio de 2012, Rad. 42501, reiterada en casación del 16 de octubre de 2013, Rad. 45261 (SL-727-2013), tuvo la oportunidad de fijar el actual criterio que impera, en la que se puntualizó: El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.

El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.

(…) Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.

Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.

Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.

La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó: En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.

Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.

Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.

Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con «la mutua ayuda entre las […] generaciones» (artículo 2º-b, Ley 100 de 1993), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.

Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

(…) Además, conviene precisar, que acoger el principio de progresividad a efectos de no aplicar la fidelidad al sistema, no tiene que ver con darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino que ello obedece a la patente contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional. Igualmente, la Sala ha señalado, que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que se constituyan en obstáculos para obtener un derecho pensional.

Es así que en sentencia de la CSJ Laboral, 10 de julio de 2012, Rad. 42423, se dijo (…) Las anteriores consideraciones, son predicables al presente caso, por tanto, no se avizora, el traspié jurídico que se le endilga a la decisión de segundo grado, pues, como lo advirtió el juez de la alzada, el requisito de fidelidad impuesto por la Ley 797/2003, es una condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100/93, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad, en consecuencia, el cargo propuesto no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones de pesos ($7.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que instauró YURI OSPINA PEREIRA en nombre propio y en representación de sus hijas menores Karol Dayana y María Camila González Ospina, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 14 SCLAJPT-10 V.00