CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1569-2020 Radicación n.° 72131 Acta 14 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., cinco (05) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIR SALINAS MASÍAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el catorce (14) de abril de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario laboral que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES JAIR SALINAS MASÍAS llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de que se reliquidara la pensión Radicación n.° 72131 SCLAJPT-10 V.00 2 de jubilación por aportes reconocida por el ISS, mediante Resolución n.° 028286 del 18 de agosto de 2011, y se le condenara al pago del retroactivo pensional desde el 16 de enero de 2011 hasta la fecha en que se cancelara la totalidad de las diferencias adeudadas, la indexación y las costas.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se le reconoció pensión de jubilación por aportes, por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS- a través de la Resolución n.° 028286 del 18 de agosto de 2011; que la prestación fue concedida a partir del 16 de enero de la misma anualidad, en cuantía de $613.439, con fundamento en la Ley 71 de 1988; que se tuvieron en cuenta 1046 semanas o su equivalente en aportes, con una tasa de reemplazo del 75 % sobre $817.919; que el ingreso base de liquidación se debió calcular con el promedio de los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; que la entidad demandada no liquidó la de la parte actora en los términos señalados en la ley (f.° 2 a 8 del cuaderno principal).
Al dar respuesta, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el reconocimiento de la prestación, la densidad o tiempo de servicio, la tasa de reemplazo, la cuantía; que esta se liquidó de acuerdo a lo establecido en la ley, por lo que no era cierto que tuviera derecho a la reliquidación pretendida.
Radicación n.° 72131 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa, propuso como excepciones de fondo, las que denominó, prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe (f.° 53 a 55 ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante proveído del 21 de agosto de 2014 (f.° 62 Cd y 67 del cuaderno principal), condenó a la demandada al reajuste de la mesada pensional, al pago de las diferencias y el retroactivos pensional, cifras que debían ser indexadas al momento de su cancelación y condenó en costas.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 14 de abril de 2015 (f.° 73 Cd, 74 a 78 del cuaderno principal), revocó en todas sus partes la decisión de primera instancia y absolvió. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, que asumía en grado jurisdiccional de consulta la impugnación de la demandada y que no existía controversia respecto a: i) que el demandante era beneficiario del régimen de transición; ii) que por haber nacido el 16 de enero de 1951, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994), le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho; iii) el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes a partir del 16 de enero de 2011; iv) que el derecho Radicación n.° 72131 SCLAJPT-10 V.00 4 pensional se otorgó de conformidad la Ley 71 de 1988; v) que el total tiempo servido equivalía a 1046 semanas.
Planteó como problema jurídico a resolver, determinar si al actor le asistía el derecho a que la pensión de jubilación por aportes, fuera reliquidada con las cotizaciones de los últimos 10 anteriores a su reconocimiento, en aplicación del artículo 36 de la ley 100 de 1993. Estableció que, en virtud del régimen de transición, el ingreso base de cotización, IBL, se determinaba con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años anteriores al cumplimiento de la edad, dado que, en su caso, el recurrente no tenía más de 1.250 semanas cotizadas, sino 1046, conforme lo prescribía el artículo 21 de la citada Ley 100 de 1993.
Concluyo, que para obtener el IBL debía partirse de la última cotización que fue en diciembre de 2008 y que, en forma retrospectiva, se tomaban 3600 días debidamente cotizados, lo que situaba el inicio del cálculo en el periodo de octubre de 1983, cifras que se debían actualizar de conformidad a la directriz establecida en las sentencias de esta Corporación, radicado 40552 y 29470 del 20 de abril de 2007; que luego de realizados los cálculos se obtenía un IBL de $789.892, que al aplicarle la tasa de reemplazo del 75 % daba una mesada pensional de $592.419, que era inferior a la reconocida de $613.439, en consecuencia, se revocaba la providencia de primera instancia. Radicación n.° 72131 SCLAJPT-10 V.00 5 IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado y se acceda a las pretensiones de la demanda inicial (f.° 6 del cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida, respecto del artículo 69 del CPTSS, modificado por el 14 de la Ley 1149 de 2007, en relación con el 66 y 66A, modificados por el 10 y 35 de la Ley 1149 de 2007, respectivamente, en armonía con lo dispuesto por los artículos 48, 53 y 58 de la CN y, en observancia con la jurisprudencia de la Corte, referente al principio de consonancia. Aduce, que no existe discusión sobre: i) el estatus de pensionado del demandante; ii) que el actor es beneficiario del régimen de transición; iii) que la entidad demandada Radicación n.° 72131 SCLAJPT-10 V.00 6 apeló el fallo de primer grado, solamente en relación a la condena por indexación. Argumenta, que el Tribunal se equivocó al aplicar una norma que no regula la materia de conflicto, en la medida en que desbordó su competencia y, en forma improcedente, constituyó de oficio el grado jurisdiccional de consulta, al estar limitado por los puntos de inconformidad presentados en el recurso de apelación, que la consulta se admite bajo dos entendidos, así: i) cuando la sentencia no fue apelada y la decisión fue totalmente adversa al trabajador; ii) que la decisión fuera adversa a la Nación. Manifiesta que, Para lo que interesa del cargo, la sentencia fue favorable al trabajador, en el caso in examine pensionado; la misma fue objeto de apelación por parte del procurador judicial de la demandada COLPENSIONES, donde mereció reparo estrictamente un aparte del fallo impugnado; no se tiene que la Nación propiamente sea garante directa de la administradora de pensiones del régimen de prima media, toda vez que en el evento de generarse tal garantía, esta se genera en forma subsidiaria, es decir que opera cuando se llegasen a agotar los recursos y reservas, situación que no se ha generado, toda vez que la sostenibilidad financiera del sistema pensional, se cimienta principalmente en las cotizaciones de los afiliados.
En cuanto a la garantía Estatal que se endilga es directa frente a la encartada, cabe recordar que la naturaleza jurídica de la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), se trata de una empresa industrial y comercial del Estado organizada como entidad financiera de carácter especial, vinculada al Ministerio del Trabajo y vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia […].
Se itera que para el caso bajo estudio, COLPENSIONES solo se encuentra permeado por la garantía estatal, en forma subsidiaria, la cual solo se activa cuando sus arcas se agoten, toda vez que es ésta es una entidad con capital independiente, autonomía administrativa y financiera, en síntesis el grado de consulta no Radicación n.° 72131 SCLAJPT-10 V.00 7 resulta aplicables por cuanto la naturaleza de la entidad enjuiciada no es la Nación directamente.
Expresa, que el Tribunal se equivocó al decidir sin límite la apelación de la demandada y tomó como fundamento de sus peticiones las sentencias CSJ SL9806-2014 y CC C-691- 2007 (f.° 7 a 11 del cuaderno de la Corte). VII. RÉPLICA En oposición al cargo, se manifiesta que para el caso del inciso segundo del artículo 69 del CPTSS, que consagra la consulta en favor de la Nación o de aquellas entidades donde ésta actúa como garante, no se exige que el ente no haya apelado, ni tampoco que la sentencia sea completamente adversa.
Presenta como sustento de sus argumentos la sentencia con radicación 26614 y la providencia CSJ AL4088-2014. (f.° 21 a 24 del cuaderno de la Corte). VIII. CONSIDERACIONES Se impone reiterar, que el recurso de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida, en su formulación, a una técnica especial y rigurosa que, de no cumplirse, lleva a que ese medio extraordinario de defensa resulte inestimable.
Por ello, para que se cumplan los fines del recurso extraordinario, es menester que la demanda de casación Radicación n.° 72131 SCLAJPT-10 V.00 8 satisfaga los presupuestos formales de los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, los cuales representan el debido proceso, conforme a lo preceptuado en el artículo 29 de la CN, dotando a dicho trámite procesal de orden y racionalidad, sin constituirse en un culto a la forma.
Anotado lo que precede, el cargo con el que se pretende cuestionar la sentencia del Tribunal, presenta graves deficiencias técnicas que lo vuelven desestimable, tal como se demuestra a continuación. Aunado lo anterior, la violación de medio se presenta cuando la transgresión de la ley adjetiva sirve de vía que conduce al desconocimiento de la sustantiva, que es la única que puede ser considerada en casación. Ahora, en la proposición jurídica del cargo se denuncian normas procesales, como lo son los artículos 69 del CPTSS, modificado por 14 de la Ley 1149 de 2007, en relación con los artículos 66 y 66A, modificados por los artículos 10 y 35 de la Ley 1149 de 2007, respectivamente, las que fueron trazadas de forma deficiente, al no ser aducidas como violación medio que conllevó la transgresión de las normas sustanciales que contienen el derecho pretendido, tal como lo ha enseñado la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411, reiterada en la CSJ SL, 5 feb. 2003, rad. 19377 y en la CSJ SL, 31 oct. 2006, rad. 28873 y también rememorada en la CSJ SL22169-2017, en la que se sostuvo: En cuanto a las disposiciones procesales denunciadas en el cargo, basta recordar que la Corte tiene dicho desde hace mucho tiempo Radicación n.° 72131 SCLAJPT-10 V.00 9 que “los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales.
Si bien es cierto, en la proposición jurídica se señalaron los artículos 48, 53 y 58 de la CN, normas de rango constitucional, que tienen un innegable carácter sustancial, conforme lo explicó la Sala en sentencias CSJ SL16794- 2015, CSJ SL3210-2016 y CSJ SL10444-2016, al señalar que el texto de la Carta Política de 1991 goza de fuerza normativa vinculante y aplicación directa (artículo 4º CN), por lo que pueden ser objeto de ataque en el recurso extraordinario, también lo es, que se omite, señalar de qué manera la violación de las normas procesales a que se refiere, conllevó la trasgresión de las normas sustanciales incorporadas en la proposición jurídica.
En igual sentido la Sala, en sentencia CSJ SL5598- 2019, expresó: En la proposición jurídica, el recurrente incluye, principalmente, la violación de normas de procedimiento laboral y civil, y en especial, a lo largo del cargo, alude a la falta de aplicación del artículo 56 del CPTSS, lo que es contrario a la técnica de casación laboral, a menos, claro, que se realice a través de la violación medio, lo que no ocurre en esta oportunidad.
Ahora, si bien menciona los artículos 46, 47 (con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003) y 141 de la Ley 100 de 1993, omite explicar cuál fue el yerro del tribunal frente a esa normativa, así como el concepto de violación, esto es, si lo fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, lo que tampoco puede entreverse dentro del escaso desarrollo del cargo.
De superarse las graves deficiencias técnicas que preceden, la Corte advierte que la acusación tampoco está Radicación n.° 72131 SCLAJPT-10 V.00 10 llamada a prosperar, toda vez que la decisión del ad quem de asumir en el grado jurisdiccional de consulta frente a la promulgada en primera instancia, que fue adversa a COLPENSIONES, opera por ministerio de ley, independiente de haberse o no impetrado el recurso de apelación. Efectivamente, existe un grado jurisdiccional denominado de consulta, que impone una revisión de manera oficiosa que opera por ministerio de ley, cuya finalidad es proteger los derechos ciertos e irrenunciables del trabajador como también el erario, dada la naturaleza de orden público de las normas que regulan el derecho laboral y de la seguridad social.
En ese sentido se tiene, que la norma sobre la cual recae la carga argumentativa de la censura, a la letra reza:
ARTICULO
69. PROCEDENCIA DE LA CONSULTA. modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007. Ver artículo 15 sobre Régimen de Transición. El nuevo texto es siguiente:> Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de “consulta”. Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.
También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1149_2007.html#14 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1149_2007.html#15 Radicación n.° 72131 SCLAJPT-10 V.00 11 De la norma antes transcrita, la cual se encontraba vigente al momento de la presentación de la demanda (2 de abril de 2013, f.° 50 del cuaderno principal, pues se hizo operativa en el Distrito Judicial de Bogotá a partir del 1° de julio de 2011, con el Acuerdo PSAA11-2011), se desprenden dos hipótesis para que opere la consulta: i) cuando la decisión es totalmente adversa a las pretensiones del trabajador, afiliado o sus beneficiarios y, ii) cuando es adversa a la Nación, al departamento o al municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante.
Como uno de los reparos de la censura se direcciona a determinar si realmente la Nación es garante del ente demandado, para que sea legalmente procedente asumir en grado jurisdiccional de consulta las decisiones que le sean adversas, segunda de las hipótesis de la norma, sobre esta temática la Corte ha predicado la viabilidad del grado jurisdiccional frente a las sentencias adversas al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, que se profieran en procesos ordinarios iniciados en vigencia de la Ley 1149 de 2007, puesto que la Nación, en este evento, resulta garante de las pensiones del régimen de prima media a cargo de dicha entidad, tal como se dijo en la sentencia CSJ STL7382-2015, reiterada en CSJ AL2912-2018, que adoctrinó: […] Cuando esta Sala de la Corte abordó el estudio de las primeras controversias sobre este puntual aspecto –grado jurisdiccional de la consulta respecto de las sentencias de primera instancia adversas a las entidades en las que la Nación sea garante-, explicó con fundamento en las disposiciones de la L. 100/1993 y en las demás normas que la complementa, modifica y reglamenta […] que el Estado tiene la calidad de garante de las Radicación n.° 72131 SCLAJPT-10 V.00 12 pensiones del régimen de prima media con prestación definida a cargo del extinto I.S.S. hoy Colpensiones, tesis que se reforzó con el primer inc. del A.L. 01/2005 que adicionó el art. 48 constitucional […].
Así, ha concluido en múltiples oportunidades, que La Nación sí garantiza el pago de las pensiones, se itera, del régimen de prima media con prestación definida, de forma que debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta consagrado en el art. 69 del C.P.T y S.S. para proteger el interés público, que está implícito en las eventuales condenas por las que el Estado debe responder.
Además, en la CSJ SL, 08 sep. 2005, rad. 26614, reiterada por la CSJ SL15202-2015 y CSJ SL4357-2018, se expresó en la última de las señaladas: En la interpretación de la anterior disposición, esta Corporación ha sostenido que la consulta establecida a favor de las entidades públicas referidas, cuando la decisión de primer grado sea total o parcialmente desfavorable, procede de pleno derecho, así se haya presentado recurso de apelación y que, en virtud de ello, el Juez de segunda instancia adquiere plena competencia para definir cualquier aspecto de la controversia sometida a juicio, puesto que no se encuentra limitado por los argumentos expuestos en la alzada. […].
Pero, se repite, en ningún caso, la consulta puede pretermitirse. En el asunto bajo examen, es claro que la sentencia de primer grado fue adversa al Departamento del Atlántico, por lo cual necesariamente debía consultarse con el Tribunal, quien podía decidir lo pertinente sin limitación alguna, como efectivamente lo hizo, aun cuando la demandante hubiere sido la única apelante.
Y aun si ésta no hubiere apelado, la consulta igualmente tendría que haberse surtido a favor del ente público. De todas maneras, la apelación de la actora no implica que desaparezca la consulta a favor del Departamento, pues es la Ley la que imperativamente la establece por la calidad de la parte y la primacía del interés público. En consecuencia, en el sub lite, donde se le condena a la Nación al reconocimiento y pago de una pensión sanción, procedía el examen del tribunal «quien podía decidir lo pertinente sin limitación alguna»; así el recurso de apelación omitiera controvertir esta disposición de primera instancia. Radicación n.° 72131 SCLAJPT-10 V.00 13 Por lo dicho, ningún yerro cometió el colegiado al analizar y asumir en el grado jurisdiccional de consulta la decisión que había sido adversa a los intereses de COLPENSIONES, dada la condición de entidad descentralizada de la que la Nación es garante, con independencia de haberse impugnado la decisión de primera instancia. Por lo primeramente expuesto, el cargo se desestima.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.240.000 que se incluirán en la liquidación que realice el Juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el catorce (14) de abril de dos mil quince (2015), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIR SALINAS MASÍAS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 72131 SCLAJPT-10 V.00 14 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.