SL1568-2022 — Corte Suprema

SL1568-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 629 de 1994Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 270 de 1996Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «[...], para definir el asunto, importa aclarar los siguientes aspectos: 1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada Tesis: «En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”, lo cual implica que debe “[...] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido”. Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que “cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]”. Lo anterior trae de suyo, que el afiliado no está en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones. Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279-2021, en la que se dijo: "[...] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [...]"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEXISTENCIA » EFECTOS - La sanción a la afiliación que carece por completo de la voluntad del afiliado o se efectuó sin su consentimiento es la inexistencia del acto jurídico, en tales eventos es desde ese campo que debe abordarse su estudio PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «2. De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que “ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información”, de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021. Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «4. Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional. Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [...] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, “[...] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Lo último, porque “la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”, sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica. Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964-2018 al referir: "Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993". Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que “[...] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar válido el traslado de régimen pensional con la sola firma del formulario de afiliación suscrito por el demandante y que dicho acto era suficiente para dar por acreditado el deber de asesoría que estaba a cargo de la administradora de pensiones demandada, además, planteó en su decisión argumentos que son contrarios a la línea jurisprudencial trazada por la Corte frente al tema de la ineficacia, como el hecho de que el afiliado no demostró vicios en el consentimiento que le hayan generado un perjuicio o que debía tener una expectativa pensional para declarar la ineficacia Tesis: «5. Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en el error que se le adjudica, respecto de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: i) Acudió al instituto de la nulidad del negocio jurídico, al aducir que no había sido acreditado un vicio del consentimiento y que la ignorancia de la ley no servía de excusa, para decidir un conflicto de seguridad social propuesto, relacionado con la eficacia y/o ineficacia del acto de traslado al RAIS, el cual tiene regulación propia y especial. ii) Aseveró que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del acto de traslado abarca un grupo determinado de afiliados y que, no obstante, el deber de información se predica respecto de todos, su omisión solo generaba ineficacia si no se advertía sobre las consecuencias nocivas de la migración, como por ejemplo, dejar de lado un régimen exceptuado o la consolidación de una expectativa legítima. iii) Estimó que el deber de asesoría se cumplía con la aceptación de haber recibido una asesoría y haber suscrito el formulario de afiliación, sin determinar si alguno de esos dos actos, fue el requerido según los criterios doctrinarios. Lo último, le llevó a obviar frente a los principios de necesidad y transparencia, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, que para tener por acreditado el cumplimiento del deber de información, es insuficiente haber recibido cualquier tipo de comunicación general, porque con ellas “[...] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno”. Nótese que la reflexión probatoria del juez de la apelación, la cual no se cuestiona, se circunscribió a referir que el promotor del recurso, conoció de aspectos importantes y legales, como que en el RAIS podía pensionarse con anticipación, pero no escudriñó, como debía, el contenido ni la suficiencia de la información brindada, a fin de determinar si cumplió con los requisitos descritos en los numerales 4.1 y 4.2 de esta decisión. Por tanto, olvidó que el deber en reflexión no se concreta en brindar “cualquier información”, sino una “calificada”, según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021. Lo anterior precipita el quiebre de lo decidido, porque contrastado el proveído atacado con el material probatorio, no se constata que las afiliaciones del señor Luis Miguel Niño Lara, del 4 de noviembre de 1994 a Colmena hoy Protección S. A. (f.° 4, ibidem) y del 23 de julio de 2004 a Porvenir S. A. (f.° 5, ib), a las que alude la demanda, hubieren estado precedidas del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia de tales actos. Así se dice, porque aunque ciertamente, en el interrogatorio de parte, el actor reconoció i) que de su superior jerárquico conoció algunas de las características del RAIS, como que, debido al cambio de la seguridad social ocurrido en 1994, entidades del sector bancario y financiero, pasaban a administrar los ahorros de las personas, con fines pensionales y, ii) que de la asesoría de los funcionarios de la AFP supo que podría pensionarse con una mesada superior y la prestación pasaría a sus beneficiarios en caso de fallecimiento, también exaltó, como resulta evidente, que tomó la decisión de migrar de régimen, en razón a que, únicamente conoció de los excelentes beneficios de aquel subsistema, es decir, sin tener en cuenta, como debía, criterio de comparación alguna con el de prima media». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La información que los fondos deben suministrar sobre el traslado entre regímenes no debe ser superficial ni abstracta, por el contrario, debe sujetarse a las condiciones de cada uno de los afiliados, entre ellas la posibilidad de que los vinculados al régimen de prima media con prestación definida beneficiarios del régimen de transición puedan perder la expectativa legítima de acceder a la pensión de vejez con las prerrogativas existentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, pues ocultar ese tipo de novedades representa un agravio para el interesado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El deber de información implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, cuestión que no queda expresa a cabalidad en un formato pre impreso como documento genérico, que formaliza un acto jurídico del talante de un traslado a un régimen pensional totalmente distinto al que se estaba, siendo este un requisito legal mucho más amplio, con alcance, contenido y relevancia de gran rango en las relaciones asimétricas presentadas entre trabajadores y entidades pensionales Tesis: «De otra parte, aunque los formularios de folios 4 y 5 ibidem sí indican, en los términos que lo reflexionó el colegiado, que la vinculación a la AFP había sido libre, espontánea y sin presiones; así como también, que le había precedido una asesoría, ello por sí solo no demuestra que ese acto se hubiere dado en cumplimiento de ese deber, como tampoco lo hacen las comunicaciones en diarios de amplia circulación nacional, cuyo contenido es ilegible. Reflexiona la Sala lo anterior, pues, se insiste, no hay prueba que dé cuenta que el accionante conoció de las características del RAIS y del RPMPD, de las condiciones en las que recibiría su mesada en uno y otro evento, de las modalidades de prestaciones pensionales y los gastos o costos que acarrearía la administración en ambos sistemas; de manera tal que, sin realizar exigencias distintas o superiores a las que comprometían el ejercicio profesional de la administradora pensional demandada, esto es, exigiendo, únicamente, el cumplimiento del deber de información necesario, no hay prueba en el trámite de su efectivo acatamiento, se imponía declarar la ineficacia de la vinculación. En consecuencia, se casará la segunda decisión, pues el Tribunal incurrió en la trasgresión legal que se le acusa». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - La afiliación y selección del régimen deben estar rodeadas de ciertas formalidades con vocación de permanencia y deben provenir de la elección libre, voluntaria y sin presiones del afiliado PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «[...], basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS, pues recuérdese que su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en “[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado Tesis: «De otra parte, debe insistirse que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentren cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - El aparente desinterés del potencial afiliado en indagar por las condiciones y características de cada uno de los regímenes pensionales, no releva de ninguna manera a la administradora del fondo de pensiones del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad que se ha señalado en la ley y en la jurisprudencia Tesis: «[...], valga recordar que como se estableció en la sentencia CSJ SL3349-2021, que el incumplimiento del deber en referencia, ni siquiera se sanea con: i) la “desidia del interesado en indagar por las condiciones y características” de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos Así las cosas, aun cuando el demandante realizó otras vinculaciones al RAIS, ello no da al traste con su pretensión, en específico, si se tiene en cuenta, que por virtud del principio de indivisibilidad de la prueba la aceptación que realizó sobre tal circunstancia en el interrogatorio de parte, debe tenerse complementada por la que realizó, según la cual, sus migraciones entre AFP privadas, no obedecieron a una asesoría determinada, sino a que, por cuestiones publicitarias un administrador se mostraba “más fuerte” o “más bonito” que otro. En ese contexto, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede, se colige que el primer juez atinó al tener por ineficaz el traslado realizado el 4 de noviembre de 1994 a Colmena hoy Protección S. A., aunque no, al declararlo nulo, según lo explicado y, de contera, también acertó, al haber tenido por afectadas con aquella sanción, las vinculaciones posteriores, entre ellas la realizada el 23 de julio de 2004 a Porvenir S. A. y, de nuevo a la primera de esas AFP, en noviembre de 2012, según el documento de folio 171, ibidem, por ser la que detenta las cotizaciones del actor». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En la vida laboral normal de una persona es viable hacer varios traslados entre regímenes pensionales, o entre administradoras, sin que tal evento signifique que la administradora del fondo de pensiones pueda omitir, en cada ocasión, el suministro de la información a que está obligada, con la calidad y en la oportunidad debidas so pretexto de una o varias vinculaciones anteriores PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado de régimen pensional del afiliado lo cual trae como consecuencias retrotraer las cosas al estado en que se encontraban, la recuperación del régimen de transición y que el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad deba devolver al sistema los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración Tesis: «Sin embargo, en el grado jurisdiccional y atendiendo los reparos comunes en la apelación de los fondos, se modificará el ordinal primero de la sentencia, para advertir que el traslado al RAIS fue ineficaz y las disposiciones tercera y cuarta, sobre las devoluciones pertinentes. Lo último, porque para lograr, como se explicó en la providencia CSJ SL2877-2020, “[…] el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado”, ha de imponerse la devolución de los recursos acumulados en la cuenta individual del afiliado de forma plena y retroactiva. Lo cual significa que, la AFP que tenga el capital acumulado, deberá reintegrar al régimen de prima media, los recursos que se encuentren en la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos y, a aquella y a las demás que han sido accionadas “[…] los valores que cobraron [...] a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima”. Así las cosas se dispondrá que Protección S. A. devuelva a Colpensiones lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con sus rendimientos financieros y, a ésta y a Porvenir S. A. que con cargo a sus propios recursos entreguen: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS. Tal pronunciamiento, de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020, a las cuales se remite la Corporación en apoyo de su decisión. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados -al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «No es posible declarar la prescripción de la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la “declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social” (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021). Por las resultas del proceso, se declaran no probadas las demás excepciones propuestas». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » APLICACIÓN DE LA LEY - Frente al reclamo de la ineficacia del traslado de régimen pensional corresponde al juez no solo verificar la validez formal del formulario de afiliación, sino evaluar el cumplimiento del deber de información por parte de las entidades administradoras de pensiones de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse pero sin perder de vista que dicho deber desde un inicio ha existido Tesis: «Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, “pasando del deber de información necesaria y trasparente” consignado en los preceptos citados, al “de asesoría y buen consejo”, de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y “finalmente al de doble asesoría” de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber “sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «3. De la carga de la prueba. En lo atinente a la carga de la prueba y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: "[…] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento". Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: "[…] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros"».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1568-2022 Radicación n.° 88923 Acta 14 Bogotá, D. C., dos (2) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS MIGUEL NIÑO LARA, contra la sentencia proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecinueve (19) de junio de dos mil diecinueve (2019) en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta y se reconoce personería a los Doctores David Santiago Lara Ospina y a Juan Francisco Hernández Roa, para que obren en nombre Radicación n.° 88923 SCLAJPT-10 V.00 2 y representación de las demandadas, conforme los mandatos adjuntos a las réplicas.

ANTECEDENTES Luis Miguel Niño Lara llamó a juicio a Protección S. A., a Porvenir S. A. y a Colpensiones, para que se declarara la nulidad de la vinculación realizada a las AFP privadas los días «23 de julio y 11 de noviembre de 1994», respectivamente y que, en consecuencia, se tuviera por válida su afiliación al régimen de prima media con prestación definida.

Solicitó que, por tanto, se condenara a las administradoras del régimen de ahorro individual a devolver a Colpensiones «los valores que hubiere recibido con motivo de [su] afiliación [ ] cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses [ ], esto es, los rendimientos que se hubieren causado y hacer el respectivo traslado de sus [aportaciones]»; así como también, a aquellas y a la última, a reconocerle lo que resulte probado y las costas.

Narró que nació el 28 de octubre de 1960; que se afilió al RPMPD el 3 de octubre de 1983; que allí aportó hasta el 4 de noviembre de 1994, cuando se trasladó para la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colmena hoy Protección S. A.; que uno de sus asesores le ofreció el beneficio de pensionarse a más temprana edad, con un monto pensional superior.

Radicación n.° 88923 SCLAJPT-10 V.00 3 Expuso que no se le realizó una proyección sobre la liquidación de la pensión; que tampoco se le informó cuál era el monto de capital que requería para obtener una con renta vitalicia en retiro programado, ni el necesario para que sus beneficiarios pudieran heredarle; que, inclusive, el formulario de afiliación no presenta información clara, precisa y concisa, que le hubiera permitido tomar una mejor decisión y que, igual sucedió con su vinculación a Porvenir S. A. Aseveró que esas circunstancias no podían tenerse como las suficientes para asegurar su libre voluntad en la afiliación; que su consentimiento estaba viciado por el error; que se le hizo creer que quedándose en el RPMPD tendría graves consecuencias en su mesada, a tal punto, que se le indicó que el ISS iba a liquidarse y no se le informó que solo podía regresar a ese régimen cuando tuviera 52 años.

Señaló que en el RAIS recibiría una prestación de $1.474.904 y en el RPMPD una de $6.324.647; que el 28 de julio de 2017 pidió regresar a Colpensiones; que en oficio de igual fecha esa entidad rechazó su reclamación; que en agosto de 2017, solicitó la nulidad de su migración; que esta fue negada en Documentos del 30 de agosto y el 15 de septiembre del mismo año (f.° 66 a 90, cuaderno del juzgado).

Las demandadas se opusieron a las pretensiones, aduciendo que no les constaban los hechos que hacían referencia a personas jurídicas distintas. Radicación n.° 88923 SCLAJPT-10 V.00 4 Aceptaron que el actor estuvo vinculado al régimen de prima media; que se trasladó al de ahorro individual y que elevó algunas reclamaciones para obtener el regreso a Colpensiones y la nulidad de su migración. Las AFP privadas negaron que no hubieran obtenido la voluntad real del demandante para su migración al RAIS, porque cumplieron con los requisitos que para el efecto contemplaba la ley en su momento, sin que la proyección pensional hubiera sido una condición necesaria, además de que constituía una simple simulación provisional, no una situación jurídica concreta o definitiva.

Las demandadas formularon las siguientes excepciones de mérito: i) Colpensiones: prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe (f.° 98 a 105, ibidem); ii) Porvenir S. A.: prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa (f.° 131 a 138, ib) y, iii) Protección S. A.: inexistencia de nulidades por no configurarse un vicio en el consentimiento, saneamiento por ratificación de la nulidad y prescripción (f.° 157 a 163, ibidem).

Radicación n.° 88923 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, el 6 de febrero de 2019, decidió:

PRIMERO: Declárese nulo e ineficaz el traslado de régimen pensional que hizo el demandante señor LUIS MIGUEL NIÑO LARA del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado en su momento por el extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLMENA HOY PROTECCIÓN S. A, elaborado el 4 de noviembre de 1994, conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: Declárese válidamente vinculado al demandante señor LUIS MIGUEL NIÑO LARA al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, conforme a lo expuesto.

TERCERO: Condénese a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores de la cuenta de ahorro individual del señor LUIS MIGUEL NIÑO LARA, junto a sus rendimientos, y los costos cobrados por concepto de administración durante todo el tiempo que permaneció en dicho régimen del 1° de diciembre de 1994 a 31 de octubre de 2004 y del 1 de junio de 2005 hasta el día en que se realice el traslado de fondo, conforme a lo expuesto.

CUARTO: Condénese a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los rendimientos y los costos cobrados por concepto de administración durante el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad, es decir del 1° de noviembre de 2004 a 1° de junio de 2005, conforme a lo expuesto.

QUINTO: Ordénese a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual del demandante señor LUIS MIGUEL NIÑO LARA actualice la información en su historia laboral, bajo las normas que regulan el Régimen de Prima Media con Prestación definida.

SEXTO: Declárense no probadas las excepciones planteadas por Radicación n.° 88923 SCLAJPT-10 V.00 6 las accionadas, conforme a lo expuesto.

SÉPTIMO: Condénese EN COSTAS de esta instancia a LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S. A. a favor del demandante [ ].

OCTAVO: Sin costas ni a favor ni en contra de [ ] COLPENSIONES.

NOVENO: Concédase el grado jurisdiccional de consulta en favor de [la última] (acta f.° 187 a 188, en relación con CD f.° 186, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por mayoría, al desatar las apelaciones de Protección S. A. y Porvenir S. A.; así como la consulta que se surtió en favor de Colpensiones, el 19 de junio de 2019, revocó la primera sentencia y absolvió. Dijo que para analizar la pretensión del demandante, debía tenerse en cuenta que suscribió formulario de vinculación al régimen de ahorro individual el 4 de noviembre de 1994 (f.° 4, cuaderno del juzgado); que, para esa época, en punto de la movilidad entre regímenes, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establecía una permanencia mínima de tres años; que la Ley 797 de 2003 incrementó ese tiempo a cinco e introdujo la prohibición del traslado cuando faltaren, para el cumplimiento de la edad, diez de ellos.

Apuntó que la última de las restricciones fue analizada en la sentencia CC C1024-2004, según la cual, solo un grupo poblacional puede regresar en cualquier tiempo al RPMPD, si Radicación n.° 88923 SCLAJPT-10 V.00 7 tuviere 15 años de servicios al 1° de abril de 1994, conforme las precisiones de la decisión CC C789-2002; que en esa fecha, el accionante contaba 33 años y 299,19 semanas aportadas; que, por tanto, no acreditó las condiciones para volver al subsistema administrado por Colpensiones, en los términos de la jurisprudencia señalada.

Explicó que, no obstante, lo que el actor perseguía era la nulidad de su cambio de régimen; que sobre el tópico la doctrina probable de la Sala, hacía hincapié en que debía existir una expectativa legítima de pensionarse bajo uno anterior, por cuanto, en ese contexto, la AFP tenía la obligación de informar sobre el impacto nocivo que tendría la modificación del subsistema, so pena de ineficacia del acto de migración. Puntualizó que, en el particular, el cumplimiento de las obligaciones generales y especiales de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, a cargo de los fondos de pensiones, relativas al deber de información, se suplía con la declaración del demandante, en razón a que en el interrogatorio de parte aceptó que fue asesorado y que supo que podía cambiarse al RPMPD, pero que por descuido no lo hizo.

Argumentó que no todos los asuntos de ineficacia del traslado, conllevaban una decisión positiva, respecto de quienes aducen que no fueron asesorados, porque consentir en ello sería otorgar una prerrogativa para aquellos que, habiendo convenido un acto jurídico, deseen desconocer lo Radicación n.° 88923 SCLAJPT-10 V.00 8 que pactaron, contrariando la buena fe y la seriedad contractual.

Señaló que la decisión del demandante fue libre, voluntaria y debidamente informada, como se observaba a f.° 5, ibidem y que, pudiendo haber migrado oportunamente, al RPMPD decidió permanecer en el RAIS; que, además, no era viable aducir la ignorancia de la ley como excusa, por lo que el desconocimiento del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, sobre las características del sub sistema pensional privado, no podría dar lugar a lo pretendido.

Exaltó que, [ ] si al hoy demandante el momento de su traslado le restaban 28 años para cumplir la edad para pensionarse, [ ] no era beneficiario del régimen de transición, ni de ningún tipo de expectativa, solo contaba con aportes de algo más de 6,48 años cotizados, ni aún podía proyectarse una pensión, porque se requiere mínimo 10 [ ] como mínimo, le restaban 966 semanas de cotizaciones, [ ] no se demuestra la existencia de un perjuicio irremediable o el vicio del consentimiento por falta de información. Planteó que se le exigiría un imposible al fondo de pensiones, si se le obligara a presentar una proyección pensional, porque ello implicaría imaginarse los salarios que permitieran establecer el monto de la prestación; que, en su momento, Colmena desconocía los ingresos que reportaría el demandante entre 1994 y 2017; que, por consiguiente, tampoco hubo omisión en ese aspecto.

Aseveró que no era falsa la posibilidad de pensionarse anticipadamente, ni que el monto de la pensión tuviera en Radicación n.° 88923 SCLAJPT-10 V.00 9 cuenta los aportes del afiliado; que eso es lo dispuesto en la ley; que, en consecuencia, no hubo ningún efecto o impacto negativo que no se le hubiere dado a conocer al demandante. Estimó como inquietante o no ajustado a la justicia, el bien general y la solidaridad, que el reclamante pudiera beneficiarse del RPMPD cuando nunca contribuyó al pago de las pensiones de cada vigencia, habiendo sido asesorado al momento de su traslado (acta f.° 196, en relación con CD f.° 193, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por las demandadas, los cuales serán estudiados conjuntamente, pues comparten argumentos de estimación y persiguen igual finalidad.

Radicación n.° 88923 SCLAJPT-10 V.00 10 VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía directa en el sub motivo de infracción directa de los artículos 4°, 5° y 14 del Decreto 656 de 1994, en relación con el 1°, 11, 13 literales b) y e), 31, 90, 91 literal d) y 271 de la Ley 100 de 1993; 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990; 10° y 21 del Decreto 720 de 1994; 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC; 164 y 167 del CGP; 145 del CPTSS; 48, 53 y 83 de la CP.

Plantea que el colegiado contrarió lo expuesto por la Corte, porque habiendo propuesto un problema de información al momento del traslado, debió examinar las condiciones para que se entendiera que el cambio entre regímenes había sido libre y voluntario, sin exigir, como lo hizo, que tuviere expectativas legítimas pensionales o un derecho causado al momento de la migración. Afirma que para verificar el error, bastaba con remitirse a las sentencias CSJ SL12136-2014;

CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, según las cuales, i) la condición impuesta no es necesaria para acceder a la ineficacia del traslado, ii) las AFP tienen la imperativa obligación de ofrecer información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen y, iii) en estos casos, opera la inversión de la carga de la prueba.

Refiere que al caso era aplicable también la decisión Radicación n.° 88923 SCLAJPT-10 V.00 11 CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, porque el deber de información sobre el que allí se diserta, al tenor del Decreto 629 de 1994, fue omitido en el particular; que, además, era falaz el argumento que acogió el Tribunal sobre la efectividad de su vinculación, debido a la permanencia en el RAIS, porque ello no justifica la carencia de los datos necesarios para tomar una decisión acertada.

Sostiene que, con apego a lo adoctrinado por la Corte, era dable destacar, [ ] que siempre ha existo el derecho de los usuarios del sistema de pensiones desde su creación a que se les brinde una información seria, lógica y que no se queden en meras quimeras o en crear todo un velo de engaños que van contra el consentimiento y autonomía de la persona y ante todo que ese engaño vaya contra la “dignidad de la persona”.

Explica que al tenor de los artículos 63 y 1604 del CC y 83 de la CP, le correspondía a las AFP demandadas acreditar que habían desarrollado toda una labor en la materialización del consentimiento informado para que pudiera conocer las implicaciones de su traslado; que, al respecto, jurisprudencialmente se ha comprendido, que al asegurar que no se recibió la información debida, se ofrece una negación indefinida, que debía ser desvirtuada por la contraparte.

Aduce que el Tribunal desconoció el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, sobre el respeto por los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos del afiliado; así como los literales b) y e) del artículo 13 ibidem y se equivocó al considerar que era suficiente para tener por Radicación n.° 88923 SCLAJPT-10 V.00 12 eficaz su traslado, la suscripción del formulario, porque la doctrina vigente, de la forma en que lo expusieron magistrado disidente en la segunda decisión y el primer juez es diferente a la acogida (demanda de casación, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Afirma que el Tribunal infringió la ley por la senda indirecta como consecuencia del «ERROR MANIFIESTO DE HECHO EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL APORTADA CON LA DEMANDA» Señala que el colegiado se equivocó al considerar, lo siguiente: [ ] a cargo de los fondos de pensiones, relativas al deber de información para con sus afiliados, se limita se suple con la propia declaración del demandante en el interrogatorio de parte que indica que fue asesorado, y en el interrogatorio también indica que le fue informado que podía cambiarse de régimen y por descuido no lo hizo, por demás expresa que su suscripción fue asesorada, folios 4 y 5, en ese orden de ideas desde el punto de vista de esta sala de decisión no todos o mayoritaria, no todos los asuntos referidos a ineficacia de traslado deben decidirse de forma positiva a quien a indicar simplemente, no fui informa consentir en ellos prácticamente, otorgar una patente de corso a quien ha convenido en un acto jurídico, le sea suficiente indicar que no fue informado para que con ello pierda efecto lo que ha sido por él acordado.

Explica que a folios 4, 5 y 164 del cuaderno del juzgado aparece el documento de traslado en que hizo constar que realizó libre, voluntaria y sin presiones su vinculación al RAIS; que de esa prueba el colegiado infirió la validez de su asentimiento, pero pasó por alto que lo que se esgrimió desde la demanda, en el hecho séptimo, es que esa afirmación no Radicación n.° 88923 SCLAJPT-10 V.00 13 era suficiente para demostrar que le fue suministrada información clara y precisa, relacionada con las implicaciones del cambio de situación pensional.

Dice que son tres las circunstancias que el juez de la apelación debió derivar de ese fundamento fáctico: i) que no hubo suministro de datos sobre las consecuencias del traslado; ii) que no se presentó un consentimiento informado y, iii) que, por tanto, era la demandada quien tenía la carga de probar en contra de esas manifestaciones. Argumenta que, así las cosas, la segunda instancia tampoco pudo advertir el cumplimiento del deber extrañado, con su propia declaración, pues «[ ] la prueba idónea para demostrar[lo] [ ] son los documentos que reposen entorno al cambio de fondo»; que sobre el particular son ilustrativas las sentencias CSJ SL4964-2018 y CSJ SL19447-2017; que en la última se precisó, que no es cualquier asesoría la que genera eficacia en la elección del fondo, sino una que permita el ejercicio de la libertad informada.

Recuerda que es la Ley 100 de 1993, la que reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales, pueden presentarse asimetrías de la información y la que contempló unas consecuencias jurídicas determinadas, cuando esos desequilibrios no son solventados, teniendo en cuenta la trascendencia que tiene el acto de afiliación en el derecho pensional; que, según ello, la propia legislación es la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes asignados a la AFP.

Radicación n.° 88923 SCLAJPT-10 V.00 14 Insiste que al tenor del artículo 1604 del CC, la prueba de diligencia y cuidado incumbía a quien debió emplearlo; que, en estos eventos, esa carga no se agota con la presentación de los formularios de vinculación; que es importante acreditar la asesoría suficiente, la que no se satisface con llenar unos espacios vacíos en una pro forma, porque requiere de la entrega de información que corresponda con la realidad.

Apunta que también erró el sentenciador al aseverar que no se demostró un perjuicio irremediable, pues tal no era la corroboración que requería hacer; que, inclusive, era equivocado decir que la prueba de la asesoría se desprendía del interrogatorio de parte, porque a quien le correspondía demostrarla era a las AFP privadas. Reitera que para hacer más ilustrativo el asunto era viable remitirse a las consideraciones del salvamento de voto y a las de la primera decisión (ibidem).

VIII. RÉPLICA Colpensiones argumenta que la acusación, en ambos cargos, comete error en su sustentación, pues el traslado del régimen pensional, estuvo revestido de legalidad y el Tribunal tuvo en consideración la jurisprudencia que era aplicable al caso; que, en efecto, se encontró que los fondos privados brindaron la información clara, amplia, suficiente y oportuna al reclamante, lo cual quedó reflejado en la firma que impuso Radicación n.° 88923 SCLAJPT-10 V.00 15 en su formulario de vinculación, por lo cual su pretensión no podría salir avante.

Aduce que la vinculación válida al RAIS, se verificó en el cumplimiento de la ley vigente, pero también en la ratificación que efectuó al elegir en el 2004, nuevamente, aquel sub sistema pensional; que, en ese estado de cosas, no es cierto que el juez de la alzada no hubiera tenido en consideración el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que tampoco pudo infringir el 271 ibidem, pues no se trabó un conflicto contra su empleador.

Memora que la sentencia atacada también tuvo en consideración circunstancias financieras, que subyacen en la prohibición de trasladarse de régimen cuando le faltaren menos de diez años para cumplir la edad pensional, al tenor de lo explicado en las sentencias CC C1024-2004 y CC C062- 2010 y que, por consiguiente, no podría predicarse un equívoco, en razón a que, a tono con esas normas, propendió por garantizar el principio de sostenibilidad del sistema (oposición Colpensiones, ib).

Porvenir S. A. argumenta que en relación con lo considerado en la sentencia CC C1024-2004, en la que se examinó la constitucionalidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, casar la segunda decisión vulneraría los artículos 243 de la CP, 48 de la Ley 270 de 1996 y el 1° del Acto Legislativo 01 de 2005; que, además, no habría lugar a ello, porque el juez colegiado encontró que la instrucción brindada al impugnante fue adecuada, por cuanto confesó Radicación n.° 88923 SCLAJPT-10 V.00 16 que fue una de carácter individual, lo que además aparece ratificado con el formulario de f.° 5, del expediente.

Denota que el afiliado optó por hacer traslados horizontales ante otras administradoras del RAIS; que ello comporta actos de relacionamiento, que al tenor de lo dicho en las sentencias CSJ SL413-2018 y CSJ SL1008-2021, permiten advertir la verdadera intención del reclamante de encontrarse vinculado a ese sub sistema. Señala que el impugnante también declaró, en contra de su propósito, que supo que debía regresar al RPMPD oportunamente, pero que no lo hizo, por descuido; que esa negligencia no podría tratar de subsanarla alegando en forma falaz, que no recibió ilustración satisfactoria; que, por tanto, era evidente que aquél optó por el RAIS debidamente avisado sobre las consecuencias de su decisión y que no hubo vicios en su consentimiento.

Exalta que la pretendida nulidad o ineficacia no es un mecanismo a través del cual, el afiliado siempre resulte ganador, desconociendo las consecuencias negativas de su determinación, por cuanto ello soslayaría las instrucciones de la Corte Constitucional, inclusive sobre los períodos de carencia o de permanencia en cada uno de los subsistemas.

Refiere que fue de público conocimiento que, en los medios de comunicación orales y escritos más importantes del país, en campañas de amplia difusión, se emitieron las características de los sistemas pensionales, dirigidas Radicación n.° 88923 SCLAJPT-10 V.00 17 especialmente a quienes quisieran regresar al RPMPD (f.° 151 a 152, ibidem), ocasión que el recurrente dejó de pasar desidiosamente.

Denota que tal oportunidad no puede ser percibida como de poca monta, porque en ella se acató lo dispuesto en la Circular n.° 01 de 2004 de la Superintendencia Bancaria de Colombia y, en razón a que, en todo caso, publicaciones como esa constituyen un mecanismo para dar por cierto y entendido una determinada información. Expone que examinar en términos actuales si la determinación tomada en el pasado fue acertada, es irrazonable, a tal punto, que para la época del traslado era imprevisible saber si el sistema de capitalización sufriría cambios significativos.

Manifiesta que no es posible adoptar sentencias con fundamento, exclusivo, en una negación indefinida, menos si la afirmación, según la cual hubo una asesoría deficiente, conlleva es la aceptación de un hecho que podía probar; que ello comporta contrariar el principio general del derecho y de la equidad más elemental, según el cual, nadie puede crear sus propias comprobaciones.

Sostiene que cualquier proyección que hubiere realizado, no coincidiría con la realidad actual, porque para la época de la migración, al recurrente le faltaban cerca de 28 años de vida y 20 de cotizaciones, para acceder a la pensión, por lo que no era probable definir el monto de su Radicación n.° 88923 SCLAJPT-10 V.00 18 prestación y que, en todo caso, según los artículos 112 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994, no podían rechazar las afiliaciones que se realizaran al RAIS.

Precisa que fue después de la Ley 1328 de 2009, el deber de información se transformó en el de asesoría y tan solo a partir de la Ley 1748 de 2014 el de doble asesoría; que, inclusive, era importante tener en cuenta que el afiliado, también tiene obligaciones de ilustración que cumplir, conforme se refirió en el salvamento de voto a la sentencia con radicado 68852 y que, en todo caso, debió declararse la prescripción de la acción. Concreta respecto del primer cargo, que los jueces pueden apartarse válidamente de la jurisprudencia y, que en el marco del artículo 61 del CPTSS, el Tribunal goza de libre apreciación probatoria; que, en ese estado de cosas, en la sentencia recurrida no se advierte un yerro protuberante, pues acertó en la valoración de la confesión y del documento de f.° 5, ibidem.

Agrega en punto del segundo ataque, que este es completamente inestimable, porque carece de proposición jurídica; no cumple ninguno de los requisitos de la vía indirecta, pues ni siquiera refiere defectos fácticos y entremezcla argumentos jurídicos y de hecho (oposición Porvenir, ib). Protección S. A. reitera los argumentos expuestos por Porvenir S. A., refiriendo i) que según la prueba, el señor Niño Radicación n.° 88923 SCLAJPT-10 V.00 19 recibió asesoría idónea para expresar su consentimiento informado; ii) que de ello daba cuenta el formulario de vinculación y su confesión; iii) que su afiliación a otra AFP del régimen privado, debía tenerse como actos de relacionamiento, al tenor de lo esbozado en las sentencias CSJ SL3752-2020 y CSJ SL1008-2021; iv) que no podía accederse a sus pretensiones con base en una simple negativa que no era indefinida; v) que la obligación de suministrar información ha evolucionado en el tiempo y, vi) que el recurrente no hizo esfuerzo alguno por derribar la consideración sobre la falta de vicios del consentimiento.

Agrega que es de la naturaleza humana que después de 23 años de haber tomado una decisión, el impugnante no recordara con exactitud cuál fue la información que se le suministró, pero que, no por ello, podía declararse como nulo su traslado, menos en relación con lo considerado en la sentencia CC C1024-2004 y las comunicaciones escritas que se realizaron en diarios de amplia circulación nacional, que obraban a f.° 151 a 152, ibidem.

Plantea que no hay defecto fáctico protuberante, pues el Tribunal valoró la prueba conforme el artículo 61 del CPTSS; que, para lograr derribar la presunción de legalidad y acierto, la acusación debió confrontar adecuadamente las premisas fácticas de la decisión y que, al respecto, el segundo cargo es inestimable (oposición Protección, ib).

Radicación n.° 88923 SCLAJPT-10 V.00 20 IX. CONSIDERACIONES Advierte la Corporación que asiste razón a las réplicas, en punto de los reparos técnicos que realizan de los cargos, por cuanto, en el primero se denuncia la infracción directa de normas que el Tribunal sí tuvo en consideración, al citar los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; se plantea la vulneración de preceptos procesales al referirse a los artículos 164 y 167 del CGP y 145 del CPTSS, sin aducirlos como medio y, se señala que se omitieron otras disposiciones, sin sustentar la afrenta legal, como ocurre por ejemplo, con los artículos 1°, 11, 31, 90 y 91 de la Ley 100 de 1993; 10° y 21 del Decreto 720 de 1994.

Ahora, en el segundo embate la acusación plantea un cuestionamiento por la senda fáctica, empero no indica las normas que han sido o debido ser fundamento de la sentencia impugnada, no especifica la ocurrencia de defectos de hecho protuberantes, ni de los errores de valoración en que incurrió el sentenciador; además de que propone cuestionamientos de naturaleza jurídica al discernir sobre la idoneidad de la prueba y la carga probatoria.

Sin embargo, encuentra la Corte que esas falencias no son óbice para efectuar el control de legalidad que se pretende, porque, en realidad, los cuestionamientos no critican los fundamentos de hecho de la sentencia, sino las consecuencias jurídicas atribuidas a ello y, en últimas, plantean es una indebida interpretación normativa, al argüir que el Tribunal contrarió la línea jurisprudencial construida Radicación n.° 88923 SCLAJPT-10 V.00 21 respecto del deber de suministrar información clara, precisa y suficiente en el acto de afiliación al régimen pensional, so pena de ineficacia de la vinculación. Así, para definir el asunto, importa aclarar los siguientes aspectos: 1.

De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464- 2019 y CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador Radicación n.° 88923 SCLAJPT-10 V.00 22 a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[ ] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido».

Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]».

Lo anterior trae de suyo, que el afiliado no está en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones.

Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279- Radicación n.° 88923 SCLAJPT-10 V.00 23 2021, en la que se dijo: [ ] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [ ]. 2.

De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426- 2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- 2021 y CSJ SL1465-2021.

Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia. 3. De la carga de la prueba. Radicación n.° 88923 SCLAJPT-10 V.00 24 En lo atinente a la carga de la prueba y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto). Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Radicación n.° 88923 SCLAJPT-10 V.00 25 4. Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [ ] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[ ] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud Radicación n.° 88923 SCLAJPT-10 V.00 26 las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica.

Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964- 2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse Radicación n.° 88923 SCLAJPT-10 V.00 27 satisfecho en debida forma la mentada exigencia».

Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido». 5.

Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en el error que se le adjudica, respecto de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: i) Acudió al instituto de la nulidad del negocio jurídico, al aducir que no había sido acreditado un vicio del consentimiento y que la ignorancia de la ley no servía de excusa, para decidir un conflicto de seguridad social propuesto, relacionado con la eficacia y/o ineficacia del acto de traslado al RAIS, el cual tiene regulación propia y especial. ii) Aseveró que la jurisprudencia construida en torno a Radicación n.° 88923 SCLAJPT-10 V.00 28 la ineficacia del acto de traslado abarca un grupo determinado de afiliados y que, no obstante, el deber de información se predica respecto de todos, su omisión solo generaba ineficacia si no se advertía sobre las consecuencias nocivas de la migración, como por ejemplo, dejar de lado un régimen exceptuado o la consolidación de una expectativa legítima. iii) Estimó que el deber de asesoría se cumplía con la aceptación de haber recibido una asesoría y haber suscrito el formulario de afiliación, sin determinar si alguno de esos dos actos, fue el requerido según los criterios doctrinarios.

Lo último, le llevó a obviar frente a los principios de necesidad y transparencia, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, que para tener por acreditado el cumplimiento del deber de información, es insuficiente haber recibido cualquier tipo de comunicación general, porque con ellas «[ ] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno».

Nótese que la reflexión probatoria del juez de la apelación, la cual no se cuestiona, se circunscribió a referir que el promotor del recurso, conoció de aspectos importantes y legales, como que en el RAIS podía pensionarse con anticipación, pero no escudriñó, como debía, el contenido ni la suficiencia de la información brindada, a fin de determinar si cumplió con los requisitos descritos en los numerales 4.1 y 4.2 de esta decisión. Radicación n.° 88923 SCLAJPT-10 V.00 29 Por tanto, olvidó que el deber en reflexión no se concreta en brindar «cualquier información», sino una «calificada», según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021.

Lo anterior precipita el quiebre de lo decidido, porque contrastado el proveído atacado con el material probatorio, no se constata que las afiliaciones del señor Luis Miguel Niño Lara, del 4 de noviembre de 1994 a Colmena hoy Protección S. A. (f.° 4, ibidem) y del 23 de julio de 2004 a Porvenir S. A. (f.° 5, ib), a las que alude la demanda, hubieren estado precedidas del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia de tales actos.

Así se dice, porque aunque ciertamente, en el interrogatorio de parte, el actor reconoció i) que de su superior jerárquico conoció algunas de las características del RAIS, como que, debido al cambio de la seguridad social ocurrido en 1994, entidades del sector bancario y financiero, pasaban a administrar los ahorros de las personas, con fines pensionales y, ii) que de la asesoría de los funcionarios de la AFP supo que podría pensionarse con una mesada superior y la prestación pasaría a sus beneficiarios en caso de fallecimiento, también exaltó, como resulta evidente, que tomó la decisión de migrar de régimen, en razón a que, únicamente conoció de los excelentes beneficios de aquel subsistema, es decir, sin tener en cuenta, como debía, criterio de comparación alguna con el de prima media.

Radicación n.° 88923 SCLAJPT-10 V.00 30 De otra parte, aunque los formularios de folios 4 y 5 ibidem sí indican, en los términos que lo reflexionó el colegiado, que la vinculación a la AFP había sido libre, espontánea y sin presiones; así como también, que le había precedido una asesoría, ello por sí solo no demuestra que ese acto se hubiere dado en cumplimiento de ese deber, como tampoco lo hacen las comunicaciones en diarios de amplia circulación nacional, cuyo contenido es ilegible.

Reflexiona la Sala lo anterior, pues, se insiste, no hay prueba que dé cuenta que el accionante conoció de las características del RAIS y del RPMPD, de las condiciones en las que recibiría su mesada en uno y otro evento, de las modalidades de prestaciones pensionales y los gastos o costos que acarrearía la administración en ambos sistemas; de manera tal que, sin realizar exigencias distintas o superiores a las que comprometían el ejercicio profesional de la administradora pensional demandada, esto es, exigiendo, únicamente, el cumplimiento del deber de información necesario, no hay prueba en el trámite de su efectivo acatamiento, se imponía declarar la ineficacia de la vinculación. En consecuencia, se casará la segunda decisión, pues el Tribunal incurrió en la trasgresión legal que se le acusa.

Sin costas en el recurso extraordinario, dado su prosperidad. Radicación n.° 88923 SCLAJPT-10 V.00 31 X. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia declaró la nulidad y la ineficacia de los actos de vinculación al régimen de ahorro individual, porque encontró que el primer traslado: i) no cumplía con los requisitos de permanencia al administrado en ese entonces por el ISS; ii) no fue libre y voluntario, por cuanto no hubo asesoría distinta de la plasmada en el formulario de afiliación y ésta no era suficiente y, iii) hubo dolo de las AFP, al haber actuado con negligencia, al tenor del artículo 63 del CC.

Protección S. A. y Porvenir S. A. interpusieron recurso de apelación, refiriendo, la primera, que el demandante no es beneficiario del régimen de transición, por lo que no podría afirmarse que el acto de vinculación al RAIS fue ineficaz; que no se probó el error o el dolo que vician el consentimiento y, que la ineficacia y la nulidad son sanciones jurídicas excluyentes.

La segunda, que el tiempo de permanencia al RPMPD se hallaba cumplido, pues debía computarse desde la afiliación y que no era dable condenar a la devolución de rendimientos, pues los había entregado con el traslado a la última AFP, como tampoco de los gastos de administración, debido a que, ellos se cobraban por mandato legal. Para responder a los tópicos de las apelaciones y a la consulta que se surte en favor de Colpensiones, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el Radicación n.° 88923 SCLAJPT-10 V.00 32 sentido que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS, pues recuérdese que su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en «[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses».

De otra parte, debe insistirse que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentren cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP.

Ahora, valga recordar que como se estableció en la sentencia CSJ SL3349-2021, que el incumplimiento del deber en referencia, ni siquiera se sanea con: i) la «desidia del interesado en indagar por las condiciones y características» de ambos sistemas prestacionales a efectos Radicación n.° 88923 SCLAJPT-10 V.00 33 de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos Así las cosas, aun cuando el demandante realizó otras vinculaciones al RAIS, ello no da al traste con su pretensión, en específico, si se tiene en cuenta, que por virtud del principio de indivisibilidad de la prueba la aceptación que realizó sobre tal circunstancia en el interrogatorio de parte, debe tenerse complementada por la que realizó, según la cual, sus migraciones entre AFP privadas, no obedecieron a una asesoría determinada, sino a que, por cuestiones publicitarias un administrador se mostraba «más fuerte» o «más bonito» que otro.

En ese contexto, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede, se colige que el primer juez atinó al tener por ineficaz el traslado realizado el 4 de noviembre de 1994 a Colmena hoy Protección S. A., aunque no, al declararlo nulo, según lo explicado y, de contera, también acertó, al haber tenido por afectadas con aquella sanción, las vinculaciones posteriores, entre ellas la realizada el 23 de julio de 2004 a Porvenir S. A. y, de nuevo a la primera de esas AFP, en noviembre de 2012, según el documento de folio 171, ibidem, por ser la que detenta las cotizaciones del actor.

Sin embargo, en el grado jurisdiccional y atendiendo los Radicación n.° 88923 SCLAJPT-10 V.00 34 reparos comunes en la apelación de los fondos, se modificará el ordinal primero de la sentencia, para advertir que el traslado al RAIS fue ineficaz y las disposiciones tercera y cuarta, sobre las devoluciones pertinentes. Lo último, porque para lograr, como se explicó en la providencia CSJ SL2877-2020, «[…] el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado», ha de imponerse la devolución de los recursos acumulados en la cuenta individual del afiliado de forma plena y retroactiva.

Lo cual significa que, la AFP que tenga el capital acumulado, deberá reintegrar al régimen de prima media, los recursos que se encuentren en la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos y, a aquella y a las demás que han sido accionadas «[…] los valores que cobraron [ ] a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima».

Así las cosas se dispondrá que Protección S. A. devuelva a Colpensiones lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con sus rendimientos financieros y, a ésta y a Porvenir S. A. que con cargo a sus propios recursos entreguen: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente Radicación n.° 88923 SCLAJPT-10 V.00 35 indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.

Tal pronunciamiento, de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020, a las cuales se remite la Corporación en apoyo de su decisión. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

No es posible declarar la prescripción de la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021).

Por las resultas del proceso, se declaran no probadas las demás excepciones propuestas. Sobre las costas de primer grado, la Sala no haya equívoco alguno. Sin costas de segunda instancia, porque en favor de Colpensiones se analizó el asunto en el grado jurisdiccional de consulta. Radicación n.° 88923 SCLAJPT-10 V.00 36 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecinueve (19) de junio de dos mil diecinueve (2019) en el proceso que instauró LUIS MIGUEL NIÑO LARA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, el seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019), para en su lugar, declarar que los actos de vinculación al régimen de ahorro individual, que realizó LUIS MIGUEL NIÑO LARA a COLMENA hoy PROTECCIÓN S. A. (4 de noviembre de 1994), a PORVENIR S. A. (23 de julio de 2004) y, de nuevo a aquella AFP (31 de diciembre de 2012) son INEFICACES.

SEGUNDO: MODIFICAR los ordinales SEGUNDO y TERCERO, los cuales quedarán así: Radicación n.° 88923 SCLAJPT-10 V.00 37 ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. devuelva a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con sus rendimientos financieros.

ORDENA R a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., devuelvan a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a cargo de sus propios recursos lo recaudado por concepto de: i) gastos de administración, ii) los valores utilizados para seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que el reclamante permaneció en el RAIS.

TERCERO: Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

CUARTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el Radicación n.° 88923 SCLAJPT-10 V.00 38 expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA