SL1568-2019 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62356 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1568-2019 Radicación n.° 62356 Acta 14 Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OYVIN BORELLY VARGAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el dieciséis (16) de agosto de dos mil doce (2012), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES OYVIN BORELLY VARGAS llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, con el fin de que se declarara que cotizó ante el ISS y como funcionario público, un total de 1037 semanas; que es beneficiario del régimen de transición consagrado « en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003».

Que, en consecuencia, se condenara a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, a partir de la causación del derecho o la fecha del retiro del sistema; las mesadas retroactivas y adicionales; los intereses moratorios; la indexación; lo que se probara ultra y extra petita y las costas. Fundamentó sus peticiones, en que cotizó al ISS un total de 766 semanas; que acreditó haber laborado a diferentes entidades del Estado como funcionario público, 233 semanas no cotizadas a dicho instituto; que en la historia laboral se reflejan inconsistencias, pues el empleador Borelly y Cia. S. en C., presenta deuda por no pago en los periodos comprendidos entre «1999/01 al 1999/09», este tiempo en mora supera 38.57 semanas; que nació el 28 de julio de 1945, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de «35 años» y era beneficiario del régimen de transición; que solicitó la pensión de vejez ante el ISS, el 17 de marzo de 2010, por haber cumplido los requisitos para acceder a ella; que se desafilió al sistema el 15 de julio de 2010; que el ISS negó la prestación, mediante Resolución n.° 00014494 de 2010, luego de estudiar su petición con base en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, « el artículo 12 del Decreto 758 de 1990» y 33 de la Ley 100 de 1993, para concluir que no cumplía con la densidad de semanas requeridas para acceder a la pensión en ninguna de esas normas y que en el expediente obra certificado del Ministerio de Transporte, pero en la historia laboral no figura dicho tiempo, por lo que se tuvo en cuenta.

Agregó, que contra el anterior acto administrativo interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, por cuanto los aportes realizados superan el número de semanas señaladas por el ISS, pues tiene un total de 766 más 38.57 en mora, que suman un total de 804.57 semanas; que, además, los tiempos del sector público superan las 237.56 semanas; que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establecía como requisito 1000 semanas en cualquier tiempo y permitía acumular tiempos cotizados en el sector público y privado; que el tiempo aportado supera las 1000 semanas y el ISS solo reconoce 900; que presentó reclamación administrativa el 10 de noviembre de 2010, pero no obtuvo respuesta(f.° 1 a 4, cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó que no era cierto que el accionante reuniera el requisito de semanas cotizadas para acceder a la prestación, pues tenía 766 y no 804.57, como afirmó. Respecto de los demás, dijo que eran ciertos. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de prescripción, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, buena fe y las que se reconocieran de oficio, de conformidad con el artículo 360 de CPC (f.° 97 a 100, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 30 de agosto de 2011 (f.° 164 a 176, cuaderno principal) resolvió:

PRIMERO: CONDENAR, a la entidad demandada, INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar al demandante, señor OYVIN BORELLY VARGAS, […] la pensión por vejez a partir del día 1 de agosto de 2010, en cuantía de un salario mínimo legal, con sus respectivos incrementos legales, más las mesadas legales adicionales a que haya lugar debidamente indexadas, esto es de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ABSOLVER, a la entidad demandada Instituto de Seguros Sociales, de la pretensión impetrada por el actor señor OYVIN BORELLY VARGAS, sobre el reconocimiento y pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior por las razones planteadas en la parte considerativa del presente fallo.

TERCERO: DECLARAR no probadas, de conformidad a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, las excepciones de cobro de lo no debido, falta de causa para demandar y prescripción.

CUARTO: DECLARAR probada la excepción de buena fe impetrada por la demandada.

QUINTO: COSTAS, a cargo de la parte vencida en esta instancia, por secretaría, tásense.

SEXTO: Si no fuere apelada la presente decisión, CONSÚLTESE con el superior funcional. Remítase el expediente a la Sala de Decisión Laboral del H. Tribunal Superior, después de realizadas las anotaciones respectivas (negrilla y subrayado del texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de decisión del 16 de agosto de 2012, resolvió:

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de origen y fecha conocidos dentro del proceso ordinaria laboral promovido por OYVIN BORELLY VARGAS contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, conforme se dijo en las consideraciones.

SEGUNDO: ABSUÉLVASE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas y cada una de las pretensiones impetradas por OYVIN BORELLY VARGAS, tal como se indicó en la parte motiva.

TERCERO: CONDÉNASE al señor OYVIN BORELLY VARGAS, a cancelar la suma de QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS PESOS ($566.700) como agencias en derecho de la segunda instancia. Señala, que en la sentencia de primera instancia se estableció que el demandante era beneficiario del régimen de transición, razón por la cual el derecho se estudiaba con base en lo establecido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, norma bajo la cual, teniendo en cuenta las semanas cotizadas ante el ISS, los periodos sin mora, los periodos laborados en el sector público se completa el número mínimo de semanas de dicha norma, esto es, 1000 semanas cotizadas en toda la vida laboral, razón por la cual acredita el derecho a la pensión de vejez.

Luego de transcribir la citada norma, consideró que para acceder a la prestación reclamada necesita acreditar 1000 semanas de cotización en toda la historia laboral o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad y que dicha cotización debe ser ante la entidad demandada, por tanto, contrario a lo declarado en aquella, para el estudio de la pensión deprecada no se debió tener en cuenta el periodo laborado en el sector público.

Frente a los periodos dejados de cancelar por el empleador y el cobro respectivo, acorde al artículo 24 de la Ley 100 de 1993, se faculta a las entidades administradoras de pensiones a adelantar las acciones pertinentes con el fin de realizar el cobro ejecutivamente de los aportes en mora; que de las historias laborales que obran en el proceso, se desprende que se reporta en el pago de aportes por el periodo de enero de 1998 a septiembre de 1999, pero se observa que por algunos de estos meses se presentan pagos bajo otro empleador, razón por la cual solo tuvo cuenta como periodos sin pago enero y febrero de 1998 y enero a agosto de 1999, para un total de 42.9 semanas.

Concluyó, que con base en las cotizaciones efectuadas a la entidad demandada, incluyendo las semanas en mora, se tendría que, en toda la vida laboral acredita un total de 808.9 semanas de las cuales 371, corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, por lo que bajo la norma analizada no reunía los requisitos mínimos para acceder a la prestación impetrada.

Agregó, que solo existían dos normas que permitían acceder a la pensión de vejez teniendo en cuenta el tiempo laborado en el sector público, la Ley 71 de 1988 y el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003; que la primera requería 20 años de servicio y 60 años para los hombres y que por el tiempo laborado en el sector público, se haya efectuado aportes a alguna caja de previsión social; que el total del periodo laborado en el sector público es de 227 semanas, de las cuales con aportes a alguna caja de previsión social son 101.86; que sumado todo el tiempo válido para efectos de reconocer la prestación, bajo la norma analizada, esto es, el cotizado ante el ISS y al sector público, arroja 910.76 semanas, que equivalen a 17.7 años, por lo tanto, no tiene derecho a la prestación de jubilación por aportes.

Respecto de la segunda norma, esto es, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se desprende que el requisito de las semanas cotizadas se mantiene en 1000, a partir del 1° de enero de 2005, las cuales aumentan en 50 y a partir del año siguiente en 25 semanas anuales, por lo que, con base en la fecha de nacimiento del demandante debía tener un total de 1050 semanas cotizadas para la fecha en que cumplió los 60 años de edad, esto es, el 28 de julio de 2005 o 1175 para el año 2010 fecha de la última cotización, que como el actor cuenta con 809 semanas cotizadas al ISS y como tiempo de servicio público 227, para un total de 1035 semanas, razón por la cual tampoco acreditó el derecho a la pensión con esta norma (f.° 197 a 203, ibídem ).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte (f.° 8, cuaderno de la Corte), […] casar la sentencia por el suscrito acusada, emanada de la Sala laboral del Tribunal Superior de distrito judicial de Barranquilla, con fecha 16 de Agosto (sic) del 2013 y en su lugar, condena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagarle al señor OYVIN BORELL pensión de vejez por aportes, a partir de 12 de octubre de 2009, de conformidad con el art 07 de la Ley 71 de 1988 por ser esta más favorable, por encontrarse en el régimen de transición. Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudia a continuación. CARGO PRIMERO El censor plantea la acusación así (f.° 8 a 10, ibídem ): 1.

Por considerar la sentencia acusada como violatoria por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 33 de la ley 100 de 1993; al establecer que para el año 2005 no contaba con 1050 semanas cotizadas para la fecha en que cumplió los 60 años de edad, esto es, el 28 de Julio de 2005, o 1.175 para el año 2010 fecha de la última cotización. Es de reiterados criterios que los requisitos para la pensión, son determinados por la edad, no por el número de semana con que se cuenta, es decir, si una persona tiene el tope máximo de semanas no queda cubierta con la ley vigente si no con la edad, de tal forma que si el Sr. OYVIN BORELLY, cumplió las 60 años en el año 2005, son las leyes de ese año lo que se le deben aplicarse para la solución de sus derechos o de tal manera que si cumple con la edad en el 2005 debe contar para su pensión 1050 semanas; por lo que sostenemos que si el tribunal hace sus cuentas con 133 semanas del MINISTERIO DE TELECOMUNICACIONES tendría 1050 semanas y podría pensionarse con el artículo 33 de la ley 100 de 1993, pero si por el contario los hace con 125 semanas tendríamos 1047 semanas y no llegaríamos al tope de 1050 semanas.

RÉPLICA Hace una oposición conjunta y considera, que el escrito mediante el cual se sustentó el recurso extraordinario presenta graves e insuperables fallas de técnica que impiden pronunciarse sobre el fondo del mismo; que en alcance de la impugnación no señala que pretendía en sede de instancia, si revocar, modificar o confirmar la sentencia de primer grado; que el confuso cargo está compuesto por dos ataques con diferentes proposiciones jurídicas; que si se partiera de la base de que se trató de un ataque por el sendero jurídico por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en el desarrollo plantea un debate fáctico con relación, si el actor tenía 133 o 125 frente al Ministerio De Telecomunicaciones.

Agregó, que si se tomara el ataque planteado por la vía de los hechos, no cumplió con el deber de enunciar la modalidad de violación, individualizar la prueba, ni incluyó una sola norma sustancial de orden nacional en la proposición jurídica y en la sustentación, trae un debate jurídico sobre la posibilidad de computar determinados periodos de tiempo laborados.

Además, que haciendo caso omiso de los garrafales errores de técnica, el ad quem concluyó que el demandante no cumplió con los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, ya que debía cotizar 1050 semanas, teniendo sólo 1035, situación que intentó destruirse mediante un pobre alegato fáctico de instancia, buscando convertir un recurso extraordinario en una tercera instancia (f.° 21 a 23, ibídem ).

CONSIDERACIONES Es de señalar que, aunque los cargos no están debidamente nombrados como primero y segundo de la lectura del texto completo de la demanda es claro que se plantean dos acusaciones una por vía directa y otra por vía indirecta. Por lo cual en su orden se procede a resolver sobre el primero. En primer lugar, cabe recordar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.

Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer, si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017).

De igual modo, con relación a los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casación, esta Sala en sentencia CSJ SL8626-2014, sostuvo: Sobre las exigencias de forma de la demanda de casación ha dicho esta Corte: […] la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.

Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.

Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). CSJ SL 17 de May. De 2011, rad. 42037. Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del cargo propuesto y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, por las siguientes razones: Este cargo orientado por la vía directa por interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, supone la plena conformidad con los fundamentos fácticos del fallo.

No obstante, para la sustentación de la acusación el censor acude a aspectos estrictamente fácticos, como es la discusión sobre la forma como el Tribunal contabilizó las semanas, si tratan de 125 o 133, lo que lleva indiscutiblemente al terreno probatorio, que no es posible estudiar en un cargo por la vía de puro derecho. Es decir, que hace una mixtura indebida de las vías directa e indirecta, las cuales, son excluyentes por razón de que la primera conlleva a un error jurídico, mientras que la segunda conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado, lo que imposibilita su estudio de fondo.

Sobre el tema, esta Corporación en sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, reiterada en la CSJ SL1826-2018 sostuvo: Importa recordar que a la violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto. El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a transgredir la ley.

A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

Al respecto, la jurisprudencia del trabajo asentó: La primera causal del recurso extraordinario de casación laboral comprende dos formas de infracción legal por el sentenciador: la vía directa y la vía indirecta. En la primera, en cualquiera de sus tres modalidades infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, la violación se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica.

En la segunda, la violación se configura por la defectuosa apreciación que hace el juzgador de los medios de prueba calificados por haberlos ignorado (error de hecho), o cuando da por establecido un hecho con un medio no autorizado y para el cual la ley exige prueba ad-substantiam actus o deja de apreciar una prueba de tal naturaleza debiendo hacerlo (error de derecho).

La violación directa y la indirecta son entonces dos conceptos incompatibles de infracción de la ley, excluyentes entre sí, ya que no es posible que el sentenciador quebrante la ley en forma directa, con total prescindencia de las cuestiones fácticas, y simultáneamente por indebida valoración del material probatorio. La sustentación del cargo se asemeja más a un alegato propio de las instancias, que a una argumentación adecuada y concisa, en la que la censura cumpla con la obligación de demostrar de forma clara y coherente los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión impugnada, propio de un recurso extraordinario de casación, dejando incólumes los fundamentos de la sentencia, porque, se recuerda, el ejercicio argumentativo debe apuntar a la confrontación de la sentencia con la ley.

Por tanto, se desestima la acusación. CARGO SEGUNDO Me permito invocar como causal de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla Sala Tercera de Descongestión Laboral, la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, modificado por el artículo 60 del decreto 528 de 1964, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, concretamente por vía indirecta por error de hecho por falta de apreciación de determinada prueba, La anterior tuvo su origen en los errores de hecho que se enumeran a continuación: 1.Dar por demostrado, sin estarlo, que el recurrente solo contaba con 125.14 semanas y no con 133 como lo certifica el ministerio de telecomunicaciones y lo acepta el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, lo cual se desprende de un contrato de trabajo iniciado el 24 de agosto de 1970 y termino el 28 de marzo de 1973, por lo que con meridiana claridad puede ser demostrado matemáticamente si se realiza las operaciones aritméticas. 1973 - 03 - 28 1970 - 08 - 24 2 años 7meses 4 días- ----------------------------- Para un total de 133.4 semanas Lo anterior permite establecer que existe un error matemático, error de hecho comprobado por el mismo ISS mediante resolución No 14494 del 21 de septiembre de 2010, donde reconoce 1062 días, es decir, 151 semanas, que corresponden entre ellas al MINISTERIO DE TELECOMUNICACIONES, semanas que no fueron objetadas por el ISS, por lo que la suma total de las semanas será: MIN DE TELECOMUNICACIONES- 133 semanas -------125 ALCALDIA DE B/QUILLA------------ 18 semanas ----------18 MIN DE TRANSPORTES---------------..84 semanas ----------84 SEMANAS DEL ISS-------------------- 778 semanas ---------778 SEMANAS EN MORA------------------ 42 semanas ------- -----42 1055 semanas 1047 semanas El error permitiría pasar de 1055 a 1047 semanas lo que hace una diferencia muy alta.

Dar por cierto sin serlo, que los periodos trabajados en el Ministerio de Telecomunicaciones (133) no pueden ser tenidos en cuenta debido a que el Ministerio de Telecomunicaciones no apta caja de Previsión Social. Es de conocimiento general que las entidades Estatales llámese oficiales o públicas podían asumir el pago de Nominador y por ende expedir los bonos pensionales deben ser cancelados por el Ministerio de Hacienda y no se trata de una omisión, sino que era de la ley que las entidades del Estado manejaran su propio Fondo de Seguridad Social.

Si bien el manifiesta que los trabajadores no deben asumir la carga de la omisión de sus empleadores, mal puede asegurar que el tiempo de trabajo en un Ministerio debe perderse debido a que el ente no aporto a una caja de Previsión Social. En repetidas ocasiones ha quedado muy claro que las entidades públicas que no aportaban a las cajas de previsión deben emitir los bonos pensionales que serían redimidos por el Ministerio de Hacienda.

La Sala de Consulta y Servicio Civíl del Consejo de Estado con radicado 11001-03-06-000-2006- 00014-00 (1718) de marzo 9 de 2006, C. P. Enrique José Arboleda Perdomo, en respuesta a la consulta presentada por el Ministro de la Protección Social, en la que se preguntaba "1. Cuál es el régimen de transición aplicable a las personas que a 1° de abril de 1994 cumplían con alguno de los requisitos prescritos en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y se encontraban vinculadas a una entidad de derecho público, como trabajadores oficiales o como empleados públicos cuando para acreditar el tiempo de servicios o de cotizaciones, acumulan tiempos laborados para empleadores públicos y tiempos aportados al Instituto de Seguros Sociales, 2, Pueden sumarse para efecto de establecer el cumplimiento del requisito 'tiempo de servicios en el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, los tiempos de aportes aI ISS?" La mencionada Sala del Consejo de Estado concluyó (no está en negrillas en el texto original): […] pero en la hipótesis consultada, esto es que requiera acumular aportes, se le negaría la posibilidad de pensionarse si se desconoce la Ley 71 de 1988 como el régimen pensional aplicable por necesitar la suma de su vinculación pública y privada.

Con la vigencia de la Ley 100 de 1993, la ley 71 de 1988 se torna en el régimen anterior' aplicable a la persona de la hipótesis de la consulta, pues precisamente la finalidad del régimen de transición es preservar, bajo el principio de favorabilidad, las condiciones de edad, tiempo y monto de la pensión, bajo las cuales esa persona hubiera adquirido el derecho a la pensión; de lo contrario, esa persona quedaría sujeta al régimen general de la ley 100, o sólo al régimen público o sólo al régimen del ISS, y ello implicaría que o no se podría pensionar o que, tratándose del ISS, el derecho a la pensión se reduciría al pago de una indemnización compensatoria, eventos que carecen de soporte constitucional y legal precisamente en virtud del régimen de la Ley 71 de 1988.

Desconocer que la Ley 71 de 1988 contiene uno de los regímenes pensionales 'anteriores' a la ley 100, Y en particular el que resuelve la hipótesis descrita en la consulta, sería absurdo, como lo indica la misma solicitud de concepto del Sr. Ministro, y también sería violatorio de los principios constitucionales que rigen las condiciones del trabajo, en especial los referentes a la igualdad, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y la favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las normas que regulan el tema laboral, los cuales adquieren mayor relevancia para los destinatarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues el pilar de esa transición es precisamente la conservación del régimen pensional derivado de su vida laboral.

CONSIDERACIONES La Sala advierte que si bien es cierto, la presente demanda de casación no es propiamente un modelo a seguir, al analizarla en su contexto, es posible deducir la controversia que plantea la censura en este cargo y aunque, como lo evidencia la oposición no señala el concepto de violación dada la vía escogida es posible entender que se trata de una aplicación indebida de la norma; así mismo, a pesar que no lo dice expresamente en la proposición jurídica del desarrollo de la acusación se puede colegir que la norma sustancial que considerada violada es el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, frente a las pruebas si las individualizó y de los argumentos expuestos es posible extraer la inconformidad que plantea desde el punto de vista fáctico, como se pasa a estudiar.

El casacionista asevera que el Tribunal se equivocó al contabilizar las semanas de cotización por el tiempo laborado al Ministerio de Comunicaciones, al incurrir en error de hecho, por falta de apreciación de la «Resolución 14494 del 21de septiembre de 2010, donde se reconocen 1062 días, es decir, 151 semanas, que corresponden, entre ellas al MINISTERIO DE TELECOMUNICACIONES, semanas que no fueron objetadas por el ISS…» que no se trataban de 125.14 sino de 133.4 como lo certificó ese Ministerio y que, además, los periodos trabajados en en dicha entidad no podían ser tenidos en cuenta debido a que no aporta a ninguna caja.

En este orden de ideas, revisada la Resolución n.° 00014494 del 21 de septiembre de 2010, expedida por el Instituto de Seguros Sociales, que obra a folio 5 del cuaderno principal, se lee: «que el total de tiempo acreditado como funcionario público no cotizado al ISS suma 1062 días, equivalentes a 2 años, 11 meses y 12 días » y, más adelante, cuando estudia la prestación con fundamento en la «Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003» concluyó que « el solicitante no cumple con el requisito del tiempo, por cuanto a la fecha acredita 900 semanas»; ahora bien, si se examina cuáles fueron las entidades públicas donde laboró el actor y que no efectuaron cotizaciones al ISS, se encuentran los siguientes periodos: Ministerio de Comunicaciones del 24 de agosto de 1970 al 28 de marzo de 1978 y Alcaldía de Barranquilla del 24 de septiembre de 1974 al 30 de enero de 1975; que sumados estos periodos equivalen al tiempo reconocido por el ISS, en la citada resolución. De donde se desprende que, en efecto, el lapso que el ISS reconoce sin objeción alguna como servidor público, incluye el laborado al Ministerio de Telecomunicaciones que corresponde a 133. 42, semanas, por ende, resulta evidente que el Tribunal se equivocó cuando señala: «… por último el periodo laborado de 1970 a 1973 en el Ministerio de Comunicaciones arroja un total de 125.14 semanas, pero se certifica que no se realizan aportes a ninguna caja de previsión social, razón por la cual no podrá ser tenido en cuenta para efectos de estudiar la pensión bajo esta normatividad … » pues la validez de dicho tiempo no se encontraba en discusión y efectuada la sumatoria arroja un total 133. 42 semanas, como ya se mencionó y no de 125.14, como lo afirma el ad quem.

Máxime, cuando debe recordar la Sala que la orientación jurisprudencial conforme a la cual la pensión de jubilación del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, únicamente se causa cuando los tiempos de servicio hayan sido materia de aportes, fue superada mediante sentencia CSJ SL4457-2014, reiterada, entre otras, en la CSJ SL 6297-2014, CSJ SL15524-2015, CSJ SL1586-2015, CSJ SL16081-2015, CSJ SL5987-2016, CSJ SL10453-2016 y recientemente en la CSJ SL18427-2017, conforme al actual criterio se debe tener en cuenta el tiempo público, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social, donde se expuso: […] el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.

Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que, al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política […].

En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Por tanto, erró el juzgador de segunda instancia al considerar que no era procedente la sumatoria del tiempo servido al Ministerio Telecomunicaciones, debidamente reconocido por la demandada en el acto administrativo que resolvió la solicitud de pensión, ello para efectos de acceder a la pensión de jubilación por aportes, prevista en la Ley 71 de 1988, por ser beneficiario del régimen de transición. En consecuencia, el cargo es próspero y se habrá de casar la sentencia impugnada.

No se condena en costas en el recurso extraordinario. SEDE DE INSTANCIA Además de las consideraciones esgrimidas al desatarse el recurso de casación, conviene en sede de instancia agregar lo siguiente: El actor en la demanda inicial solicita que se declare que cotizó ante el ISS y como funcionario público, un total de 1037 semanas; que es beneficiario del régimen de transición; que se condenara a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, a partir de la causación del derecho o la fecha del retiro del sistema; las mesadas retroactivas y adicionales; los intereses moratorios; la indexación; lo que se probara ultra y extra petita y las costas.

El Juzgado de conocimiento en primera instancia condenó al ISS a pagar la pensión de vejez, a partir del 1° de agosto de 2010, en cuantía de un salario mínimo, con sus respectivos incrementos legales más las mesadas legales adicionales a que haya lugar, debidamente indexadas, lo anterior, con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Así mismo, absolvió respecto del pago de los intereses moratorios deprecados.

La parte demandada interpuso recurso de apelación, manifestó que no está de acuerdo con la decisión, toda vez que la actora no reúne la totalidad de los requisitos establecidos en la ley para acceder a la pensión de vejez; que la norma que permite la sumatoria de tiempos trabajados en el sector público y en el sector privado es la Ley 71 de 1988 y atendiendo a los requisitos exigidos« en el artículo 8º» de dicha norma el actor no reúne la totalidad de estos, por otro lado, si se atiende a lo señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta lo preceptuado en el Acuerdo 049 de 1990, si bien es cierto cumple con la edad, no así con las semanas cotizadas válidamente, ya que solo acredita 766, por cuanto las relacionadas al empleador BORELLY Y CIA S. EN C., no se pueden tener en cuenta, ya que presenta periodos en mora, los cuales de acuerdo al « artículo 22» son obligaciones del empleador.

Planteadas, así las cosas, no está en discusión que el actor era beneficiario del régimen de transición, razón por la cual en primera instancia se estudio su situación pensional a la luz del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; no obstante, en reiterados pronunciamientos, entre otros, en la sentencia CSJ SL-517-2018, esta Corporación ha sostenido que para efectos de la pensión de vejez con fundamento en el citado acuerdo, no es viable la sumatoria de tiempos públicos sin aportar al Instituto con las cotizaciones a esa entidad.

En esa oportunidad se remitió la Sala, a la sentencia CSJ SL16104 - 2014, en los siguientes términos: En sentencia SL16104-2014, del 5 de noviembre de 2014 (Radicación 44901), así se recordó tal postura jurisprudencial: ‘Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

De donde se colige que se equivocó el juzgador de primera instancia al determinar el derecho a la pensión de vejez de la parte actora con base en esta norma, pues no era posible la sumatoria de tiempos públicos no aportados al ISS con las cotizaciones efectuadas a dicho instituto. Por tanto, está claro que al ser el demandante beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no cumplir con los requisitos de pensión de vejez establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Sin embargo, no puede pasarse por alto que al actor también lo cobija lo regulado para la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988 en su artículo 7º, que dispone que debe acreditar sesenta (60) años de edad por ser hombre y un mínimo de veinte (20) años de aportes, sufragados en cualquier tiempo, acumulados en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces y en el seguro social.

En el examine, el convocante cumplió la edad requerida, el 28 de julio de 2005, en tanto que nació el mismo día y mes del año 1945, según consta a f.º 5 y 34 del cuaderno del principal y alcanzó el tiempo de aportes exigido, toda vez que cotizó, hasta el 31 de mayo de 2010, un total de 1048.7 semanas entre el sector público y privado, equivalentes a 20.3 años, según se colige de la Resolución n.°00014494 del 21 de septiembre de 2010 (f.°5, ibídem ), los certificados de periodos de vinculación para pensiones y bonos pensionales expedidos por el Ministerio de Transporte Intra-(f.° 15, ibídem ), Alcaldía de Barranquilla (f.°, 18 ibídem ), Ministerio de Comunicaciones (f.° 21, ibídem ); así como, el reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por el ISS (f. 26, 61 a 68, 104 a 111 ibídem ).

Sin que le asista razón al recurrente con relación a que el demandante no cumplió con la densidad semanas requeridas, ya que no se pueden tener en cuenta las cotizadas por el empleador Borelly Cia S en C., porque presenta deuda en el pago de esas cotizaciones, pues tratándose de la mora del empleador en el pago de los aportes y la viabilidad de tenerlos en cuenta para el reconocimiento de la prestación, a fin de consolidar el número de semanas requeridas para satisfacer los requerimientos del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, resulta pertinente destacar el criterio imperante, reiterado en sentencia CSJ SL069-2018, en los siguientes términos: […] cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios”.

En este orden, encuentra la Sala que es procedente tener en cuenta las semanas que adeudaba el empleador Borelly Cia S en C al sistema de seguridad social, máxime cuando en este caso no se evidencia gestión alguna por parte del ISS, para obtener el recaudo de lo adeudado. Al respecto, en sentencia CSJ SL1363-2018, se expuso: Desde la sentencia CSJ SL 22, jul, 2008, rad. 34270, esta Sala de la Corte varió su jurisprudencia respecto a los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Es por ello que a partir de la referida providencia, la Corte estableció que cuando se presente dicha situación, y esto necesariamente impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la respectiva administradora en el deber legal que tiene del cobro, es a ésta última a la que le incumbe el pago de las mismas, a los afiliados o a sus beneficiarios.

También hizo expresa precisión la Corte, para el caso concreto de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que, si estos han cumplido cabalmente con el deber que les asiste frente a la seguridad social, de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que, antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber específico del cobro (CSJ SL1363-2018).

No obstante, es preciso aclarar que, aunque de las historias laborales se reporta mora en el pago de aportes por el periodo enero de 1998 a septiembre 1999, por el empleador Borelly Cia. S en C; también se observa que algunos de estos meses presentan pagos por otro patrono, razón por la cual solo se tienen como periodos en mora enero a febrero de 1998 y enero a septiembre de1999.

Para ilustrar los periodos laborados en el sector público y el de mora patronal que se adicionan a las 766 semanas cotizadas acreditadas por ISS, en el reporte de semanas cotizadas y en la Resolución n.°00014494 de 2010, se relacionan en el siguiente cuadro: EMPLEADOR PERIODO SEMANAS MINISTERIO DE COMUNICACIONES 1970-08-24 / 1973 03-28 133,42 INTRA 1973-02-05 / 1974-09-24 84,14 ALCALDÍA DE BARRANQUILLA 1974-09-24 / 1975-01-30 18 Borelly Cia Sen C enero a febrero de 1998 y enero a septiembre de 1999 47.14 TOTAL 282.7 Lo dicho significa que el señor OYVIN BORELLY VARGAS superó los condicionamientos legales para acceder a la pensión deprecada, pues acreditó un mínimo de veinte (20) años de aportes, en tanto, que sumadas las 282.7 semanas a las 766 reportadas por el ISS, cotizó un total de 1048.7 semanas, entre el sector público y privado, equivalentes a 20.3 años, así como también alcanzó la edad requerida de 60 años.

En ese orden, teniendo en cuenta su condición de beneficiario del régimen de transición y que al 1º de abril de 1994, le faltaban más de diez (10) años para consolidar su derecho pensional, con el propósito de establecer el ingreso base de liquidación, tendría que recurrirse a las previsiones del artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, como se observa que el actor siempre cotizó sobre el salario mínimo legal vigente, no hay lugar a establecer ingreso base de liquidación alguno, pues su primera mesada pensional y las subsiguientes serán equivalentes a aquel, que para el 1° de junio 2010, equivalía a $515.000,oo, pues a partir de dicha data empieza el disfrute del derecho, teniendo en cuenta que la última cotización registrada al sistema se dio el 31 de mayo de 2010.

No hay lugar a los intereses moratorios, pues no se trata de una pensión reconocida al amparo integral de la Ley 100 de 1993, como lo ha sostenido reiteradamente la Sala en innumerables oportunidades, entre otras, en las sentencias CSJ SL6297-2014, CSJ SL13076-2014 y CSJ SL4523-2015. En relación con la excepción de prescripción, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, el término extintivo, de acuerdo con el artículo 151 del CPTSS, deberá contarse a partir de la fecha de notificación del acto administrativo que negó la pensión (CSJ SL12148-2014), esto es, la calenda de la notificación de la primera resolución que expidió el ISS el 2 de noviembre de 2010 (f.º 5 a 7 vto, cuaderno principal).

Por tanto, en este caso no operó la prescripción, pues el accionante presentó la demanda el 26 de enero de 2011 (f.º 4, ibidem ) y el respectivo auto admisorio se notificó dentro del término del año siguiente (f.º 95, ibídem ). De este modo, se declarará no probada dicha excepción. Las demás excepciones quedan implícitamente resueltas con los razonamientos ya expuestos.

En virtud de las consideraciones precedentes se modificará el numeral primero de la sentencia del a quo y, en su lugar, se dispondrá el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, consagrada en la Ley 71 de 1988, a partir del 1° de junio de 2010, en cuantía inicial de $515.000, junto con las mesadas adicionales, por ser el monto inferior a tres salarios mínimos mensuales legales vigentes y reajustes para los años siguientes.

Asimismo, se condenará, en el sentido de ordenar el cancelar el retroactivo pensional causado, desde el 1° de junio de 2010 hasta la data efectiva de su pago; suma que se deberá indexar, conforme al IPC certificado por el DANE y teniendo en cuenta la fórmula empleada por la Corporación, como se señala a continuación: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Ingreso base de cotización IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad de la fecha de causación de la pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad para cada ingreso base de cotización. Además, se autorizará a la entidad de seguridad social demandada para que de dicho valor, efectúe los descuentos de los aportes por salud.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el dieciséis (16) de agosto de dos mil doce (2012), dentro del proceso ordinario laboral seguido por OYVIN BORELLY VARGAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. En sede instancia, se dispone:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la decisión proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla el 30 de marzo de 2011, el cual quedara así:

PRIMERO: CONDENAR al ISS hoy COLPENSIONES al reconocimiento y pago, al demandante OYVIN BORELLY VARGAS, de la pensión de jubilación por aportes, consagrada en la Ley 71 de 1988, a partir del 1° de junio de 2010, en cuantía inicial de $515.000, junto con las mesadas adicionales, por ser el monto inferior a tres salarios mínimos mensuales legales vigentes y reajustes para los años siguientes.

Asimismo, se CONDENA a cancelar el retroactivo pensional causado, desde el 1° de junio de 2010 hasta la data efectiva de su pago; suma que se deberá indexar, conforme al IPC certificado por el DANE y teniendo en cuenta la fórmula empleada por la Corporación, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva. Se AUTORIZA a la entidad de seguridad social demandada a descontar del retroactivo pensional que pague al señor OYVIN BORELLY VARGAS, las sumas que, por concepto de aportes al sistema general de seguridad social en salud, esté en la obligación de trasladar a la EPS a la que se encuentre afiliado o a la que el demandante elija.

SEGUNDO: En lo demás, se CONFIRMA, pero por las razones expuestas en la presente providencia.

TERCERO: Costas como se dijo en la parte considerativa. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 25 SCLAJPT-10 V.00