CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación 48488 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1568-2018 Radicación n.° 48488 Acta 13 Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ELIZABETH TABORDA MUÑOZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Cali, el 14 de mayo de 2010, dentro del proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Elizabeth Taborda Muñoz, llamó a juicio al instituto demandado, para que se le condenara a « reintegrarla al mismo cargo o a otro de igual categoría en las mismas condiciones de empleo que gozaba a la fecha del despido »; que se le pagaran salarios y prestaciones legales y convencionales dejadas de percibir desde el despido hasta el reintegro, con los correspondientes incrementos legales y convencionales; corrección monetaria, indexación, la indemnización moratoria consagrada en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 « por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, salarios e indemnizaciones », y las costas del proceso.

Subsidiariamente solicitó se condenara al demandado a pagarle indemnización por despido injusto legal o convencional; cesantías, intereses a las cesantías, las primas de servicio; vacaciones causadas; los incrementos al salario establecidos en la ley y las convenciones colectiva de trabajo suscritas durante la relación laboral, los perjuicios; la indemnización moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por no consignación de las cesantías en los « fondos de pensiones y cesantías »; trabajo en dominicales y festivos; el reintegro del 6% deducido mensualmente de su nómina por todo el tiempo de servicios por concepto de retención en la fuente, los aportes a la entidad de previsión social a la que estaba afiliada; los riesgos de invalidez, vejez y « sobrevivientes »; las prestaciones sociales legales y convencionales, indexación o corrección monetaria de los salarios y prestaciones insolutas.

En respaldo de sus pedimentos, afirmó que laboró al servicio del ISS – Seccional Valle del Cauca, desde el 30 de diciembre de 1994 hasta el 30 de noviembre de 2003, en el cargo de Auxiliar de Servicios Administrativos (auxiliar de oficina) en la Clínica Rafael Uribe Uribe de Cali; que cumplía una jornada de trabajo de lunes a domingo, en turnos de 6 y 12 horas de 7 a.m. a 1:00 p.m. y de 7:00 a.m. a 7:00 p.m., « según la programación determinada por el empleador», que el demandado, desde el 30 de diciembre de 1994 hasta el 30 de noviembre de 2003, « le hizo suscribir contratos de prestación de servicios personales, en forma ininterrumpida estando bajo las órdenes del empleador »; que el 30 de noviembre de 2003, el ISS, Seccional del Valle, la desvinculó del servicio sin previo aviso y sin causa justificada; que por las funciones ejercidas y el carácter de empresa industrial y comercial del ente accionado, era trabajadora oficial a la fecha de terminación unilateral del contrato de trabajo; que el ISS, no le canceló durante todo el tiempo de servicios, los valores correspondientes a los conceptos salariales, prestacionales legales y extraconvencionales e indemnizatorios reclamados; que el ISS y su sindicato, suscribieron convenciones colectivas de trabajo aplicables a todos los trabajadores oficiales, « ya sea por afiliación al gremio, o por SINTRASEGURIDAD SOCIAL, el Sindicato mayoritario en el ISS»; y, que el instrumento convencional vigente al momento del despido, establece la acción de reintegro, «en tanto no produce efecto alguno la terminación unilateral del contrato de trabajo que se haga pretermitiendo el procedimiento establecido en la norma convencional» (f.° 1 a 3 cuad. ppal).

El demandado, al contestar, se opuso al éxito de todas las pretensiones. Aceptó que las partes suscribieron contratos de prestación de servicios, regidos por la Ley 80 de 1993 y el cargo desempeñado por la actora, negó que el cumplimiento de horario de trabajo y de órdenes o que existiera subordinación y que debía cumplir con el objeto del contrato y los parámetros establecidos para este tipo de contrataciones; que no era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, en virtud de que en la cláusula sexta de los contratos que suscribieron, se excluyó la relación laboral.

Propuso como excepciones de mérito, las que denominó carácter de contratista de la demandante, carencia del derecho reclamado; cobro de lo no debido; prescripción; presunción de legalidad de los actos administrativos; imposibilidad de disponer de patrimonio como coadministradores por fuera de ley; principio de dirección regulación y control estatal de los servidores públicos; principio de unilateralidad del Estado en el cumplimiento del objeto contractual; contrato de prestación de servicios, ausencia de relación laboral; ausencia absoluta de relación laboral y prestaciones sociales en contratos estatales; ausencia de subordinación y dependencia en los contratos estatales de la Ley 80; pago, mala fe de la demandante; ausencia de vicios en el consentimiento; existencia de pruebas ciertas que desvirtúan la presunción del artículo 24 del CST; buena fe; y, las « declarables de oficio » (f.° 98 a 106 cuaderno de instancias).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 11 de septiembre de 2009 (f.° 531 a 551 cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: Declarar que entre la actora ELIZABETH TABORDA MUÑOZ identificada con la cédula de ciudadanía No. 31.996.055 de Cali y el demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, existió un contrato de trabajo el cual transcurrió entre el 30 de diciembre de 1994 y el 30 de noviembre de 2003.

SEGUNDO: Declarar probada parcialmente la excepción de PRESCRIPCION de las pretensiones con anterioridad al 29 de junio de 2003 y no probadas las demás excepciones.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, representado legalmente por (…) o quien haga sus veces, a pagar a favor de la señora ELIZABETH TABORDA MUÑOZ, de condiciones civiles acreditadas en juicio, una vez ejecutoriada esta providencia, las siguientes sumas de dinero por estos conceptos: a. $ 2.315.800,oo cesantías b. $ 1.304.761,00 prima de servicios c. $ 2.315.000,00 prima de navidad d. $ 1.171.668,00 vacaciones.

Sumas que deberán ser indexadas conforme a la tabla actualizada del Índice de Precios del Consumidor expedida por el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICAS -DANE-, a partir del momento en que se terminó la relación laboral y hasta el momento de efectuar el pago por parte de la entidad demandada, conforme quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR al INSTITUT0 DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA a efectuar los aportes por pensión de la actora ELIZABETH TABORDA MUÑOZ, por el periodo comprendido entre el 30 de diciembre de 1994 hasta el 30 de noviembre de 2003, en el fondo de cesantías que la actora escoja, para lo cual se le concederá un término de cinco días hábiles para que informe al ISS, el fondo escogido.

Y que si vencido el término no ha indicado cual ha sido el fondo de pensiones escogido, lo deberá escoger la demandada y efectuar los aportes pensionales.

QUINTO: ABSOLVER al demandado de las demás pretensiones formuladas en su contra.

SEXTO: Condenar en costas al demandado. Por secretaría liquídense. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Laboral de Descongestión del Distrito Judicial de Cali, en sentencia dictada el 14 de mayo de 2010, modificó la decisión del a quo « en el sentido de adicionar que se absuelve al demandado de la sanción a que se refiere el artículo 1º., parágrafo 2 del Decreto 797 de 1949, conforme se explicó en la parte motiva », confirmó en todo lo demás y se abstuvo de gravar en costas en esa instancia (f.° 19 a 27cuaderno del Tribunal).

El ad quem circunscribió los problemas jurídicos a resolver en tres aspectos: i) si la demandante era beneficiaria del convenio colectivo de trabajo suscrita entre el demandado y su sindicato; ii) si el término de prescripción de las acreencias laborales debe contabilizarse a partir de la sentencia que declara el derecho; iii) si la actividad desarrollada por la actora mediante contrato de prestación de servicios se rigió por la Ley 80 de 1993; y, iv) la procedencia en la reducción o exoneración de las costas impuestas al demandado, en consideración de la prosperidad parcial de la excepción de prescripción. Comenzó por pronunciarse respecto de la condición de beneficiaria de la demandante del acuerdo extralegal suscrito por el accionado y su Sindicato.

Invocó el artículo 3 de un texto convencional y señaló que este precepto « se da de conformidad con los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 » y reprodujo el 39 ibidem, para razonar que, no basta la manifestación de voluntad del trabajador oficial de acogerse a las prerrogativas y beneficios colectivos, sino que en todo caso, debía « pagar una suma equivalente al de la cuota ordinaria con que contribuyen los afiliados al sindicato », lo que adujo, no se había acreditado en el proceso, consideración que apoyó en anterior pronunciamiento de esa misma Corporación y en sentencia de la Sala Laboral de esta Corte, CSJ SL, 24 nov. 2009, rad. 37601, « decidiendo no aplicar las normas convencionales invocadas ».

Sin embargo, sostuvo que a pesar de que la actora no cumplió con la referida exigencia normativa para hacerse beneficiaria del convenio extralegal, tal circunstancia obedeció a la forma irregular en que fue vinculada, y con fundamento en los artículos 13 y 39 de la Constitución Política y el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, afirmó que se imponía la protección de los derechos mínimos e irrenunciables de la ex trabajadora en virtud de la clase de vínculo que se dio entre las partes y tenerla como beneficiaria de los acuerdos extralegales suscritos entre el ISS y su organización sindical de trabajadores, « debiendo mudar la posición adoptada por esta Sala, cuando frente a casos como el aquí planteado exigió la acreditación del pago de las cuotas ordinarias de afiliación ».

Dilucidado lo anterior y verificado que la demandante había sido trasladada « a la nueva entidad » creada en virtud de la escisión ordena mediante Decreto 1750 de 2003 posterior al 30 de junio del mismo año y la fecha en que efectuó la reclamación administrativa -26 de junio de 2006-, refirió que la acción de reintegro se encontraba afectada por el fenómeno de la prescripción y además, que la demanda que había dado origen al presente proceso, se instauró el 6 de diciembre de 2006.

Avaló la decisión del juez de primer grado en cuanto absolvió al demandado de la indemnización por despido injusto, ya que estaba acreditado que la actora continuó con el vínculo, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003, por organización y reestructuración de los órganos descentralizados, pasó a integrar la planta de personal de la « ESE ANTONIO NARIÑO ».

En cuanto a la revocatoria de la prescripción parcial solicitada por la accionante, por estimar que esta debe operar a partir de la sentencia que declaró los derechos a su favor, transcribió el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 relativo al término prescriptivo de tres años para las acciones que emanan de los derechos allí consagrados e indicó que dicha norma « resulta de obviedad suma », sin que se pueda hacer interpretación distinta de su tener literal.

En relación con la sanción del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, modificada por el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945 y la moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aseguró respecto de la primera, que de acuerdo a lo expresado por el demandado, la vinculación de la actora fue como contratista independiente, con autonomía y sin subordinación, con la convicción de que dicha relación estuvo regida por la Ley 80 de 1993, la que « no se muestra defraudatoria de los intereses de la demandante, en especial cuando ésta con silencio en el decurso de la contratación, corroboró la convicción del amparo legislativo, que en este proceso se resquebraja al determinar que los términos reales de la ejecución evidencian una relación laboral», que no se acreditó «la mala fe» y en atención a que el a quo no se pronunció sobre esta pretensión, estimó adicionar la sentencia apelada para absolver al accionado.

Sobre la segunda sanción deprecada –artículo 99 de la Ley 50 de 1990-, puntualizó que por no existir finalización del contrato con el ISS, habida cuenta que la actora continuó el vínculo con la ESE ANTONIO NARIÑO, hasta el 30 de noviembre de 2003, ente que no fue demandado y que además por tratarse de trabajador oficial no había lugar al pago de la citada sanción, razonamiento que apoyó con sentencias de la Sala Laboral de esta Corte, de las cuales solo mencionó sus radicados 27277 y 25746.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, que modificó la del a quo, y en sede de instancia, (…) se revoque el numeral 4 de la sentencia de primera instancia, y en su lugar se condene a la entidad demandada a pagar al demandante los valores correspondientes a la INDEMNIZACIÓN MORATORIA, tal como se solicitó en el numeral 4 de las peticiones principales de la demanda, y se provea en costas como en derecho corresponde (…).

Con tal propósito formula un « PRIMER CARGO », por la causal primera, que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en el concepto de interpretación errónea del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, « respecto de la ley (sic) 80 de 1993 ». Para sustentarlo, transcribió parcialmente la sentencia del Tribunal y el texto de la norma acusada como infringida y sostiene que a pesar de haberla citado el Colegiado y ser esta la aplicable al caso debatido, « le da un sentido equivocado, como es pensar que la entidad demandada tenía el convencimiento de que la relación laboral con el (sic) demandante, estaba regida por la ley (sic) 80 de 1993 y en consecuencia no se generaban las prestaciones sociales » y de otra, que no hubo reclamación alguna por la accionante durante la vigencia de la relación laboral, y que bajo este presupuesto, no está obligada a responder por la indemnización moratoria.

Asevera que lo manifestado por el juez plural, no corresponde al verdadero sentido de la norma en cita, (…) porque al ser vencido en un juicio y establecerse que hubo una verdadera relación laboral regida por un contrato de trabajo, esta debe responder por todas las consecuencias legales del mismo. De no ser este el verdadero sentido de la norma trascrita, y pensar –‘que no se acreditó la mala fe’ que estaba regida por la ley (sic) 80 de 1993, sería como establecer una especie de presunción fundada en la subjetividad, de que se creyó, tuvo el deseo o convencimiento que era esa relación laboral y no la del contrato de trabajo.

Reitera que el Tribunal le otorgó a esta disposición legal, « un recortado alcance y sentido » y asevera que el correcto, es que después de un juicio laboral « con todas las garantías legales y constitucionales», es pagar las consecuencias de la declaración de existencia del contrato de trabajo, como lo enseña la norma, en lo atinente a la moratoria por el no pago de prestaciones sociales.

LA RÉPLICA Recuerda que el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, es reglamentario de la Ley 6 de 1945 y es improcedente referirse a la totalidad de una ley, como ocurre en el presente caso; que la censura hace alusión de manera genérica a la Ley 80 de 1993 « que tiene 80 artículos », obviando el mandato del artículo 90 del CPTSS, de individualizar la norma, indicando el precepto que se estime violado.

Agrega que no obstante los anteriores defectos de tipo técnico que señala, el verdadero fundamento del Tribunal para absolver al demandado de la indemnización moratoria establecida por el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, que modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, consistió en que para su imposición debía mediar la mala fe, por cuanto a juicio del ad quem, la conducta del demandado no se mostró « defraudatoria » de los intereses de la trabajadora y reprodujo las siguientes líneas de la sentencia acusada: « en especial cuando ésta con [su] silencio en el decurso de la contratación, corroboró la convicción del amparo legislativo » CONSIDERACIONES: Cabe advertir que la interpretación errónea es una modalidad de violación de la ley que únicamente es susceptible de invocarse en casación laboral por la vía directa, esto es, por el sendero de puro derecho, como que supone necesariamente plena conformidad con las conclusiones del Tribunal sobre los hechos y las pruebas que sirven para acreditarlos.

A efectos de que el ataque enfilado por interpretación errónea tenga vocación de prosperidad, el recurrente deberá señalar y demostrar cuál fue la equivocada inteligencia que el ad quem le dio a la norma legal denunciada y cuál el entendimiento que, a su juicio, debió asignársele. Se afirma en el cargo, que el Colegiado incurrió en el error de juicio que se le endilga, al restringir el alcance de la norma acusada, que aduce es la aplicable al caso que se controvierte, pero le « dio sentido equivocado », al estimar que el demandado tenía el convencimiento de que la relación laboral con la demandante estuvo regida por la « ley (sic) 80 de 1993 y en consecuencia no se generaban prestaciones sociales » y adicionalmente que, la actora no efectuó reclamación durante la vigencia de dicha relación; y en sentir de la censura, el « exacto » sentido que se le debe imprimir al precepto acusado, es que se « deben pagar las consecuencias de la declaración de la existencia del contrato de trabajo », esto es, la sanción moratoria por el no pago de las prestaciones sociales.

Esta Sala ha reiterado, que tratándose de un recurso especializado como el de casación, es necesario que en su formulación se cumpla con la técnica que lo caracteriza. Sin embargo, en este cargo, la recurrente la desconoce. En efecto, la formulación del ataque por la vía directa, implica que tanto el discurso del recurrente, como el estudio que adelante la Sala, deben orientarse exclusivamente a aspectos eminentemente jurídicos, sin que sea necesaria la revisión de medios probatorios, ni de piezas procesales; no obstante, en este caso, la sustentación del cargo parte de supuestos que son propios de la vía indirecta, toda vez que hace alusión a circunstancias que implican adentrarse en el estudio de aspectos ajenos al meramente jurídico, como el análisis de las documentales a las que hace alusión a folio 9 del cuaderno de la Corte.

Con todo, advierte la Sala de esta Corte, que para imponer la sanción moratoria a la entidad demandada, prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, el Tribunal se basó en que la actora fue vinculada como contratista « independiente, con autonomía y sin subordinación », con la convicción de que dicha relación estuvo regida por la Ley 80 de 1993, conducta que le mereció el calificativo de no «defraudatoria de los intereses de la demandante» y resaltó adicionalmente, su «silencio» durante la contratación, corroborado «con la convicción del amparo legislativo, que en este proceso se resquebraja al determinar que los términos reales de la ejecución evidencian una relación laboral», razones que estimó atendibles para exonerarlo de la sanción moratoria deprecada y por el contrario, concluyó que en el sub lite, no se acreditó la «mala fe» del enjuiciado.

Esta Corporación tiene adoctrinado, que la indemnización moratoria consagrada en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, la declaratoria de existencia de un contrato de trabajo, así como la circunstancia de la no cancelación de las acreencias laborales a la terminación del mismo, no implican necesariamente un comportamiento constitutivo de mala fe del deudor, y que es deber del fallador determinar las razones subjetivas que tuvo el empleador para no reconocer los derechos derivados de la legislación del trabajo a la finalización del vínculo laboral, a fin de determinar que su conducta no estuvo revestida de buena fe, por cuanto al ser una sanción, debe estar precedida del análisis detallado y riguroso por parte del juzgador de los elementos subjetivos que guían la conducta de buena o mala fe del empleador, a fin de determinar si tuvo razones atendibles para no reconocer y pagar los conceptos salariales y prestacionales adeudados, pues la referida sanción no es aplicación automática e inexorable.

Expresó la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL4076-2017, lo siguiente: Frente a tal temática, la jurisprudencia tiene sentado desde antaño, que la sanción moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 no es de aplicación automática e inexorable, ya que el juez tiene el deber de estudiar las pruebas incorporadas al proceso a fin de establecer si la conducta del empleador estuvo o no justificada, al punto que el examen fáctico permitirá establecer si la omisión o pago tardío de acreencias laborales, estuvo o no asistido de la buena fe, pues de estar justificados en razones serias y atendibles, debidamente acreditadas en el proceso, que indiquen, sin lugar a dudas, que no hubo intención de defraudar al trabajador y que se obró con buena fe, no procede la aplicación de la sanción contemplada en dicha norma.

También se ha dicho que razones válidas, no necesariamente son las que jurídicamente acoja el juez en su sentencia, o que sean las que finalmente defina la jurisprudencia o la doctrina, sino que solo basta con que ellas tengan fundamento en unos argumentos sólidos y factibles, que den un grado de certeza tal que permita llevar a la creencia fundada que se está actuando correctamente o conforme a la ley.

Lo anterior, conduce a la conclusión de que en el sub lite, al partir del reconocimiento de la existencia del contrato de trabajo entre la actora y el demandado en virtud del principio de la primacía de la realidad, declarado por los jueces de instancia, la condición de aquella como trabajadora oficial beneficiaria de la convención colectiva celebrada entre el empleador y su organización sindical, y el consecuente pago de las prestaciones sociales adeudadas, indiscutiblemente obligaría el examen de las probanzas que reflejan esos supuestos fácticos, ejercicio propio de la vía de los hechos y no la vía directa escogida, ya que los argumentos esbozados por el juzgador plural para deducir la conducta del empleador carente de la intencionalidad de defraudar los intereses de la actora y consecuentemente asumir su buena fe, requiere del análisis de aspectos fácticos, para concluir si las inferencias del órgano colegiado fueron acertadas al negar la indemnización moratoria deprecada y cuyo estudio realizó fundamento en las facultades que le confiere el artículo 61 del CPTSS.

En este orden de ideas, se desestima el cargo. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, por cuanto hubo réplica. Se señalan como agencias en derecho la suma de $3.750.000.oo, que se liquidarán conforme a lo dispuesto en el artículo 366-6 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Cali, el 14 de mayo de 2010, dentro del proceso que instauró ELIZABETH TABORDA MUÑOZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00