CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48208 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL15679-2017 Radicación n.º 48208 Acta 33 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la señora GLORIA NELLY ROBLEDO CALDERÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 22 de junio de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

En atención al contenido del escrito obrante en el expediente de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, de conformidad con lo previsto en el art. 35 del DR 2013/12, en consonancia con el art. 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de seguridad social, por expresa remisión del art. 45 del CPTSS.

(f.º 39 a 40). I.

ANTECEDENTES Gloria Nelly Robledo Calderón, promovió proceso ordinario laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de obtener el reajuste de la pensión de vejez, equivalente a un 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, con fundamento en lo establecido en el art. 1.º de la Ley 33/85, por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100/93.

Como sustento de sus pretensiones, expuso los siguientes hechos: que prestó sus servicios a la Secretaría de Gobierno del Departamento del Valle por 20 años, 6 meses y 10 días, y como Personera Municipal de Zarzal (Valle), por 3 años; que por Resolución n.º 08815/05, el ISS le reconoció la pensión de vejez, en cuantía de $1.591.100,oo la cual se obtuvo del promedio cotizado durante toda la vida laboral, según los artículos 21 y 36 de la Ley 100/93; que en contra de dicho acto administrativo interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron desatados mediante las Resoluciones 00019/05 y 90974/06, respectivamente, y en la última mencionada se le modificó el quantum de la pensión, en $1.734.596.oo; que es beneficiaria del régimen transición, por tanto, la pensión debió liquidarse con fundamento en la Ley 33/85, y no con el art. 21 de la citada Ley 100/93.

(f.º 2 a 5). Al contestar la demanda, el Instituto de Seguros Sociales, se opuso a las pretensiones, aceptó todos los hechos, y como excepciones formuló las de compensación, pago y prescripción. (f.º 37 a 39). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Santiago de Cali, mediante fallo de 14 de marzo de 2008, condenó al Instituto de Seguros Sociales a la « reconocer y pagar a favor de la demandante GLORIA NELLY ROBLEDO CALDERÓN identificada con la cédula NO. 29.990743 (sic) de Zarzal, la pensión de vejez a partir del mes de Marzo de 2004, por valor de $2.262.270,oo debiéndose descontar lo que ha venido pagando la entidad, dicho valor habrá de reajustarse anualmente y cancelarse las mesadas de Junio y Diciembre de cada anualidad ».

(Resaltado en el texto). (f.º 53 a 56). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión de primer grado y absolvió al Instituto de los Seguros Sociales, de todas y cada una de las pretensiones que se formularon en su contra.

(f.º 10 a 18, del cuaderno del Tribunal). El ad quem, al desatar el recurso, determinó que la demandante al ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100/93, le era aplicable la Ley 33/1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, pero tratándose del IBL de la prestación, éste se rige por lo señalado en el inciso 3.°. del precitado art. 36, ya que el derecho se causa en vigencia de esta disposición y en tal sentido, encontró que no era viable la reliquidación en la pensión en la forma solicitada.

Además, precisó, con fundamento en las resoluciones que se aportaron al proceso, respecto de las cuales el Instituto de Seguros Sociales, le reconoció la pensión de vejez, y posteriormente, le modificó el quantum pensional, aumentándolo, que aquél le era más favorable, al que obtendría con fundamento en la Ley 33/85. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, se confirme la de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia censurada de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1.º de la Ley 33/85, 33, 34 y 36 de la Ley 100/93 y 53 de la Constitución Política.

Para la demostración del cargo, adujo, que no fue materia de discusión la concesión de la pensión de vejez en favor de la actora sino que el motivo de disenso gira en torno al IBL, que a su juicio, fue erróneamente apreciado por el Tribunal, pues escindió el art. 1.º de la Ley 33/85, ya que la aplicó en cuanto a los requisitos exigidos para acceder a la pensión de jubilación más no para liquidar el monto pensional.

Arguye que la mesada pensional de quienes se favorecen de la referida Ley 33/85, por remisión de la transición prevista en el art. 36 de la Ley 100/93, se debe liquidar teniendo en cuenta como ingreso base de liquidación el promedio de lo devengado en el último año de servicios, y en este caso, el Ad quem a pesar de aceptar que la demandante es beneficiaria del régimen de transición desconoce por « mala aplicación de la Ley el ingreso base para determinar el monto de la mesada pensional ».

Refiere que el error en que incurrió el Tribunal, está determinado cuando manifiesta: «En el caso, a la demandante le hacían falta 9 años, 9 meses y 29 días para adquirir el derecho desde que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, y el Instituto de Seguros Sociales inicialmente había reconocido el derecho sobre el promedio de la devengado entre el 27 de agosto de 1969 y el 28 de febrero de 2004 (fl.24), es decir, tuvo en cuenta toda la historia laboral para efectos de calcular el ingreso base de liquidación con el que finalmente obtuvo una mesada pensional de $1.591.101; sin embargo, al resolver el recurso de apelación, la cuantía fue modificada al establecerse que el ingreso base de liquidación obtenido sobre los salarios devengados durante los últimos 10 años resultaba más favorable ya que arrojaba una mesada pensional de $1.734.596, cuantía que finalmente se reconoció a la actora cancelándose incluso el retroactivo que generó la diferencia entre las dos liquidaciones.

Ahora bien, como quiera que el IBL más favorable ascendió a $2.100.758 de aplicarse el 75% contenido en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiaria la demandante del régimen transición, la mesada pensional a 1.º de marzo de 2004 equivaldría a $1.575.568.50. Como se puede observar, la mesada pensional obtenida con aplicación del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, es inferior a la reconocida con fundamento en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, luego siendo esta última la que más le favorece a la demandante por ser a todas luces procedente su aplicación, se dejará incólume su valor en la forma como lo determinó el Seguro Social, debiéndose aclarar que la tasa de reemplazo que debió aplicarse fue la del 85% y no la del 82.57%, ya que el total de las semanas sufragadas supero las 1400 de que trata el artículo 34 de la citada ley, para obtener así un monto equivalente de mesada pensional al 1º de marzo de 2004 de $1.785.644; sin embargo, y como quiera que tal porcentaje no fue objeto de discusión dentro del proceso, ya que realmente lo pretendido con la demanda es que se reconozca la pensión con aplicación del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, la que no es más favorable a ala (sic) como ya se indicó, la Sala de Decisión sostendrá la cuantía liquidada por la entidad de seguridad social y el régimen aplicado pues si bien es beneficiaria del régimen de transición, éste no le es más favorable.

Finalmente, debe precisarse que el juzgado de primera instancia se equivocó al interpretar el alcance del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para reconocer el derecho aplicando en su integridad el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues si bien se dijo que este régimen especial sólo garantiza a sus beneficiarios lo atinente a la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la prestación, pero en relación al IBL, éste debe calcularse conforme lo dispone el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993».

De acuerdo con la transcripción anterior, aduce que el Tribunal se equivocó al inferir que, el juez de primera instancia erró en la aplicación del art. 36 de la Ley 100/93, pues tuvo en cuenta en su integridad el art. 1.º de la Ley 33/85, situación que advierte tenía que ser así, porque es la norma más favorable para el ingreso base de liquidación de la mesada pensional de la actora, ya que su monto conforme a esta preceptiva es de $2’262.270, muy superior a la que concibe el Tribunal de $1.785.644, luego, en virtud al principio de favorabilidad, la disposición aplicable para el quantum de la pensión es la precitada Ley 33/85.

SEGUNDO CARGO Atribuye al fallo censurado de violar indirectamente la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 1.º de la Ley 33/85, 33, 34 y 36 de la Ley 100/93 y 53 de la Constitución Política. Le enrostra al Tribunal la comisión de los siguientes errores: 1. Dar por establecido, sin estarlo, que a la demandante le era más favorable la pensión con base en el IBL determinado por la Ley 100/93. 2.

No dar por establecido, estándolo, que a la actora le era aplicable en su integridad el artículo 1.º de la Ley 33/85, es decir, su pensión debe ser liquidada sobre el 75% del promedio de la devengado en el último año de servicios. 3. Dar por demostrado sin estarlo, que la base de liquidación más favorable era la aplicada por el Instituto de Seguros Sociales y no la determinada por la Ley 33/85.

Refiere como pruebas erróneamente apreciadas, las siguientes: 1. Certificación expedida por el Personero Municipal de Zarzal (Valle) donde se observa el cargo que desempeñó, el tiempo de servicios y el salario que percibió la actora. 2. Acuerdo 101, a través del cual se asignan las remuneraciones salariales mensuales para alcalde y personero municipal. 3.

Historia laboral de aportes donde se desprende las semanas cotizadas por la demandante. Como desarrollo del cargo, expone la censura los mismos argumentos relacionados en el cargo segundo, incluyendo la transcripción de la sentencia, lo que hace innecesaria su reproducción. RÉPLICA Advierte que el punto materia de discusión es netamente jurídico, por tanto, la única vía posible, es la directa, y como el segundo cargo lo encauza por la vía indirecta, se configura un defecto técnico que trunca la acusación, por lo que a su juicio, solo se referirá al primer cargo.

Considera que la exégesis que realizó el juez de alzada al art. 36 de la Ley 100/1993, está en consonancia con los reiterados pronunciamientos efectuados por la Sala Laboral de la Corte y con la realidad demostrada en el proceso, por tanto el razonamiento del Tribunal, no configura el quebramiento de ninguno de los preceptos sustanciales mencionados en la acusación. (f.º 34 a 37 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES La Sala decide conjuntamente los cargos, pues no obstante que se dirigen por vías diferentes, acusan las mismas normas jurídicas, acuden a argumentos similares y persiguen identifica finalidad. Discrepa la recurrente de la decisión del Tribunal, porque a su juicio, el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación que le fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, se debe establecer con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, conforme a la normatividad anterior, la cual se debe acoger de manera íntegra en razón al principio de la favorabilidad.

El régimen de transición previsto en el art. 36 de la 100/1993, como lo ha prohijado esta Corporación, garantiza a sus beneficiarios la aplicación de las disposiciones anteriores, en lo concerniente a tres aspectos puntuales, a saber: (i) la edad, (ii) el tiempo o número de semanas cotizadas; y (iii) el monto de la prestación, entendiéndose este último punto, en lo que respecta al porcentaje o tasa de reemplazo, que para el caso de la pensión de jubilación oficial de la Ley 33/1985, corresponde al 75%, en tanto que, el IBL quedó gobernado, por las disposiciones de la Ley 100/93 (inciso 3º del art 36 o art. 21, según el caso).

Acerca de este punto, en sentencia CSJ SL, de 17 de 2008, rad. 33.343, reiterada en varias ocasiones, esta Sala puntualizó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Las anteriores consideraciones han sido reiteradas en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41433, CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42177, CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 42117, CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402 y CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684, entre muchas otras. De igual manera, en la misma providencia en cita, esta Sala recordó que se debe tener en cuenta si al beneficiario del régimen de transición le faltan menos de 10 años para adquirir el derecho al 1 de abril de 1994, caso en el cual el IBL será determinado con base en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si le faltaran 10 o más años para la misma data, la base salarial será la señalada en el artículo 21 de la referida normatividad, tal como se había asentado en un sinnúmero de pronunciamientos anteriores y que constituye aún el criterio vigente de esta Corporación. De manera que, acorde con el anterior criterio jurisprudencial, el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, se encuentra regido por las normas que sobre tal punto disciplina la Ley 100/93, por ende, el ingreso base de liquidación de la pensión de la señora Gloria Nelly Robledo Calderón, no podía ser calculado con fundamento en lo establecido en el art. 1.º de la L. 33/85, sino de acuerdo con la disposición anteriormente mencionada, como bien lo acertó el Tribunal de alzada.

En cuanto al principio de favorabilidad, esta Corte ha dicho que el mismo se presenta en caso de duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo y de la seguridad social, (CSJ SL, 15 de feb./11, rad. 40.662), mientras que en el sub examine, existe una norma especial que gobierna específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición, (Ley 100/93, art. 36, inc. 3.º), precepto legal vigente que rige la situación de manera particular, siendo, por tanto, la única aplicable.

Tampoco se desconoció el principio de inescindibilidad de la ley, pues lo ha reiterado esta Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 39155, en la que así se pronunció: “El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantiza para efectos de la prestación de vejez la aplicación del régimen anterior en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto; pero la normatividad que corresponda se aplica en su integridad, salvo en lo relacionado con el ingreso base de liquidación por propia disposición de la norma en cita, sin que sea posible escindir regímenes y tomar de cada uno de ellos aquellas disposiciones que se estimen más favorables, porque esto sería crear una nueva norma para cada caso, lo cual resulta inadmisible en virtud del principio de inescindibilidad de la ley (…)”.

Así las cosas, no incurrió el juzgador de segunda instancia en ninguno de los desaciertos jurídicos que le endilgan, y en consecuencia, no prosperan los cargos, además, no sobra advertir que el Ad quem para definir la inconformidad que se planteó en la apelación, no valoró ninguno de los documentos que según la censura fueron indebidamente apreciados, por tanto, no pudo incurrir en la equivocación que le endilgan.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintidós (22) de junio de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLORIA NELLY ROBLEDO CALDERÓN, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 15