CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52687 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL15675-2017 Radicación n.° 52687 Acta 34 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2011, en el proceso que le instauró ARMANDO OLARTE CABEZAS.

I.

ANTECEDENTES Armando Olarte Cabezas promovió proceso ordinario en contra de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con el fin obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez en forma vitalicia; al pago de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales, desde el 26 de septiembre de 2007, fecha de estructuración del estado de invalidez e intereses moratorios.

(f.º 3 a 8 del cuaderno principal). Apoyó sus peticiones en los siguientes hechos: que realizó aportes al ISS entre el 29 de febrero de 1988 y el 28 de febrero de 1996; que, posteriormente, se trasladó al AFP Porvenir S.A. a la cual cotizó hasta el 26 de septiembre de 2007; que en esa misma fecha fue calificado con pérdida de capacidad laboral del 50.91%; que solicitó a la accionada la pensión de invalidez; que mediante comunicación de 23 de septiembre de 2008, la demandada le negó dicha prestación por no haber acreditado la fidelidad al régimen; que para resolver tal pedimento no tuvo en cuenta el tiempo que cotizó al ISS, pues con tales aportes no solo acredita las 50 semanas dentro de los últimos tres años anteriores a la estructuración de invalidez, sino la fidelidad para con el sistema correspondiente al 20% entre la fecha en que cumplió los 20 años de edad y la de calificación del estado de invalidez.

(f.º 3 a 8 del cuaderno principal). Al dar respuesta a la demanda, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió aquellos relacionados con la calificación de pérdida de capacidad laboral del accionante en un 50.91%, la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez que elevó el actor, y el incumplimiento del requisito de fidelidad.

Sobre los restantes adujo no ser ciertos. Como medios exceptivos propuso los de inexistencia del fundamento legal previsto en el art. 38 de la Ley 100/93, modificado por el art. 1.º de la Ley 860/03 y cobro de lo no debido. (f.º 27 a 30 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 27 de julio de 2009, absolvió a la demandada de todas las pretensiones que se formularon en su contra por el actor.

(f.º 85 a 90 del cuaderno principal). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por apelación de la parte demandante, el 30 de junio de 2011, resolvió:

PRIMERO: INAPLICAR el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, en el sentido de exigir el requisito de fidelidad allí contemplado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, en el proceso instaurado por ARMANDO OLARTE CABEZAS contra [la] SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., para en su lugar CONDENAR a la demandada al pago de la pensión de invalidez, con fundamento en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que exige 50 semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, prestación que será equivalente al salario mínimo desde el 26 de septiembre de 2007, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, actualizadas anualmente con el IPC.

De igual manera, CONDENAR a la demandada a pagar los intereses moratorios sobre el valor del retroactivo pensional». (Resaltado en el texto) El ad quem consideró que no es posible aplicar el principio de la condición más beneficiosa con el fin de otorgar la pensión de invalidez, conforme a los requisitos exigidos en el art. 39 de la Ley 100/93, toda vez que la invalidez del señor Olarte Cabezas se estructuró en vigencia de la Ley 860/03, siendo, por tanto, la norma aplicable a la situación del demandante.

Seguidamente advirtió que el artículo 1.º de la citada ley fue declarado inexequible parcialmente, en cuanto al requisito de fidelidad por ir en contravía del principio de progresividad de derechos sociales y de no regresividad de normas de seguridad social, así lo asintió la Corte Constitucional en sentencia C-428/09, decisión, que, adujo, compartía y, que pese a que la estructuración del estado de invalidez del actor fue anterior a la declaratoria de tal inexequibilidad, inaplicó el requisito de la fidelidad, por ser violatorio de la Constitución Política.

En esas condiciones y al satisfacer el actor los demás requisitos del referido art. 1.º de la Ley 860/03, pues, presentó una pérdida de capacidad laboral de origen común del 50.91% y cotizó más de cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de invalidez (26 de sept./2007), concedió el derecho a la pensión. (f.º 13 a 24 del cuaderno del Tribunal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la providencia acusada y pide que «que confirme la sentencia de la juez a quo para que, finalmente, se absuelva a Porvenir S.A. de todo lo pedido en su contra».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa el fallo del Tribunal «por la vía directa por la aplicación indebida de los artículos 4º y 48 de la Carta Magna, 21, 40 y 141 de la Ley 100 de 1993 y 1º, numeral 1º, de la Ley 860 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la declaratoria de invalidez, y dejó de aplicar los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 29, 230 y 241 de la Carta Magna y 1º, numeral 1º, de la Ley 860 de 2003, en lo que atañe a la “fidelidad de cotización para el sistema” pues no la tuvo en consideración para negar el derecho a acceder a la prestación solicita».

En desarrollo del cargo, y dada la vía escogida, acepta la recurrente las conclusiones fácticas del Tribunal a saber: «a) Que al señor Olarte presenta una pérdida de la capacidad laboral del 50,91%, b) Que el señor Olarte contaba con más de 50 semanas cotizadas en los 3 años previos al momento de inicio de su condición valetudinaria, c) Que se consideró como fecha de inicio de su invalidez el 26 de septiembre de 2007, d) Que el señor Olarte no alcanzaba el lleno del requisito de “fidelidad de cotización para con el sistema” previsto en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, e) Que la condición valetudinaria se estructuró durante la vigencia de la Ley 860 de 2003».

Advierte que de conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, la norma aplicable al reconocimiento de la prestación reclamada, es la Ley 860 de 2003, sin ninguna excepción y en consecuencia, el requisito de fidelidad para acceder a la pensión de invalidez debe cumplirse en la forma ahí prevista. Refiere que la sentencia C-428 de 2009, que declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad, no tiene efectos retroactivos de conformidad con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, razón por la cual, al haberse estructurado en el año 2007 la invalidez del demandante, es « irrebatible que su situación debía regirse con lo previsto en el artículo 1.º, de la Ley 860 de 2003 en su redacción primigenia » Con apoyo en lo expuesto, citó las sentencias de 27 de agosto/08 rad. n.º 33185, 2 de sept./08, rad. n.º 32765, 27 de jun./10, rad. n.º 42794 y 22 de nov./11, rad. n.º 44572, de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, para concluir que el Tribunal incurrió en la indebida aplicación del artículo 1.°, numera 1.° de la Ley 860 de 2003.

LA RÉPLICA Aduce que la decisión del Tribunal se fundamentó en pronunciamientos de la Corte Constitucional en los que se han predicado que el requisito de fidelidad puede inaplicarse tanto a contingencias estructuradas antes de la C-428-2009, como a las ocurridas con posterioridad, en virtud de la naturaleza regresiva de la nueva exigencia, que va en contravía del principio de progresividad, propio de la seguridad social y, que la sentencia confutada se encuentra ajustada a derecho.

(f.° 26 a 29 del cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES Lo que se discute en la acusación por la recurrente, es la forma como el Tribunal dejó de aplicar al caso del señor Olarte Cabezas, de manera íntegra, el art. 1.° de la Ley 860/03, pues aduce desatendió de manera arbitraria el requisito de fidelidad contenido en ésta, y con ello, concedió la pensión de invalidez solamente con las 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de pérdida de la capacidad laboral, que, para el presente caso, lo fue el 26 de sept./07, aspectos estos que vale la pena señalar se encuentran por fuera de controversia, atendiendo la senda escogida por el actor.

Pues bien, para resolver, los cuestionamientos que le enrostra la impugnante a la providencia censurada, basta con decir que, la Corte Suprema de Justicia a través de su Sala de Casación Laboral, en reiteradas oportunidades, ha definido el alcance de tal disposición, en casos similares al presente, entre otras, y más recientemente, en la sentencia CSJ-SL 8615-2017, se dijo: En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con el criterio de esta Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016, CSJ SL1087-2017, CSJ SL1096-2017 y CSJ SL4091-2017, entre otras).

Por último, en cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, cumple anotar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento. Adicionalmente, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al de acá, donde nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada.

Las anteriores consideraciones, son predicables al presente caso, por tanto, no se avizora, el traspié jurídico que le se endosa a la decisión de segundo grado, pues, como lo advirtió el juez de la alzada, el requisito de fidelidad impuesto por la Ley 860/03, es una condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100/93, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad, en consecuencia, el cargo propuesto no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones de pesos ($7.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de junio de 2011, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso que instauró ARMANDO OLARTE CABEZAS, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 10 SCLAJPT-10 V.00