CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1567-2022 Radicación n.° 85249 Acta 14 Bogotá, D. C., dos (2) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JUAN GABRIEL PULIDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró a RV INMOBILIARIA S. A. I.

ANTECEDENTES Juan Gabriel Pulido, llamó a juicio a la sociedad RV Inmobiliaria S. A., para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, entre el 1° de abril de 2002 y el 28 de enero de 2016; que este terminó por decisión unilateral de la accionada; que el pago de acreencias laborales y aportes a la Radicación n.° 85249 SCLAJPT-10 V.00 2 seguridad social se hizo sin tener en cuenta todos los factores salariales.

Reclamó como consecuencia de tal declaratoria, indemnización por despido injusto; perjuicios morales y materiales; reliquidación de cesantías y sus intereses; primas de servicios y vacaciones; aportes a seguridad social en salud y pensiones; indemnización moratoria y sanción por la no consignación de las cesantías; la indexación, lo que se encontrare demostrado y las costas.

Relató que celebró contrato de trabajo a término indefinido con la demandada a partir del 1° de abril de 2002, inicialmente como consignador; que en el 2014 fue ascendido a «Director de Arriendos Sucursal Cedritos»; que devengó como último sueldo básico «$1.217.000,oo»; que recibía comisiones mensuales de productividad que podían ascender a «$2.250.000,oo» y de crecimiento comercial de hasta «$3.000.000,oo»; que en promedio, las de los últimos tres meses llegaban a «$4.000.000,oo».

Agregó que también era acreedor de premios por crecimiento neto y a bonificaciones por recaudo de publicidad; que «todos esos conceptos hacían parte del salario básico mensual»; que no tenía antecedentes disciplinarios; que el 28 de enero de 2016 la accionada le dio por terminado el contrato de trabajo; que la falta que le adjudicó fue, […] violación al compromiso de exclusividad pactado con la empresa al constituir junto con otras personas la sociedad denominada BLUE SMART INMOBILIARA (sic) S.A.S., sociedad Radicación n.° 85249 SCLAJPT-10 V.00 3 que fue debidamente registrada ante la Cámara de Comercio de Bogotá y que tiene actividades iguales o similares a las de RV INMOBILIARIA S. A., lo que además puede constituir como Competencia Desleal.

Indicó, que en respuesta a ello manifestó que en la actualidad no tenía alguna relación con esa sociedad; que no se le dio la oportunidad de probar su dicho; que de todas maneras la enjuiciada no encontró demostrada la supuesta competencia desleal; que las únicas conductas expresamente prohibidas en la cláusula de exclusividad eran: prestar servicios laborales con otros empleadores y trabajar por cuenta propia en el mismo oficio; que no incurrió en ninguna de esas actitudes; que su empleadora confundió la calidad que tenía de accionista que en algún momento tuvo con Blue Smart Inmobiliaria SAS, con la inexistente prestación de aquellos para la misma.

Afirmó, que por solicitud propia, esa empresa le certificó que fue accionista al momento en que se constituyó (2 de mayo de 2013), pero que el 22 de abril de 2014 cedió la totalidad de sus derechos y que nunca prestó sus servicios como trabajador o contratista; que de todas maneras en el reglamento interno de trabajo de RV Inmobiliaria no estaba tipificada la presunta conducta realizada dentro de las obligaciones especiales de los servidores; que la comunicación de formulación de descargo no era congruente con la sanción impuesta.

Aseveró que fue afectado emocionalmente al ser despedido por una falta que no cometió; que no pudo Radicación n.° 85249 SCLAJPT-10 V.00 4 conseguir trabajo en el ramo y se vio obligado a laborar como independiente; que siempre estuvo afiliado a la seguridad social por cuenta de RV Inmobiliaria S. A. y sus labores eran de dirección, confianza y manejo; que con Blue Smart SAS nunca suscribió contrato de trabajo y tampoco prestó servicio alguno; que la accionada trató de disfrazar el salario realmente devengado, mediante figuras como el pago de bonificaciones, premios y auxilios que, realmente, obedecían a comisiones con carácter salarial; que con ese actuar de mala fe, ésta incumplió con las obligaciones del sistema de seguridad social integral (f.° 1 a 15, cuaderno I, subsanada f.° 510 a 512, cuaderno II).

La demandada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó los extremos temporales del contrato de trabajo, los cargos que desempeñó el actor, aclarando que el promedio de las comisiones de los últimos tres meses fue de «$3.724.615,oo»; respecto a los demás dijo que unos no eran ciertos y que otros no le costaban. Formuló como excepciones de fondo, las de prescripción, inexistencia de las obligaciones a cargo de la accionada, cobro de lo no debido y buena fe (f.° 546 a 573, cuaderno III).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, el 6 de agosto de 2018, absolvió y condenó en costas (acta f.° 765, en relación con el CD f.° 764, ibidem). Radicación n.° 85249 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 14 de noviembre de 2018, confirmó el de primer grado y se abstuvo de imponer costas.

Advirtió que no era materia de controversia que entre las partes existió una relación laboral entre 1° de abril de 2005 y el 28 de enero de 2016 y que en sentir del actor debían tenerse como constitutivos de salario las comisiones por crecimiento de la oficina, por colocación, premios y el auxilio de transporte, porque retribuyeron de manera directa su servicio.

Expuso, tras recordar el artículo 128 del CST, que según la cláusula adicional del contrato de trabajo (f.° 25 y 26 del expediente), las partes acordaron el alcance del auxilio mensual extralegal de movilización, precisando que no constituía salario, pues era reconocido de forma extralegal y por mera liberalidad de la empresa, a la cual además le era reservada la facultad de suprimirlo o modificarlo en cualquier momento.

Agregó que conforme al otrosí de f.° 582, ibidem, ellas convinieron que no tendrían carácter salarial los estipendios, bonificaciones, suministros, auxilios en especie y gratificaciones que recibiera el accionante; que al absolver el interrogatorio éste indicó que los premios o bonificaciones Radicación n.° 85249 SCLAJPT-10 V.00 6 eran determinados en cumplimiento del presupuesto asignado a la sucursal, el cual se alcanzaba con la labor que realizaba todo el equipo, pero solo se pagaba a los directores de arriendo; que respecto a la bonificación por recaudo de publicidad, éste dijo que era un porcentaje de lo que los propietarios pagaban por ese concepto; que ese trabajo lo gestionaban los asesores por regla general, precisando que él, desde su cargo, les daba acompañamiento, en ocasiones cerrando negocios y era cancelado solo a los directores.

Señaló que, al respecto, la testigo Liz Manosalba manifestó que era «un incentivo por publicidad que no se daba todos los meses y no era por un valor fijo, ya que podía suceder que no se solicitara publicidad o que no se vincularan nuevos clientes»; que los reclamados no constituían salario pues no retribuían de manera directa la prestación del servicio del actor, ya que se causaban en razón del trabajo de los asesores que tenía a su cargo; que la parte del auxilio extralegal de transporte tampoco podía considerarse como tal, pues en virtud del objeto del contrato, el trabajador requería del mismo para desempeñar a cabalidad sus funciones.

Reflexionó, en punto al argumento del demandante, referente a que «el despido fue injusto pues nunca prestó servicios a Blue Smart Inmobiliaria, tampoco se benefició económicamente y en todo caso no existía prohibición expresa de constituir una sociedad», que conforme a la reiterada jurisprudencia al actor le correspondía probar el despido y al Radicación n.° 85249 SCLAJPT-10 V.00 7 empleador la justa causa para exonerarse de indemnizar los perjuicios.

Precisó que mediante Comunicación del 28 de enero de 2016 (f.° 73 a 74, ibidem), la accionada informó al trabajador la terminación del vínculo, indicándole que dentro de sus obligaciones contractuales estaba la de prestar la labor contratada de manera exclusiva; que en la cláusula primera del acuerdo, dentro de las obligaciones del trabajador estaba «b) no prestar directa o indirectamente los servicios laborales a otros empleadores ni a trabajar por cuenta propia en el mismo oficio durante la vigencia de este contrato».

Acentuó que al absolver el interrogatorio de parte, el reclamante confesó que adquirió unas acciones de Blue Smart Inmobiliaria SAS; que ello guardaba consonancia con lo manifestado por Lucelly Rodas García, quien señaló que ella y otras personas, entre las que se encontraba el demandante, fueron invitadas a ser socios de esa empresa; que según el certificado de existencia y representación (f.° 125 y 126, ib) el objeto social de Blue Smart era la «prestación de servicios de administración inmobiliaria de bienes inmuebles en arrendamiento, de corretaje inmobiliario en negocios de compraventa, permuta o arrendamiento de bienes inmuebles»; que el de RV Inmobiliaria (f.° 536 a 544, ibidem) igualmente incluía la administración, corretaje, compra y venta de finca raíz, avalúo de la propiedad e inmuebles y, en general, todo lo relacionado con este.

Estimó que los objetos sociales de las dos empresas Radicación n.° 85249 SCLAJPT-10 V.00 8 guardaban relación y al constituirse el señor Pulido como socio de Blue Smart, faltó a la obligación que contrajo RV Inmobiliaria, pues por cuenta propia se dedicó al mismo oficio que su empleador; que el hecho de haber prestado sus servicios personales o no, o haber obtenido o no dividendos, resultaba irrelevante, pues la mera participación en la constitución de una empresa dedicada al mismo oficio de la accionada, resultaba contraria a la exclusividad pactada y se constituía en justa causa para dar por terminado el contrato.

Señaló que, si bien la cláusula contractual no disponía expresamente la prohibición de constituir sociedades, de ella se entendía y derivaba la previsión de trabajar por cuenta propia en el mismo oficio; que el hecho de no haberse comprobado un perjuicio a la demandada, no desvirtuaba la justeza del despido pues, […] en ninguno de sus apartes estipuló tal excepción ni la sujetó a tal condición, tampoco derrumba la justa causa el hecho de que para el momento del despido el actor ya no ostentara la calidad de accionista, pues la cláusula señalaba que la prohibición sería en vigencia de la relación laboral y el despido se produjo en cuanto la demandada tuvo conocimiento de la constitución de Blue Smart Inmobiliaria.

Consideró acertado el análisis realizado por el primer juez, respecto de la constitución de la sociedad y la competencia desleal que de ella se deriva pues, «aunque se trataba de la definición de un conflicto de orden laboral, y de ello no se apartó el juez para emitir su decisión, ante la especialidad de los hechos que configuraron la finalización del contrato era menester acudir a las normas propias el Código Civil y del Comercio»; que como la enjuiciada logró demostrar Radicación n.° 85249 SCLAJPT-10 V.00 9 la ocurrencia de la justa causa que invocó para despedir al demandante, confirmaba el fallo en ese aspecto.

Razonó para resolver la inconformidad del apelante, en cuanto que la accionada no agotó el debido proceso disciplinario, que según reiterada jurisprudencia, el despido no era una sanción, ya que con esta el empleador buscaba que el trabajador modificara su comportamiento o rectificara su proceder y se ajustara a las normas de la empresa; que en cambio, el despido se encaminaba a dar por terminado el contrato; que en consecuencia el procedimiento que debía seguirse para imponer sanciones no podía predicarse respecto del despido; que de todas maneras, la demandada, aunque sin estar obligada, lo escuchó en descargos y le dio la oportunidad de pronunciarse respecto de los hechos que tuvieron que ver con la terminación del contrato (expediente digital).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira a que la Sala case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia revoque la de primer grado y «condene […] a las pretensiones solicitadas […], proveyendo en costas en lo que corresponda» (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

Radicación n.° 85249 SCLAJPT-10 V.00 10 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Cuestiona la legalidad de la sentencia por la vía indirecta, por aplicación indebida de «los artículos 21, 32, 43, 55, 56, 58, 60, 59 numeral 4º, 62, 64, 162, 128 y 129 del CST; 7º del D. 2351/1965; 28 de la L. 789/2002; 60 y 61 del CPL; 53 de la CP; […] 98 del Código de Comercio».

Manifiesta que dicha trasgresión se debió a los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo que […] incurrió en violación a la cláusula de exclusividad. 2. Dar por demostrado sin estarlo que […] incurrió en competencia desleal. 3. Dar por demostrado sin estarlo que […] incurrió en una justa causa para terminar el contrato. 4.

Dar por demostrado sin estarlo que la mera participación […] como socio en la constitución de BLUE SMART INMOBILIARIA resulta contrario a la exclusividad pactada en el contrato y se constituye en justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo. 5. Dar por demostrado sin estarlo que […] faltó a la obligación establecida en la cláusula de exclusividad. 6.

Dar por demostrado sin estarlo que […], por constituirse como socio de BLUE SMART INMOBILIARIA SAS faltó a la obligación que contrajo en el contrato de trabajo. 7. Dar por demostrado sin estarlo que el [Juez] falló su sentencia sobre la normatividad comercial y no dentro del derecho laboral. 8. Dar por demostrado sin estarlo que, por tener la Radicación n.° 85249 SCLAJPT-10 V.00 11 demandada y BLUE SMART INMOBILIARIA SAS relación de objeto social, y que al constituirse el demandante como socio faltó a la obligación que contrajo en el contrato de trabajo. 9.

Dar por demostrado sin estarlo que […] se dedicó al mismo oficio de su empleadora, al haberse constituido como socio en BLUE SMART INMOBILIARIA SAS. 10. Dar por demostrado sin estarlo que […] para el momento del despido no se encontraba como socio en BLUE SMART INMOBILIARIA SAS (sic). 11. Dar por demostrado sin estarlo que era irrelevante que […] hubiera prestado servicios o no a la empresa BLUE SMART INMOBILIARIA SAS. 12.

Dar por demostrado sin estarlo que era irrelevante que […] hubiera obtenido o no dividendos de BLUE SMART INMOBILIARIA SAS. 13. No dar por demostrado, estándolo, que […] no le ocasionó perjuicios a la demandada por haber participado como socio en la empresa Blue Smart Inmobiliaria SAS. 14. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la exclusividad pactada expresamente estaba referida a que el demandante no podía trabajar al servicio de otros empleadores. 15.

No dar por demostrado, estándolo, que la cláusula de exclusividad impuesta por la demandada era ineficaz, en virtud que el demandante no era un trabajador especializado, ni realizaba labores altamente complejas. 16. No dar por demostrado, estándolo, que la cláusula de exclusividad impuesta por la demandada no le era aplicable […] en virtud que él no era un trabajador especializado, ni realizaba labores altamente complejas. 17.

No dar por demostrado, estándolo, que […] tenía como grado de escolaridad de bachiller. 18. No dar por demostrado, estándolo, que en el contrato de trabajo se pactó como salario el mínimo $309.000. 19. No dar por demostrado, estándolo, que […] renunció a las acciones con la empresa Blue Smart Inmobiliaria SAS desde el 18 de febrero de 2015. 20.

No dar por demostrado, estándolo, que […] para la fecha de los descargos no era socio de la compañía Blue Smart Inmobiliaria. Radicación n.° 85249 SCLAJPT-10 V.00 12 21. No dar por demostrado, estándolo, que en ejercicio del artículo 98 del Código de Comercio, […] se obligó a hacer aporte en dinero y no en trabajo. 22. No dar por demostrado, estándolo, que el reglamento de trabajo prohibía a la empresa limitar o presionar en cualquier forma a los trabajadores en el ejercicio de su derecho de asociación. 23.

No dar por demostrado, estándolo, que la cláusula de exclusividad impuesta por el demandado no fue razonable y justificada. 24. No dar por demostrado, estándolo, que […] le asistía derecho a la reliquidación de prestaciones sociales por concepto de auxilio de transporte. 25. No dar por demostrado, estando, que […] recibía mes a mes el pago denominado auxilio de transporte aun cuando estaba en vacaciones.

Señala que tales dislates fueron consecuencia de la errónea apreciación de las siguientes pruebas: a) Contrato de trabajo (f.° 19 a 23). b) Certificado de existencia (f.° 536 a 544). c) Certificado de existencia de Blue Smart Inmobiliaria (f.° 125 y 126). d) Interrogatorio del representante legal de la demandada. e) Cláusula adicional del 22 de enero de 2014 (f.° 580). f) Carta despido (f.° 73).

Menciona como dejadas de apreciar: g) Reglamento de trabajo folios 76 a 95. h) Comprobantes de pago nómina de enero de 2014 a enero de 2016. i) Otro sí contratos. j) Certificación emitida por Blue Smart Inmobiliaria folio 99. k) Carta renuncia acciones del 18 de febrero de 2015. Radicación n.° 85249 SCLAJPT-10 V.00 13 l) Testigos de Lucelly Rodas García. m) Testigo Jeison Manuel González Romero.

Reprocha que el juzgador arribara a sus conclusiones, «en forma irreflexiva y sin respaldo en las pruebas del proceso»; que sus razonamientos son equivocados y vacíos; que se aventuró a decidir sin razonabilidad, sin apoyo normativo y jurisprudencial; que pasó por alto las sentencias CSJ SL, 6 mar. 2007, rad. 28701 y la CSJ SL, 23 oct. 2007 rad. 28169, la cual reproduce parcialmente; que «el hecho […] hubiera sido socio y que la demandada y Blue Smart tuvieran el mismo objeto social, no era una falta desconocedora a la buena fe, ni a la lealtad y mucho menos incurrió en una competencia desleal»; que su actuar no generó actos de confusión en el mercado ni desviación de la clientela a su favor en detrimento de la accionada; que además en ningún momento se demostró que se hubiera llevado clientes; que no perjudicó a su empleador; que por el contrario, cumplió con sus obligaciones laborales.

Indica que, aunque el Tribunal no se pronunció «sobre buena fe ni fidelidad, sino desde normatividad comercial y civil» el actuar del accionante no puede calificarse de, […] violación de las obligaciones genéricas de fidelidad y lealtad laboral, en el grado o con el calibre de ‘Falta’; ni puede tampoco tildarse de violación grave de las obligaciones especiales referidas a la realización personal de la labor o al sigilo, reserva o secreto de las informaciones que tenga sobre su trabajo; pues tales hechos, per se, no traslucen una actitud o ánimo de defraudar los fines laborales y económicos de la empresa, o un propósito de ocultar o engañar al empleador o a su cliente respecto del cumplimiento de las órdenes o instrucciones recibidas, o un comportamiento inequívoco y evidente de una postura incorrecta, Radicación n.° 85249 SCLAJPT-10 V.00 14 desprovista de probidad y transparencia, desconocedora de los intereses legítimos de alguno de aquellos.

Más aún en este caso, donde no se acreditó perjuicio en contra de la demandada. Refiere que el sentenciador aplicó el artículo 62 del CST, cuando la disposición que regulaba el caso es el artículo 64 literal a), más los demás preceptos que indica como violados; que de todos ellos se deriva que no incurrió en una falta para ser despedido, pues la sola circunstancia de tener ambas empresas similar objeto, «como se explicó en la sentencia rad. 28.701, no demuestra por si misma actos de competencia desleal»; que no se desvirtuó su buena fe, lealtad y fidelidad a la empleadora, establecida en los artículos 55 y 56 del CST, como tampoco el cumplimiento de sus obligaciones laborales (artículo 58, ibidem).

Asevera que la justa causa atribuida por el juez plural no fue razonable; que no verificó los hechos y centró su decisión en normas del derecho comercial y civil, lo que le impidió desentrañar el despido sin justa causa que estaba en controversia; que aquél debió resolver el asunto bajo el amparo del derecho laboral por ser de su competencia y conocimiento; que «con la falta de apreciación y falta de valoración de las pruebas, hizo producir efectos distintos de los atribuidos en ellas mismas».

Reitera, que el colegiado desbordó la cláusula de exclusividad; no hizo un estudio sobre la buena fe y la lealtad y dejó de establecer si le era aplicable dicha cláusula; que aquél debió verificar si era especializado, si la labor para la cual fue contratado era compleja, si su salario era alto y si le Radicación n.° 85249 SCLAJPT-10 V.00 15 ocasionó perjuicios a la demandada; que en los desprendibles de nómina se constata «que fue contratado por un salario mínimo $309.000 y en el cargo de consignador»; que la segunda instancia dejó de valorar, «el contrato de trabajo; la certificación emitida por Blue Smart Inmobiliaria SAS. del 3 de julio de 2016; la renuncia de las acciones del 18 de febrero de 2015 debidamente autenticada; el reglamento interno de trabajo; comprobantes de nómina; otrosí del contrato», en los que se establece: […] que para la fecha de los descargos [ ] no era socio de Blue Smart Inmobiliaria SAS y no se encontraba recibiendo dividendos de esa sociedad; que nunca los recibió; que no le ocasionó perjuicios al demandado; que no le era aplicable la cláusula de exclusividad; que no era especializado, ya que no realizaba labores complejas y tampoco devengaba un salario alto; que en el momento en que suscribe el contrato de trabajo con la demandada se estableció como remuneración el salario mínimo; que no trabajó por cuenta propia, ya que no recibió dividendos de la empresa Blue Smart Inmobiliaria SAS; tampoco hizo aportes en trabajo como lo refiere el artículo 98 del CC; que no faltó a la cláusula de exclusividad por el hecho que guarden relación de objetos sociales [las dos empresas] y el demandante se constituyera como socio; que a la demandada le estaba prohibido en el reglamento interno de trabajo limitar o presionar en cualquier forma a los trabajadores en el ejercicio de su derecho de asociación; que debía incluirse el auxilio de transporte para la reliquidación de prestaciones sociales por pagarse mes a mes al trabajador.

Sostiene, que en tales condiciones la cláusula de exclusividad pactada por la accionada no era eficaz, ni aplicable a él; que «la demandada era la que tenía que probar que […] se encontraba recibiendo dividendos y que en el proceso no se demostró»; que no realizó aportes en trabajo sino en dinero a Blue Smart Inmobiliaria SAS, lo que deja sin piso la conclusión del juzgador al entender que se dedicó a trabajar por cuenta propia; que al dejar de valorar el Radicación n.° 85249 SCLAJPT-10 V.00 16 reglamento interno de trabajo (artículo 44), el segundo juzgador «le cercenó el derecho de asociación, patrocinando una justa causa sin legalidad alguna, al concluir que la mera participación en la constitución de una empresa dedicada al mismo oficio resulta contraria a la exclusividad pactada en el contrato de trabajo».

Increpa al Tribunal por no advertir que el auxilio de transporte se le pagaba mensualmente, así se encontrara en vacaciones, por lo que era base salarial para la reliquidación de sus prestaciones sociales, ya que no estaba supeditado a que presentara cuenta de cobro y, además, por dejar de lado los testimonios de «Lucelly Rodas García y Jeisson González Romero», quienes manifestaron que ese rubro se les cancelaba mes a mes.

Dice que no entiende por qué si ese estipendio era para el desempeño de sus funciones, se pactó de esa manera; que dada su falta de claridad, lo acordado debe tenerse como constitutivo de salario; que el representante legal de la demandada confesó que para los gastos de desplazamiento debía presentar cuenta de cobro; que por ello era un pago aparte para retribuir su servicio y no para que cumpliera sus funciones.

Concluye que la muy pobre labor de análisis de la documental aportada efectuada por el Tribunal, fue por completo desacertada; que de éste no haber incurrido en las equivocaciones reseñadas no se habría concluido: «que […] fue despido con justa causa y que el denominado auxilio de Radicación n.° 85249 SCLAJPT-10 V.00 17 trasporte es parte del salario» y, en consecuencia, se habría revocado el fallo de primer grado (demanda de casación, ibidem).

VII. RÉPLICA Asegura que el ataque presenta deficiencias técnicas, pues en la proposición jurídica se incluyen normas procesales y constitucionales; que se acusa la aplicación indebida de disposiciones que no tuvo en cuenta el Tribunal; que no se controvierten todas las pruebas, pero el ataque presenta objeciones a la libre formación del convencimiento del juzgador; que igualmente la censura ignora que la testimonial no es prueba apta para estructurar un error de hecho en casación; que, además, pese a que en el alcance de la impugnación solicita que en sede de instancia se condene a la accionada a lo pretendido en la demanda, la demostración del cargo solo se enfoca en el supuesto despido sin justa causa, dejando de lado cualquier alegato relacionado con el pretenso carácter salarial de otros pagos.

Manifiesta que, en todo caso, la sentencia no infringe norma alguna y tampoco se acredita error garrafal del colegiado en el análisis probatorio; que, por el contrario, las pruebas solicitadas y practicadas, llevaron a una conclusión lógica y coherente; que en el contrato de trabajo se pactó la prestación de servicio del actor de manera exclusiva para RV Inmobiliaria; que en el interrogatorio de parte éste aceptó expresamente haber constituido la sociedad Blue Smart Inmobiliaria SAS, con objeto social similar al suyo, lo que Radicación n.° 85249 SCLAJPT-10 V.00 18 permite inferir que el trabajador constituyó en competencia contra su empleador, configurándose una falta de lealtad, fidelidad y buena fe.

Destaca que solo tuvo conocimiento de la conformación de la sociedad el 19 de enero de 2016, por medio de una comunicación recibida, luego de lo cual, una vez verificó con el certificado mercantil tal situación, citó a descargos al servidor, quien no desconoció los hechos, por lo que procedió a terminar con justa causa el contrato de trabajo (escrito de réplica, cuaderno de la Corte expediente digital).

VIII. CONSIDERACIONES Quien recurre en casación debe ceñirse a las mínimas exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso y, además, tener presente que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos jurídicos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo, toda vez que la labor de la Corporación en esta sede se contrae a enjuiciar la sentencia impugnada, con el objeto de establecer si el juez de apelaciones dio observancia a las normas aplicables a la controversia, de lo que se deriva que es deber ineludible del recurrente identificar los verdaderos pilares argumentativos en los que el Tribunal construyó su decisión, a fin de i) determinar si son jurídicos o fácticos; ii) escoger, a partir de ello, la vía adecuada de ataque y, iii) plantear y demostrar una acusación acertada y contundente, que Radicación n.° 85249 SCLAJPT-10 V.00 19 desvirtúe la presunción de acierto y legalidad de la providencia cuestionada.

Sin embargo, el recurrente desconoce abiertamente el propósito legal y constitucional de la casación, en tanto que lo que propone contra el segundo fallo es una alegación a lo sumo admisible ante los jueces ordinarios, pues el único cargo que plantea, presenta deficiencias que no es posible subsanar de oficio, porque siendo cierto que la Sala ha venido flexibilizando las formalidades del recurso no ordinario, ello no llega el extremo de prescindir del acatamiento de las exigencias mínimas del mismo, como ocurre en el caso, que no satisface estas.

En efecto: El ataque no cumple con los requisitos elementales para ser decidido por la vía de los hechos, ya que el impugnante afirma que el juzgador apreció con error unas pruebas, pero no precisa cuál fue la equivocación en su valoración; tampoco de qué manera ello, junto con la omisión valorativa de las documentales que indica, impactó la sentencia y desató la trasgresión normativa que denuncia, conforme lo reclaman los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 ibidem, acorde con el explicado en la sentencia CSJ SL544- 2013, en la que se indica: […] cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la mala valoración de las pruebas, debe el impugnante, si quiere que su acusación quede debidamente fundada, exponer en forma clara lo que la prueba acredita y en qué consiste la errónea apreciación del juzgado; demostración que debe hacer Radicación n.° 85249 SCLAJPT-10 V.00 20 mediante un análisis razonado y crítico de los medios probatorios, confrontando la conclusión que se deduzca de este proceso intelectual de argumentación con las conclusiones acogidas en la resolución judicial.

Esta tarea de razonamiento que incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, implica para él hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal. Si el impugnante omite llevar a cabo esta confrontación, la Corte no puede suplir su omisión y deducir el error evidente que pueda tener el efecto de desquiciar los soportes de la sentencia, que, es igualmente sabido, llega al recurso amparada con la presunción de legalidad y acierto que debe ser plenamente destruida por quien pretenda su casación. Valga destacar que, si bien los cuestionamientos que plantea el cargo, apuntan a reprochar: 1) que el juez plural haya concluido que la mera participación del recurrente en la constitución de una empresa dedicada al mismo oficio que su empleador (RV Inmobiliaria S. A.), resulta contraria a la exclusividad pactada en el contrato de trabajo y se constituye en justa causa para darlo por terminado y, 2) que no haya advertido que le asiste derecho a la reliquidación de prestaciones sociales porque el auxilio de transporte «es parte del salario», lo cierto es que para controvertir la legalidad del fallo en esos tópicos, no cumple con las cargas argumentativas que le impone la senda de ataque por la que optó, pues la censura se orientó a asegurar, como si alegara ante juez común, que el Tribunal: […] arribó a sus conclusiones, en forma irreflexiva y sin respaldo en las pruebas del proceso, por lo que sus razonamientos son equivocados y vacíos. […] que el hecho que hubiera sido socio y que la demandada y Blue Smart tuvieran el mismo objeto social, no era una falta desconocedora a la buena fe, ni a la lealtad y mucho menos incurrió en una competencia desleal, ya que su actuar no generó actos de confusión en el mercado, ni desviación de la clientela a Radicación n.° 85249 SCLAJPT-10 V.00 21 su favor y en detrimento de la accionada; que por el contrario cumplió con sus obligaciones laborales. […] que de los preceptos que indica como violados se deriva que no incurrió en una falta para ser despedido, pues la sola circunstancia de tener ambas empresas similar objeto, no demuestra por si misma actos de competencia desleal. […] que no desvirtuó la buena fe, la lealtad, ni la fidelidad del demandante, establecido en los artículos 55 y 56 del CST, como tampoco sus obligaciones laborales (art 58, ibidem). […] que la justa causa atribuida por el Juez plural no fue razonable; que no verificó los hechos y centró su decisión en normas del derecho comercial y civil, cuando debió resolver el asunto bajo el amparo del derecho laboral. […] que con la falta de apreciación y falta de valoración de las pruebas, hizo producir efectos distintos de los atribuidos en ellas mismas. […] que desbordó la cláusula de exclusividad;

(pues) no hizo un estudio sobre la buena fe y la lealtad, y dejó de establecer si al demandante le era aplicable dicha cláusula; que debió verificar si era especializado, si la labor para la cual fue contratado era compleja, si su salario era alto; y si le ocasionó perjuicios a la demandada. […] que en los documentos que dejó de valorar, se establece que para la fecha de los descargos el demandante no era socio de Blue Smart Inmobiliaria SAS y no se encontraba recibiendo dividendos de esa sociedad; que nunca los recibió; que no le ocasionó perjuicios al demandado; que tampoco hizo aportes en trabajo como lo refiere el artículo 98 del CC; que a la demandada le estaba prohibido en el reglamento interno de trabajo limitar o presionar en cualquier forma a los trabadores en el ejercicio de su derecho de asociación; que debía incluirse el auxilio de transporte para la reliquidación de prestaciones sociales por pagarse mes a mes al trabajador. […] que el representante legal de la demandada confesó que para los gastos de desplazamiento debía presentar cuenta de cobro, por ello era un pago aparte para retribuir al demandante y no para que cumpliera sus funciones.

Para finalmente concluir de manera genérica que «la muy pobre labor de análisis de la documental aportada efectuada por el Tribunal es por completo desacertada». Radicación n.° 85249 SCLAJPT-10 V.00 22 Conforme a lo puntualizado en la sentencia CSJ SL1169-2019, el recurso extraordinario de casación no constituye una tercera instancia, en la que se pueda desplegar cualquier tipo de argumento tendiente a rebatir las consideraciones jurídicas y fácticas del juez plural o en la que la Corte pueda desarrollar libremente un tercer grado de jurisdicción, menos aun cuando se trata de revisar las conclusiones fácticas de los juzgadores ordinarios, las cuales están protegidas por la presunción de acierto y legalidad que arropa las providencias de los jueces y son fruto de la libre valoración probatoria y la libre formación del convencimiento que ellos tienen en el ámbito del derecho social, al tenor del artículo 61 del CPTSS.

En este escenario, impera recordar que como se indicó en la providencia CSJ SL1169-2019, corresponde al recurrente en casación: […] cuando acude a la vía indirecta, cuestionar directa y claramente las reflexiones fácticas del Tribunal y demostrar que están afectadas por algún error de hecho, que, además, aparezca de manera protuberante o manifiesta en los autos, a partir del examen de las pruebas calificadas en la casación del trabajo, esto es, el documento, la confesión o la inspección judicial.

Además, el objetante no controvirtió como era su deber, la totalidad de los soportes en que la segunda instancia soportó su proveído, como los relativos a: En cuanto a los elementos de remuneración: i) que en la cláusula adicional del contratado de trabajo se verificaba que las partes acordaron el alcance del auxilio Radicación n.° 85249 SCLAJPT-10 V.00 23 mensual extralegal de movilización, por la suma de $200.000,oo, consignando expresamente que no constituía salario, pues era reconocido de forma extralegal y por mera liberalidad de la empresa, a la cual además le era reservada la facultad de suprimirlo o modificarlo en cualquier momento. ii) que conforme al otrosí de f.° 582 del expediente, aquellas convinieron que no tendrían carácter salarial los estipendios, bonificaciones, suministros, auxilios en especie y gratificaciones.

Y en lo concerniente al despido: iii) que la enjuiciada logró demostrar la ocurrencia de la justa causa que invocó para despedir al demandante, pues según lo constado en la carta de despido del 28 de enero de 2016, la cláusula primera del contrato de trabajo (obligaciones del trabajador), el interrogatorio de parte al actor y lo manifestado por Lucelly Rodas García, era dable colegir que el hecho de éste haber prestado sus servicios personales o no a la sociedad comercial que constituyó y haber obtenido o no dividendos, resultaba irrelevante, ya que la mera participación suya en la estructuración de una empresa dedicada al mismo oficio, era contraria a la exclusividad pactada con su empleador y se constituía en razón justificada para dar por terminado el contrato. iv) que siendo cierto que la cláusula contractual no disponía expresamente la prohibición de constituir Radicación n.° 85249 SCLAJPT-10 V.00 24 sociedades, de ella se entendía y derivaba la previsión de no trabajar por cuenta propia en el mismo oficio; que el hecho de no haberse comprobado un perjuicio a la demandada, no desvirtuaba la justeza del despido pues, en ninguno de sus apartes estipuló tal excepción, ni la sujetó a tal condición; que la cláusula en comento, claramente señalaba que la prohibición sería en vigencia de la relación laboral y el despido se produjo en cuanto la demandada tuvo conocimiento de la constitución de Blue Smart Inmobiliaria. v) que el análisis del primer juez, respecto de la constitución de la sociedad y la competencia desleal que de ella se deriva es acertado pues, aunque se trataba de la definición de un conflicto laboral «y de ello no se apartó para emitir su decisión», ante la especialidad de los hechos que configuraron la finalización del contrato, era menester acudir a las normas propias el Código Civil y del de Comercio. vi) que el procedimiento que debía seguirse para imponer sanciones no podía predicarse respecto del despido y la demandada, además, aunque sin estar obligada, escuchó el trabajador en descargos y le dio la oportunidad de pronunciarse respecto de los hechos que tuvieron que ver con la terminación del contrato.

Lo que trae de suyo que, como inveteradamente lo ha explicado la Sala, esa omisión de ataque sea suficiente para mantener en firme el segundo proveído, amparado por la doble presunción a la que arriba se hizo mención. Radicación n.° 85249 SCLAJPT-10 V.00 25 De esa manera se ha decidido, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 42037;

CSJ SL791- 2013, CSJ SL10055-2014, CSJ SL12873-2015, CSJ SL8344–2016, CSJ SL5268-2017, CSJ SL593-2018, CSJ SL2612-2020 y CSJ SL1982-2020. Igualmente, en el mismo hilo argumental, cumple resaltar que el convencimiento de la segunda instancia, en el sentido de que el accionante fue despedido con justa causa y que los incentivos que reclamaba no constituían salario, fue construido a partir de las documentales y testimoniales que examinó, sin que se hubiera cuestionado la forma en que el sentenciador valoró lo dicho por aquél en su interrogatorio, del que ese juzgador derivó confesión; como tampoco lo que éste obtuvo de la declaración de «Liz Manosalba», así como de la conclusión desestimatoria de la pretensión que de allí derivó, a pesar que eso igualmente era de su exclusiva e ineludible carga.

En cuanto a lo último, recuérdese que, si bien la prueba testimonial no hace parte de las tres calificadas para fundar, autónomamente, un error de hecho manifiesto en la casación del trabajo, el recurrente tiene la obligación de destruir todos los soportes probatorios sobre los que se sustente el fallo cuya legalidad cuestiona. Así se asentó en las sentencias CSJ SL, 31 oct. 2000, rad. 14706 y en la CSJ SL, 16 oct. 2012, rad. 38706, al considerar: Radicación n.° 85249 SCLAJPT-10 V.00 26 […] si bien es cierto que de conformidad con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969 la prueba testimonial no es calificada para demostrar un error de hecho en casación laboral, también lo es, que la Corte reiteradamente ha precisado que si el Tribunal fundó su convicción en ese elemento probatorio, quien impugna debe atacar la forma como dicho juzgador los apreció, pues ello es lo que habilita a la Sala para que, demostrados los yerros con probanzas que sí tienen tal connotación, pueda entrar a examinar los testimonios.

El no actuar en la forma indicada implica que la sentencia continúe protegida por la presunción de legalidad o acierto que la cobija frente al recurso de casación. A lo que se agrega que: 1. Las alegaciones de la censura en torno a que el colegiado centró su decisión en normas del derecho comercial y civil, en lugar de acudir a las laborales; que no desvirtuó la buena fe, la lealtad, ni la fidelidad del demandante, establecido en los artículos 55 y 56 del CST; que la cláusula de exclusividad pactada por la accionada no era eficaz; que la demandada era la que tenía que probar que se encontraba recibiendo dividendos, son jurídicas y, por tanto, no abordables en una acusación por la senda indirecta, como la optada por el censor, que solo admite debates en torno a las pruebas y las conclusiones que de ellas obtuvo aquél. 2.

Los errores de hecho que le adjudica al fallo de segundo grado, en los numerales 19, 20 y 25 carecen de asidero en la realidad, por cuanto, como quedó visto, el juzgador de segundo grado claramente razonó: i) que el hecho de haber prestado sus servicios personales o no, y haber obtenido o no dividendos, resultaba irrelevante, ya que la mera participación de Juan Gabriel Radicación n.° 85249 SCLAJPT-10 V.00 27 Pulido en la constitución de una empresa dedicada al mismo oficio, resultaba contraria a la exclusividad pactada con su empleador y se constituía en justa causa para dar por terminado el contrato; ii) que además la cláusula palmariamente señalaba que la prohibición a que se refiere, operaría en vigencia de la relación laboral y el despido se produjo tan pronto la demandada tuvo conocimiento de la constitución de Blue Smart Inmobiliaria, con la participación del trabajador; iii) que en la cláusula adicional del contrato de trabajo se verificaba que las partes acordaron el alcance del auxilio mensual extralegal de movilización, por la suma de $200.000,oo, consignando expresamente que no constituía salario.

En la sentencia CSJ SL4220-2018, se recordó que «la inteligente labor de persuasión que debe llevar a cabo quien recurre una sentencia en casación no puede ser suplida con afirmaciones extrañas a las conclusiones del fallo del Tribunal [ ]», cuestión que además conlleva, que el cargo resulte «[ ] totalmente ineficaz en sus propósitos, pues no controvierte ni desvirtúa las verdaderas razones de la decisión del Tribunal», conforme se asentó en la providencia en la CSJ SL21798- 2018.

Así mismo, los que indica el recurrente en los numerales 7° y 21, según los cuales el Tribunal dio por demostrado sin estarlo que el primer juez falló su sentencia Radicación n.° 85249 SCLAJPT-10 V.00 28 sobre la normatividad comercial y no dentro del derecho laboral y no dio por demostrado, estándolo, que en ejercicio del artículo 98 del Código de Comercio, el demandante se obligó a hacer aporte en dinero y no en trabajo, en realidad no constituyen errores de hecho, en tanto no apuntan a demostrar o establecer «transgresiones fácticas patentes o notorias, provenientes de dislates en el examen de las pruebas, ya sea por error en su apreciación o por haberse omitido su valoración» conforme a la doctrina de la Sala, expuesta entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL1676- 2019. 3.

Adicionalmente, la acusación también increpa al segundo juez un yerro de apreciación probatoria en el que no incurrió, al afirmar que dejó de apreciar el otrosí del contrato y que dejó de lado el testimonio de «Lucelly Rodas García», cuando lo cierto es que precisamente con soporte en tales medios de prueba razonó: que las partes «convinieron que no tendrían carácter salarial los estipendios, bonificaciones, suministros, auxilios en especie, gratificaciones» y que la testigo señaló: «que ella y otras personas entre las que se encontraba el demandante, fueron invitadas a ser socios de la empresa Blue Smart Inmobiliaria».

Ahora, cumple que la Sala le puntualice al impugnante, que así superara las protuberantes deficiencias del ataque, este no saldría avante, porque no advierte equivocación fáctica del Tribunal, menos con el rango de evidente, en sus dos conclusiones centrales, relativas a la terminación del contrato laboral entre las partes y los elementos de Radicación n.° 85249 SCLAJPT-10 V.00 29 remuneración acordados, incluida la desalarización del denominado auxilio mensual de movilización, pues una y otra cuentan con respaldo probatorio, en la medida que las cláusulas de exclusividad laboral y no carácter retributivo del rubro antes mencionado, están soportadas documentalmente, como lo reflexionó la segunda instancia. En consecuencia, el cargo se desestima.

Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo del recurrente, en favor de la replicante. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que JUAN GABRIEL PULIDO le instauró a RV INMOBILIARIA S. A. Costas como se indicó en la considerativa.

Radicación n.° 85249 SCLAJPT-10 V.00 30 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.