CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62216 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1567-2019 Radicación n.° 62216 Acta 14 Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012), en el proceso que le instauró ALFONSO AMARIS COLLANTE a LA NACIÓN - MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO y a la recurrente.
I.
ANTECEDENTES ALFONSO AMARIS COLLANTE llamó a juicio a LA NACIÓN-MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, y al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, con el fin de obtener el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión restringida de jubilación legal por retiro voluntario, conforme a lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1611 de 1962, a partir del 6 de octubre de 2013, fecha en que cumpliría los 60 años de edad, en la proporción que conforme a la ley le correspondiera.
Igualmente, el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre; indexación de las mesadas causadas desde la fecha en que se hicieron exigibles; condena en costas y lo resultante de las facultades extra y ultra petita. Para fundamentar sus pretensiones, informó haber laborado para ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA - ALCO LTDA., empresa industrial y comercial del Estado, mediante contrato de trabajo a término indefinido, por un lapso ininterrumpido de «15 años y 19 días», del 18 de agosto de 1976 al 15 de septiembre de 1991; que el retiro fue voluntario, fecha en la que el promedio salarial devengado ascendía a la suma de $427.239; que, de acuerdo con el registro civil de nacimiento, nació el 6 de octubre de 1953 y, en consecuencia, cumplía 60 años de edad el 6 de octubre del año 2013 (f.° 1 a 5, cuaderno del Juzgado).
Al dar respuesta a la demanda, el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, (ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA – ALCO LTDA.), se opuso a las pretensiones y recordó que la relación laboral del demandante terminó por mutuo acuerdo. En cuanto a los hechos, reconoció como ciertos los relativos al contrato de trabajo y al retiro voluntario del trabajador.
De los demás dijo no constarle o no ser ciertos. En su defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó: falta de derecho para pedir o cobro de lo no debido, cosa juzgada, petición anticipada o fuera de tiempo, compensación y prescripción (f.° 34 a 37, ibídem ). Por su parte, LA NACIÓN-MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, se opuso a las pretensiones y frente a los hechos manifestó que no le constaban.
En su defensa, propuso los medios exceptivos de «legitimidad [ad] processum» por pasiva e inexistencia de la obligación (f.° 56 a 64, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Adjunto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 31 de octubre de 2011 (f.° 139 a 141 ibídem ), resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada LA NACIÓN - MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO, FONDO DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, a pagar al señor ALFONSO AMARIS COLLANTE una pensión restringida de jubilación por el valor de CIENTO TREINTA Y OCHO MIL VEINTIÚN PESOS ($138.021), correspondiente a 56.44%, teniendo en cuenta el último salario promedio devengado por el demandante y de conformidad con lo establecido por el Artículo 260 del C.S.T., al respecto; esta pensión en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente para la época en que el actor cumpla sesenta (60) años de edad, pensión que se debe indexar la primera mesada con el IPC, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre la fecha de retiro del servicio del trabajador y la fecha en que la pensión se haga exigible, debiendo estar sujeta a los reajustes legales, más las mesadas adicionales a que tenga derecho al momento de la exigibilidad de la pensión sanción. SEGUNDA: DECLARAR no probadas las excepciones de fondo propuestas por las demandadas.
TERCERO: Condenar en costas a las demandadas por haber sido vencido en juicio (negrilla del texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandante y por el FONDO DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena dictó sentencia el 28 de noviembre de 2012 (f.° 12 a 27 del cuaderno del Tribunal), decidió:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral 1° de la sentencia proferida por el Juez Tercero Adjunto Laboral del Circuito de Cartagena el 31 de octubre de 2011 en el proceso ordinario laboral de la referencia en el sentido que el valor de la mesada inicial equivale a $241.518 debiendo ser indexado teniendo en cuenta el lapso de tiempo comprendido entre la fecha de finalización de la relación laboral, (septiembre 15 de 1991) al 06 de octubre 2013, fecha en la cual el actor cumple los 60 años de edad por las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR el resto de la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia (negrilla del texto original). Consideró, que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, establece la posibilidad de reconocimiento de la pensión requerida en determinados escenarios, siendo uno de ellos el retiro voluntario del trabajador después de haber superado los 15 años de servicios, con la imposición, como requisito, del cumplimiento de 60 años de edad, en concordancia con las condiciones que expresó el accionante en su demanda.
En apoyo de lo anterior, reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL, 2 oct. 1992, rad. 5599, citada en la CSJ SL, 31 oct. 1995, rad. 7466 y en la que se hace un análisis sobre el tema del retiro voluntario, admitiendo el mutuo acuerdo como una forma del mismo. Asumió el tema de la no obligatoriedad de afiliación de los trabajadores oficiales al ISS, para lo cual acudió al Decreto 433 de 1971, que dispuso cuáles eran los afiliados forzosos del Instituto Colombiano de Seguros Sociales; el artículo 6º del Decreto 1650 de 1977 y, por último, el Decreto 758 de 1990.
Con ello, dedujo que el demandante no era afiliado forzoso al ISS, sino facultativo y le era aplicable el artículo 61 del Decreto 3041 de 1966, imponiéndose la confirmación del fallo de primera instancia. Desechó la existencia de cosa juzgada, alegada por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, basada en conciliación sobre la pensión restringida, porque en el mencionado acuerdo (f.° 9 a 11, cuaderno del Juzgado), nada se dijo al respecto.
Enseguida, hizo referencia a lo alegado por el mismo demandado, en cuanto a que si bien las fechas de ingreso y retiro del trabajador concuerdan, no se tuvo en cuenta al momento de determinar el tiempo total de servicio, ya que hubo 45 días que no fueron laborados. Al respecto, el Tribunal puntualizó que ese argumento «no fue objeto de reparo en la contestación de la demanda» y que tampoco fue reprochado a lo largo del ejercicio judicial, lo que significaba que « tenerlo en cuenta en esta instancia sería violar el derecho de defensa y contradicción que le asiste a la parte actora, pues en su respectiva oportunidad procesal no se debatió tal aspecto».
En lo que atañe a la existencia de petición anticipada o fuera de tiempo, precisó que «no tiene acogida por esta Sala de Decisión, por cuanto a decir verdad la edad para la pensión restringida de jubilación es un requisito de exigibilidad y no de causación, por lo que tal excepción no tiene vocación de prosperar» y recordó el pronunciamiento hecho mediante la sentencia CSJ SL, 24 ag. 2010, rad. 41998, la cual reprodujo parcialmente.
Para finalizar el argumento de su decisión, en lo concerniente a la fijación del último salario promedio devengado por el trabajador y sobre el cual se debe tasar la mesada a percibir, trajo a colación el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 y concluyó que, si el 75 % es el porcentaje equivalente a 20 años de servicio, estableció que el porcentaje correspondiente a 15 años y 28 días es del 53.53 %, teniendo como último salario promedio la suma de $427.329.
Hizo las respectivas operaciones aritméticas y obtuvo como valor de la pensión, $241.518 (f.º 12 a 29, cuaderno del Tribunal). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte (f.° 11 y 12 del cuaderno de la Corte), […] CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida dictada por la Sala Primera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena- Bolívar el 28 de noviembre de 2012, con ponencia al Magistrado Ponente Dr. EDUARDO CAMACHO PIÑERES, en cuanto decidió modificar la sentencia proferida por el Juzgado 3 Adjunto Laboral del Circuito de Cartagena emitida el 31 de octubre de 2011, en el sentido que el valor de la mesada inicial equivale a $241.518 debiendo ser indexado teniendo en cuenta el lapso de tiempo comprendido entre la fecha de finalización de la relación laboral, (septiembre 15 de 1991) al 06 de octubre de 2013, fecha en la cual el actor cumple 60 años de edad.
Si lo considera procedente, hecho lo anterior y una vez constituida en sede de instancia, se servirá REVOCAR la decisión condenatoria proferida por el juzgado de conocimiento en sentencia proferida el 31 de octubre 2011 por el Juzgado 3 Adjunto Laboral del Circuito en Cartagena y en su lugar, conforme a lo acreditado se sirva ABSOLVER de todas las pretensiones de la demanda, en el caso particular de ALFONSO AMARIS COLLANTES, al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia […].
Subsidiariamente solicito se CASE PARCIALMENTE el fallo impugnado, en cuanto ordenó INDEXAR la mesada inicial desde la fecha de iniciación de la relación laboral, para que en sede de instancia esa Sala, revoque la decisión condenatoria, y en su lugar se imponga la condena exclusivamente por la pensión restringida por retiro voluntario del Art. 8 de la Ley 171 de 1961 sobre el salario promedio percibido por el trabajador en el último año sin indexación de la primera mesada.
O subsidiariamente se tenga en cuenta la fecha de la sentencia de unificación SU-1073 del 12 de diciembre 2012, […], para efecto de la indexación a que hubiere lugar, y en caso de condenarse a mi representada sea con el salario de base de $286.296 y no el de $427.239.oo que corresponde al salario con que se le liquidó la cesantía. Con tal propósito, formula cinco cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por la parte demandante.
Por cuestión de método, se resolverán conjuntamente los dos primeros, individualmente el tercero y quinto y se deja para el final el cuarto. CARGO PRIMERO Acuso la sentencia proferida por la Sala Primera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena - Bolívar el 28 de noviembre de 2012, por ser violatoria de la ley sustancial en forma INDIRECTA Y POR APLICACIÓN INDEBIDA, de las siguientes disposiciones: artículos 78 del Código de Procedimiento Laboral, 48 y 53 de la Constitución Política, artículos 8 (sic) de la Ley 171 de 1961;
Art. 11, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993; Art. 1, 15, 16, 259, 260 del Código Sustantivo del Trabajo; Ley 640 de 2001 Art. 1 Numeral 4, Ley 446 de 1998 Art. 66, Ley 23 de 1991 Art 35; Art. 1494, 1501, 1502, 1602, y 1618 de Código Civil. Señala, que la violación de la ley sustancial se presentó por la comisión de los siguientes errores de hecho: 1.- En no dar por demostrado estándolo, que el demandante firmó un acta de conciliación, en la cual concilió todas las prestaciones sociales incluida la indexación. 2.- En no dar por demostrado estándolo, que el actor recibió la suma de $9.506.922.oo declarando a ALCALIS DE COLOMBIA LTDA., a paz y salvo por todo concepto de salarios, prestaciones legales, extralegales, y cualquier otra acreencia legal y extralegal, derivada de la ejecución y terminación del contrato de trabajo, incluida la indexación por reajuste de la pensión convencional. 3.- En no dar por demostrado estándolo, que con la firma del acta de conciliación del 13 de septiembre del 1991, se produjo el efecto de cosa juzgada y como tal tiene el carácter de definitiva e inmutable. 4.- En no dar por demostrado estándolo que el derecho a la pensión por retiro voluntario, quedó conciliado porque el cumplimiento de la edad de los 60 años, era en el momento una simple expectativa. 5.- En dar por demostrado sin estarlo que el acta de conciliación fue únicamente para diferencias salariales y prestaciones sin incluir en la misma cualquier otra suma de dinero que pueda o pudiera adeudársele en el futuro, por concepto de la relación de trabajo existente entre las partes.
Indica, que los enunciados errores de hecho se dieron a causa de la errónea apreciación de las siguientes pruebas: 1.- Del Acta de Conciliación firmada el 13 de septiembre de 1991 en la Inspección del trabajo de Cartagena, folio 9 a 11, 43 a 45 del cuaderno principal. 2.- De la liquidación de prestaciones sociales, en que se declaró a la demandada a paz y salvo por concepto de todas las prestaciones sociales definitivas, folios 12 a 20 del cuaderno principal.
En la demostración del cargo, alega que el Tribunal se limitó a analizar la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional; que de haberse examinado correctamente el acta de conciliación del 13 de septiembre de 1991, se habría concluido que la misma comprendía la totalidad de las prestaciones sociales, incluida la pensión por retiro voluntario o cualquier otro derecho incierto y discutible, como lo es la indexación. Arguye, que si se tienen en cuenta las fechas de retiro del trabajador y del acta de conciliación, 15 y 13 de septiembre de 1991, respectivamente y que la Ley 100 de 1993, entró a regir el 1º de abril de 1994, para dicha época la pensión por retiro voluntario y la indexación no era un derecho cierto y si era discutible, por lo que era susceptible de conciliación. Por otro lado, indica que a folio 11 del cuaderno del Juzgado, se dispone que «como quiera que en el anterior arreglo conciliatorio no se violan ni vulneran derechos ciertos e indiscutibles del EX TRABAJADOR (…), la Inspección del Trabajo de Cartagena le imparte su aprobación y advierte a las partes que el presente arreglo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada (…)» y que su correcta interpretación debió hacerse siguiendo los lineamientos del artículo 1° de la Ley 640 de 2001, siendo, para el presente caso, «verificar que el acuerdo era total y definitivo sobre todas las prestaciones sociales y acreencias laborales legales y extralegales incluida la pensión por retiro voluntario su indexación, en cuyo caso debía darle plena validez a la conciliación y por lo tanto abstenerse de condenar a mi representada» (f.° 12 a 17, ibídem ).
RÉPLICA Refiere el opositor que el censor desconoce que la Ley 171 de 1961, estaba vigente al momento del retiro voluntario y que la decisión del ad quem estuvo ajustada a los principios de equidad, justicia, igualdad y primacía de la realidad, los cuales soporta igualmente a la aplicación del artículo 58 de la Constitución Política de 1991.
Precisa, que en la diligencia de conciliación no se transó la pensión restringida de jubilación, la que además no es conciliable ni renunciable, por lo que dichas decisiones no producen el efecto de cosa juzgada. Para terminar, criticó el análisis interpretativo que hizo el recurrente del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y, en general, de las normas enlistadas en el cargo.
En sustento de ello, transcribió fragmentariamente la sentencia CSJ SL, 29 en. 2008, rad. 30058 (f.° 32 a 35 ibídem ). SEGUNDO CARGO Acuso la sentencia proferida por la Sala Primera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena Sala Laboral (sic) el 28 de noviembre de 2012, de ser violatoria de la ley sustancial en forma directa de la Ley sustancial (sic) en la modalidad de infracción directa de las siguientes normas de carácter sustantivo: artículos 20, 78 del Código de Procedimiento Laboral, Art. 1°, 14, 15, 16, 259, 260, 340 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, artículos 8 de la Ley 171 de 1961; art. 11, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993;
Ley 640 de 2001 art. 1 numeral 4, Ley 446 de 1998 art 66, Ley 23 de 1991 art 30, 35; art 1494, 1501, 1502, 1530, 1602, 1618 y 2469 del Código Civil, art. 332 de C.P.C. En la demostración, indica que el Tribunal se rebeló contra lo dispuesto en el artículo 15 del CST, que dispone que «es válida la transacción en los asuntos del trabajo salvo cuando se trate de derechos ciertos e indiscutibles».
Precisa, que el ad quem consideró que la pensión restringida de jubilación era un derecho cierto e indiscutible, pero que solo se trataba de un derecho indiscutible, más no cierto, en la medida que al actor le faltaba la edad para exigir el derecho pensional; que también desobedeció el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, al pasar por alto el consentimiento del demandante, dado sin vicios como el error, la fuerza o el dolo.
Adicionalmente, indica que fue violado el artículo 332 de la misma codificación procesal civil, «pues ante el acta de conciliación el juez no puede desconocer la fuerza de cosa juzgada, cuando el proceso verse sobre el mismo objeto y se funde en la misma causa y entre ambos procesos haya identidad jurídica». Concluye, que si el Tribunal hubiera observado las normas citadas, habría concluido que la pensión por retiro voluntario se hallaba comprendida y conciliada en la suma recibida por el trabajador y con lo cual habría declarado probada la excepción de cosa juzgada y absuelto a la demandada (f.° 17 a 19, ibídem ).
RÉPLICA Indica, que las acusaciones del recurrente no están llamadas a prosperar, por cuanto la decisión del Tribunal se apoyó en los principios de equidad y justicia. Señala, que tiene derecho a la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, aunque haya firmado acta de conciliación, por tratarse de un derecho irrenunciable; que, aunque se haya recibido una suma de dinero en compensación por el retiro voluntario, dicha pensión no fue conciliada y, por esa razón, no se puede considerar que ha ocurrido el fenómeno de cosa juzgada (f.° 35 y 36, ibídem ).
CONSIDERACIONES Como se dijo anteriormente, los dos primeros cargos se estudian de manera conjunta, ya que si bien se encausan por diferentes vías, persiguen el mismo fin, consistente en que el Juez colegiado erró al no dar por probado que la pensión de jubilación por retiro voluntario fue conciliada, según acta del 13 de septiembre de 1991 y que si se hubiera apreciado correctamente la normatividad y la documental allegada al proceso, habría terminado por absolverlo de lo pretendido por el actor.
Al respecto, en el documento contentivo del acuerdo, se observa en el folio 10 del cuaderno del Juzgado que las partes consignaron: Presente el EX TRABAJADOR AMARIS COLLANTE ALFONSO, manifiesta y confirma lo anterior en el sentido de que el contrato de trabajo se termina por mutuo consentimiento y que se encuentra satisfecho con los términos de la conciliación. Que ha recibido el título valor antes mencionado por la suma de $11.449.813 dejando constancia y declarando a ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA “ALCO LTDA.” a paz y salvo por concepto de salarios, cualquier retribución de servicio en dinero o en especie, y en general, por toda acreencia laboral legal y/o extralegal, derivada directa o indirectamente de la ejecución o terminación del contrato de trabajo que vinculó a las partes (negrilla del texto original).
Como se observa, en este texto no se menciona la pensión pretendida, por lo que no resulta errada la conclusión a la que llegó el Tribunal. Sin embargo, si de la expresión « cualquier retribución de servicio en dinero o en especie y en general, por toda acreencia laboral legal y/o extralegal, derivada directa o indirectamente de la ejecución o terminación del contrato de trabajo», se entendiera que allí se encuentra enmarcada la pensión de jubilación por retiro voluntario y que, por ende, tal concepto se haya conciliado con la producción de efectos de cosa juzgada, como lo pretende hacer ver el recurrente, tal aserción resulta errada, dado que para el 13 de septiembre de 1991, tenía más de 15 años de servicio y operó la condición del retiro voluntario, por lo que para el momento de la conciliación dicha pensión era un derecho cierto e indiscutible, lo que haría imposible su conciliación y la misma resultaría nula, dada su ilicitud.
Sobre este tópico, esta Corporación dijo en sentencia CSJ SL9773-2017 que: En el texto de la conciliación celebrada por el demandante y su empleadora se consignó lo siguiente: “(…) con el objeto de dirimir todas las diferencias existentes o presuntamente existentes entre las partes, éstas acordaron que la empresa además de las sumas canceladas en la liquidación final del contrato de trabajo, reconocerá al ex trabajador la suma adicional de TRES MILLONES CIENTO OCHENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS VEINTICUATRO PESOS M/CTE.
($3.182.924,oo) suma esta que es cancelada en el acto de esta audiencia mediante cheque #3744237 girado contra el Banco Bogotá Oficina de BUCARAMANGA a favor de JAIME MEJÍA CÁRDENAS quien lo recibe en presencia del señor Inspector Encargado a entera…. declara a la mencionada sociedad, a sus socios, filiales, sucesores y sucursales a paz y salvo por todo concepto de salarios ordinarios y extraordinarios, descansos remunerados en domingos y días festivos, salarios en especie, vacaciones, primas legales y extralegales, auxilio de cesantía y sus intereses, el presunto derecho a pensión de jubilación, indemnizaciones de todo género y en general por todo concepto o derecho originado en la Ley… (las negrillas no son del texto)”.
En atención a lo antes consignado, lo que acordaron las partes en torno a la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, se torna en ilícito, por tratarse de un derecho cierto e indiscutible del trabajador, cuya exigibilidad estaba pendiente del cumplimiento de la edad. En adición de lo anterior y dado que uno de los argumentos del recurrente es que el derecho pensional deprecado en este proceso no era un derecho cierto, porque el actor aún no había cumplido la edad requerida, debe precisarse que la causación de la pensión por retiro voluntario se da a partir del cumplimiento del tiempo de servicios y con el retiro voluntario del actor, siendo la edad tan solo un requisito de exigibilidad para su disfrute, por lo que, como ya se indicó, al momento de la conciliación el actor tenía causado su derecho pensional y, por ello, el mismo no era conciliable, de acuerdo a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico.
Sobre el asunto, se dijo en sentencia CSJ SL13097-2016 que: Para dar al traste con la acusación, basta con decir, que el Tribunal no pudo cometer ningún yerro al considerar procedente en este asunto el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación proporcional por retiro voluntario con más de 15 años de servicios, consagrada en el art. 8 de la Ley 171 de 1961, por cuanto la jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica y constante en señalar que esta clase de pensión nace a la vida jurídica con la acreditación del tiempo de servicios y con la renuncia voluntaria del trabajador, constituyéndose la edad en un mero requisito de exigibilidad para el disfrute del derecho.
Toda vez que no se configuran los yerros endilgados al Tribunal de conformidad a lo expuesto, los cargos primero y segundo no prosperan. CARGO TERCERO Se acusa la sentencia «por VIOLAR DIRECTAMENTE en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA los artículos 13, 48, 53, 150 de la C.P., art 8° de la Ley 153 de 1887, artículo 8° de la Ley 171 de 1961 y 14, 36, 133, 151 de la Ley 100 de 1993, art 1, 18, 19, 20 del C.S.T. y 145 del Código Procesal del Trabajo».
En su demostración, aduce que: La censura al fallo impugnado se basa precisamente en que no existe ausencia de norma aplicable al caso controvertido, ni omisión legislativa, para apelar por equidad a proceder a la indexación o reajuste de la pensión por retiro voluntario con fundamento en la ley 100 de 1993, cuando la norma aplicable en su integridad sigue siendo el Art 8° de la ley 171 de 1961, el cual continúa vigente y era la norma aplicable para el 15 de septiembre de 1991 fecha en que entró al patrimonio del actor el derecho a su pensión por retiro voluntario.
Luego de citar jurisprudencia sobre el tema de la indexación, aduce que el Tribunal incurrió en interpretación errónea del artículo 48 de la Constitución Nacional, ya que el mismo dice que «la Ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante» y que lo que sucedió con aquellos que se retiraron voluntariamente o se pensionaron convencionalmente antes de la Ley 100 de 1993, pero cumplieron la edad en vigencia de la constitución de 1991, es que la ley no definió los medios para mantener el poder adquisitivo de las pensiones.
En referencia al principio de solidaridad, indica que este tiene como finalidad « que los medios financieros procedan de la contribución general aportada por los miembros de la sociedad, según su capacidad económica donde adopten patronos, trabajadores y el Estado» y que con el fallo impugnado se niega dicho principio, pues la carga solo la asumiría el patrono. Señala que «las pensiones restringidas de los trabajadores que al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 ya no tenían vínculo laboral no pudieron ser trasladadas al I.S.S., y por ello quedaron excluidas de la indexación del salario de base establecida en el artículo 36 de la referida Ley 100».
Concluye, que no puede alegarse el derecho a la igualdad para justificar la indexación de pensiones « causadas en vigencia del artículo 8º de la ley 171 de 1961 y cuya exigibilidad se produce después de la entrada en vigor de la Constitución de 1991», conforme al « artículo 36 o 133 de la ley 100 de 1993, por cuanto no se trata de grupos marginados o discriminados como lo expresa la Constitución en particular su artículo 13» (f.° 19 a 23, ibídem ).
RÉPLICA Señala que « el ordenamiento jurídico está conformado por un conjunto de normas que constituyen un sistema, es por ello que no se puede hablar de vacío legislativo, por lo que ha de inferirse que todas las situaciones jurídicas están previstas por el sistema que conforma todo nuestro ordenamiento jurídico»; que el artículo 19 del CST dispone que ante la inexistencia de normas exactamente aplicables al caso, se deben aplicar « normas del C.S. de T. y S.S., así como la jurisprudencia, la doctrina, el uso, la costumbre y los convenios, entre otros» (f.° 36, ibídem ).
CONSIDERACIONES Observa esta Sala que no pudo el Tribunal incurrir en la interpretación errónea de las normas enunciadas como mal interpretadas, puesto que no se remitió a ellas para fundamentar su fallo, a excepción del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, que sirvió de base para determinar la existencia del derecho pensional deprecado, más no para establecer el derecho a la indexación. En ese orden de ideas, no pudo el Juez colegiado dar el equivocado entendimiento que se le endilga a las normas que integran la proposición jurídica.
Pero aun si se analizara el cargo, la conclusión sería la de condenar al pago de la indexación, del mismo modo en que el ad quem lo determinó, pues es posición reiterada de esta Sala que todo tipo de pensión se ve afectada por el fenómeno de la depreciación de la moneda, por lo que se hace necesaria la corrección monetaria en aras de mantener su poder adquisitivo, sin importar la fecha en que se causó el derecho pensional.
Al respecto, esta Corporación en sentencia CSJ SL736-2013, por la cual se dio un cambio de criterio jurisprudencial, precisó: Bajo esta nueva postura, la indexación sólo resultaba aceptable para las pensiones de jubilación que se regían por las previsiones de la Ley 100 de 1993, que la había contemplado expresamente, de manera que se negaba para las pensiones extralegales y para las que no encontraban un soporte claro en dicha norma.
Luego, la Corte precisó su jurisprudencia en dirección a aceptar la indexación de las pensiones legales de jubilación, que si bien contaban con un tiempo de servicio anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se habían causado definitivamente en vigencia de esta norma. (Ver las sentencias del 16 de octubre de 2002, Rad. 18518 y del 25 de julio de 2005, Rad. 23913, entre muchas otras). […] 3.
La Corte empezó a morigerar la anterior doctrina y aceptó la indexación de las pensiones legales causadas antes de la Ley 100 de 1993, pero en vigencia de la Constitución Política de 1991, como las que encontraban su fuente en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y las pensiones oficiales, básicamente, teniendo como fundamento las sentencias de la Corte Constitucional C 862 y 891A de 2006.
En las sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452, se dijo al respecto: […] Finalmente, en la sentencia del 31 de julio de 2007, Rad. 29022, la Corte extendió la indexación a las pensiones extralegales y, con tales fines, reiteró que la fuente de dicho derecho estaba dada en los principios de la Constitución Política de 1991, plasmados en los artículos 48 y 53, por lo que, explicó, la naturaleza legal o extralegal de la prestación no tenía trascendencia, de manera que la actualización de los salarios resultaba procedente respecto de todas las pensiones causadas en vigencia de dicha norma. […] Una revisión de este último punto, impone a la Sala reconocer que la indexación resulta admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por encontrar suficientes fundamentos normativos que así lo autorizan. […] Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional.
La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aún cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la activdad judicial”.
De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.
Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Considera la Corte suficientes los anteriores apartes jurisprudenciales, para deducir la improsperidad del cargo.
CARGO QUINTO Acuso la sentencia por violar directamente, en la modalidad de infracción directa de los artículos 145, 151 del Código Procesal del Trabajo, Art. 1°, 18, 19, 20, 488 del C.S.T., en relación con los Art. 13, 48, 53, 150 de la C.P., Art. 8° de la Ley 153 de 1887, Art. 8° de la ley 171 de 1961 Art. 14, 36, 133, 151 de la Ley 100 de 1993, Art. 1° del Acto Legislativo 1° de 2005, Sentencia SU-1073 del 2012 de la Corte Constitucional.
En la demostración del cargo, indica que los artículos «151 del C.P.T. y 488 del C.S.T. establecen la regla principal en materia de prescripción, ella opera sobre las diferencias generadas tres años antes del agotamiento por la vía gubernativa esto es de 21 de febrero de 2007, para efectos de actualizar la pensión por retiro voluntario». En tal sentido, cita un extracto de la sentencia CC SU-1073-2012 de la Corte Constitucional, para concluir que «en caso de no prosperar los cargos anteriores, subsidiariamente se tenga en cuenta la fecha de la sentencia de unificación SU-1073 del 12 de diciembre de 2012, (…), para efecto de la indexación a que hubiere lugar» (f.° 24 a 26, ibídem ).
RÉPLICA Señala el opositor que: Se equivoca el casacionista que la fecha inicial a partir de la cual se haría exigible el derecho de indexar la primera mesada pensional en la fecha del 19 de octubre de 2006, fecha en la Sentencia C-862 de la Corte Constitucional, no es más que una interpretación equivocada y que pretende cercenar los derechos del demandante aduciendo que el Artículo 488 del C.S.T. que señala que las acciones correspondientes a los derechos regulados en el código prescriben a los 3 años contradiciendo el fallo de la Honorable Corte Constitucional en Sentencia No. C-891 A del 1 de noviembre de 2006, (…), que determinó decretar la EXEQUIBILIDAD de la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio”, (subrayado fuera del texto) contenida en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo del entendimiento de que el salario base de la liquidación de la primera mesada pensional de trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE.
Lo que significa que el IPC mencionado deba calcularse entre la fecha de retiro, 15 de mayo 1993 y la fecha a partir de la cual disfrutará la pensión, el 22 de junio de 2014 (f.° 38 y 39, ibídem ). CONSIDERACIONES Pretende el recurrente que se declare la prescripción de la indexación de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 12 de diciembre de 2012, pero desconoce que los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, son los que regulan lo relativo al tema y señalan un término trienal que se cuenta a partir de la exigibilidad del derecho.
En el presente caso, se tiene que el derecho pensional deprecado por el actor se causó el 13 de septiembre de 1991, pero el mismo no era exigible, sino hasta la fecha en que cumpliera 60 años de edad, es decir, el 6 de octubre de 2013, dado que nació el mismo días y mes del año 1953. Ahora, en el folio 21 del cuaderno del Juzgado, se observa que el demandante solicitó el reconocimiento pensional, desde el 22 de febrero de 2010 y según se ve en el folio 25 ibídem, la demanda se presentó el 4 de octubre del mismo año. Luego, si se tiene en cuenta que la pensión solo sería exigible hasta el 6 de octubre de 2013 y que la solicitud pensional se presentó en el año 2010, con anterioridad a esa fecha, no puede hablarse de operancia de dicha figura, cuando ni siquiera le había empezado a correr dicho término. Por lo expuesto, el cargo es infundado.
CUARTO CARGO Acuso la sentencia de violar INDIRECTAMENTE, por APLICACIÓN INDEBIDA de los Art. 61 y 145 del C.P.L., Art. 115, 174, 187, 251, 265, 266, 331, 332 del C.P.C., Art. 29 de la C.P., lo que condujo a la aplicación indebida el Art. 8° de la Ley 171 de 1961 y Art. 74 del Decreto 1848 de 1969, Art.1 del Decreto 1158 de 1994, y Art. 1 de la Ley 62 de 1985; en relación con los artículos 12, 14, 17, 18 y 20 de la Ley 6 de 1945;
Art. 2°,3°, 6°, 72 y 76 de Ley 90 de 1946; 1, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del y ISS aprobado por el Decreto 3041 de 1966; Art. 18, 38 y 63 del Acuerdo 224 de 1966, 27 del Decreto 3135 de 1968, 36 y 143 de la ley 100 de 1993, Art. 12, 28 y 29 del Decreto 1650 de 1977, Art. 6° del Acuerdo 189 de 1965 del ISS aprobado por el Artículo 1° del Decreto 1824 de 1965.
Dice que la violación normativa se produjo por cuenta de la comisión de los siguientes errores de hecho: 1.Dar por demostrado sin estarlo que el ingreso base de liquidación de la pensión correspondía al mismo promedio con que se liquidó la cesantía $427.329. (folio 13 del cuaderno principal, folio 23 del fallo Tribunal.) 2.No dar por demostrado estándolo que el salario básico mensual del actor era de $253.700.
(folio 13 del cuaderno principal.) 3.No dar por demostrado estándolo que el ingreso base de liquidación de la pensión legal debe corresponder a la suma de $253.700.00. (folio 13 del cuaderno principal.) Señala, que el Tribunal determinó como IBL un salario promedio de $427.329, el mismo con el que se liquidó el auxilio de cesantía, según folios 12 a 20 del cuaderno del Juzgado, sin tener en cuenta que dicho valor corresponde a la suma de todos los factores salariales para la liquidación de tal concepto, «tales como auxilio de escolaridad, tareas encargos, trabajo ajeno a vigilancias, incentivos, vacaciones, 1 – 2, primas de vacaciones 1 – 2, […]».
Que de haber apreciado la documental de folio 15 y 13 ibídem, habría advertido que el salario básico mensual correspondía a $253.700 (f.° 23 y 24, ibídem ). RÉPLICA Cita el artículo 127 del CST y precisa que la pensión restringida de jubilación debe ser liquidada sobre el promedio de lo devengado en el último año de servicios, mismo que sirvió de base para la liquidación del auxilio de cesantía, cuantía a la que debe aplicarse la indexación, de acuerdo con el IPC, entre la fecha de finalización del vínculo laboral y la fecha en que se reconoció la pensión (f.° 37 y 38, ibídem ).
CONSIDERACIONES Analizada la sentencia de segunda instancia no se encuentra el fundamento por el que el Tribunal definió el salario promedio del último año de servicios. Por tanto, se hace necesario revisar la documental obrante en el expediente y se encuentra que a folio 15 del cuaderno del Juzgado, aparece la suma de $427.239 que usó el ad quem para calcular la cuantía de la pensión, promedio que se obtuvo teniendo en cuenta el salario básico, la prima de antigüedad, el auxilio de escolaridad, vacaciones, primas de vacaciones, así como la legal y extralegal proporción período 1°, proporción período 2° y la que corresponde a proporción final.
Como la pensión restringida de jubilación se causó el 15 de septiembre de 1991, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y el numeral 4º del Decreto 1848 de 1969, tal pensión debe ser liquidada con relación a la que le habría correspondido en el evento de reunir los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión plena, que para ese momento era la consagrada en la Ley 33 de 1985, según la cual (artículo 1º), el salario a tener en cuenta, es el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, siendo los factores que lo integran los que se indican en el artículo 3° ibídem, modificado por el 1° de la Ley 62 de 1985, esto es: la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Así se reiteró en sentencia CSJ SL12962-2017. Como puede observarse, el salario promedio que tuvo en cuenta el Tribunal para determinar la cuantía de la pensión, se basó en factores salariales no previstos en la norma para su determinación, por lo que el cargo resulta fundado y habrá de casarse parcialmente en lo que a este punto respecta, luego incurrió en el primer error señalado por la censura, al no involucrar los factores que establece la norma vista.
Sin costas en sede extraordinaria, por haber salido avante el recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA Basta agregar en esta sede, a lo dicho en casación, que, como se determinó, la normatividad aplicable es el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, que en su inciso tercero dispone, que la cuantía de la pensión: […] será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.
Es de recordar que la pensión plena de jubilación que le hubiera correspondido recibir al actor, de haber cumplido las exigencias legales sería la establecida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, el cual dispone: Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio Dicha normatividad fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que dice: Artículo 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. De acuerdo con lo anterior, se reemplazará el valor determinado por el ad quem, teniendo en cuenta los factores salariales pertinentes para el asunto y según lo observado a folio 15 del cuaderno del Juzgado, así: el actor recibió $253.700, por concepto de asignación básica mensual, más $316.136, que corresponde a la prima de antigüedad, lo cual nos da un total, para el último año de servicios, de $3.360.536, lo que desciende a un promedio salarial de $280.044, valor que deberá indexarse de acuerdo conforme a la correspondiente formula: VA = VH (280.044) * (IPC final / IPC inicial) VA = VH (280.044) * (78.05 / 7.69) VA = VH (280.044) * 10.14954486 VA = 2.842.319 A esta suma, $2.842.319, se le aplicará la tasa de remplazo correspondiente, la cual será del 56.45 %, según arrojan las operaciones aritméticas hechas por la Sala y teniendo en cuenta que el actor laboró 15 años y 19 días, (no 30 días como dijo el ad quem ), se obtiene un total de $1.604.429.86, como valor de la primera mesada pensional para el año 2013.
No se condenará en costas de instancia, por no haberse causado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que instauró ALFONSO AMARIS COLLANTE contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO y el FONDO DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, en cuanto al ingreso base de liquidación. En sede de instancia se dispone:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral 1° de la sentencia proferida por el Juez Tercero Adjunto Laboral del Circuito de Cartagena el 31 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral de la referencia, en el sentido de señalar como valor de la mesada inicial, la suma de $1.604.429.86, suma que se encuentra debidamente indexada.
SEGUNDO: CONFIRMARLA en lo demás. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00