SL1566-2022 — Corte Suprema

SL1566-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga

Decreto 2071 de 2015Decreto 656 de 1994Decreto 692 de 1994Decreto 806 de 2020Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «[…] desde ya se advierte que, la razón se encuentra del lado de la parte recurrente por lo que pasa a explicarse a continuación: La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para la aplicación del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte en torno a la ineficacia del traslado que, el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición o, contara con una expectativa legítima, ya que por el contrario se ha estimado que, para que resulte viable la tesis jurisprudencial desarrollada por la Sala en relación a la referida temática lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información puesto que “el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea” (CSJ SL3719-2021, CSJ SL 5595-2021), todo ello por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (CSJ SL1688-2019, CSJ SL 5680-2021, CSJ SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaban aplicables los lineamientos jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación sobre la ineficacia del traslado, pues como quedó visto las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no constituyen un presupuesto para que pueda aplicarse la línea de pensamiento antes aludida». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea PROCEDIMIENTO LABORAL » CRITERIOS AUXILIARES » JURISPRUDENCIA - Los jueces pueden separarse de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, pero para ello deben cumplir con una carga argumentativa que no puede ser de cualquier índole sino justificada en razones jurídicamente relevantes y suficientes, como son: un cambio en la legislación, la transformación de la realidad social, política o económica o la falta de claridad frente al precedente aplicable, bien sea porque la jurisprudencia sobre un determinado aspecto sea contradictoria o imprecisa Tesis: «[…] no se desconoce que el Tribunal expuso las razones por las cuales consideraba que al presente asunto no le era aplicable el precedente de la Sala en torno a lo ineficacia de la Sala; sin embargo, los argumentos expuestos por dicho juzgador para justificar su proceder no resultan de recibo puesto que si bien, la Corporación no desconoce la facultad que tienen los jueces de apartarse de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, a fin de garantizar su autonomía e independencia, para ello se requiere, que el operador judicial justifique debidamente su decisión y que, el fundamento de tal determinación este basado en: i) un cambio en el ordenamiento jurídico; ii) la modificación de la realidad política, social o económica y/o iii) carecer el criterio jurisprudencial de claridad, por ser impreciso o contradictorio; de manera que, como ninguna de las explicaciones argüidas por el juez de apelaciones se enmarcan dentro de los supuestos antes descritos; no cuentan con la relevancia jurídica suficiente para aceptar su actuar, pues lo que a la postre hizo el Tribunal fue explicar por qué se encontraba en desacuerdo con los lineamientos fijados por la Sala, sin que ello constituya un motivo valedero para desconocerlos. Sobre dicho punto vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL4061-2021, en la que se sostuvo: “(…) frente al desconocimiento del precedente que endilga la casacionista, conviene resaltar que si bien la Sala es respetuosa de la autonomía y libertad de decisión con que cuentan los jueces de la República; hay que tener presente que esta Sala de Casación como órgano de cierre de la jurisdicción laboral cumple una función unificadora en la hermenéutica y aplicación de las normas, a partir de la cual se salvaguardan los principios de seguridad jurídica e igualdad, los cuales son pilares fundamentales de un Estado social de derecho. Es precisamente por tal razón, que la doctrina probable sentada por la Corte Suprema de Justicia en cualquiera de sus salas goza de fuerza vinculante y, en consecuencia, se torna obligatoria para los jueces inferiores. Esto se justifica por la función unificadora que cumplen las salas de casación, por la obligación de los jueces de garantizar la igualdad ante la ley e igualdad de trato a las personas, por el principio de confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado y por la interpretación decantada del ordenamiento jurídico que se construye continuamente al confrontarlo con la realidad social . En tal sentido, aunque los jueces pueden separarse de la misma, para ello deben cumplir con una carga argumentativa que no puede ser de cualquier índole sino justificada en razones jurídicamente relevantes y suficientes, como son: un cambio en la legislación, la transformación de la realidad social, política o económica o la falta de claridad frente al precedente aplicable, bien sea porque la jurisprudencia sobre un determinado aspecto sea contradictoria o imprecisa ”. Así las cosas, resulta claro que el Tribunal transgredió las normas enlistadas en la proposición jurídica, al fijarles un alcance diferente al establecido por el precedente consolidado de esta Sala de Casación». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto Tesis: «En ese sentido resulta oportuno memorar que la línea de pensamiento desarrollada por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado ha sido reiterativa en sostener que, cuando el conflicto suscitado tiene como origen la omisión de información al afiliado por parte de la AFP en el momento de traslado de régimen pensional debe analizarse desde la figura jurídica de la ineficacia, puesto que al transgredirse el derecho a que el cambio de régimen pensional sea libre y voluntario, el efecto jurídico previsto por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no es otro, que el de la ineficacia de la afiliación sin perjuicio de que adicionalmente se solicite el resarcimiento de perjuicios que considera se le causaron (CSJ SL3871-2021, CSJ SL 3611-2021, CSJ SL3537-2021). Al efecto, entre otras, en la providencia CSJ SL3706-2021, se recordó que: “existe toda una batería normativa de carácter especial que regula la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efectos las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC”. Y, en esa misma perspectiva se dijo que: “la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar al estudio sobre el elemento “consentimiento” buscando la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, para, en su lugar, centrarse en el análisis del “deber de información y buen consejo” que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que se concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado”. En ese mismo sentido no resulta adecuado entonces que, el Tribunal hubiese exigido que la demandante probara la configuración de un vicio en su consentimiento (error de hecho, fuerza o dolo), puesto que como quedó visto el análisis del caso controvertido debe centrarse en establecer si la administradora de pensiones cumplió con su deber de información en el momento en que el afiliado tomó la decisión de cambiarse de sistema pensional». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PROCEDENCIA - Cuando se trata del afiliado el mecanismo adecuado para plantear la omisión en el deber de información en el acto de traslado de régimen pensional es la acción de ineficacia; sin embargo, también se pueden reclamar perjuicios, siempre que estos se encuentren debidamente demostrados PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Bajo ese panorama, se ha entendido que el fondo privado cumple con su deber de información cuando la asesoría brindada para el momento en que el afiliado decide trasladarse contiene una información suficiente, transparente, cierta y oportuna, es decir, cuando se hace una adecuada ilustración sobre las características, condiciones, consecuencias, riesgos, ventajas y desventajas de la determinación de cambio de régimen pensional, deber que conforme lo ha establecido esta Corporación, ha existido desde la creación de las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cuyo cumplimiento permite que la elección de cualquiera de los regímenes pensionales sea libre y voluntaria conforme lo ordena el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (CSJ 755-2022, CSJ SL 5252-2021, CSJ SL3349-2021)». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica Tesis: «[…] el formulario de afiliación a Horizonte Pensiones y Cesantías hoy Porvenir S.A., suscrito por la demandante (fl.25, exp digital cuaderno principal) solo contiene datos básicos y generales de la afiliada y, si bien resulta cierto que ese documento contiene una declaración de voluntad suscrita por ella, por ese solo hecho no es posible inferir que la persona conocía los verdaderos efectos que sobre su derecho pensional podía tener la decisión de trasladarse, lo que además no puede considerase como satisfecho con una simple expresión genérica. En conclusión y en los términos de la providencia CSJ SL3349-2021, existe ineficacia en la afiliación cuando: “i) La insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado que impida su acceso a la prestación, ii) La simple suscripción del formulario no es suficiente, sino el cotejo con la información dada la cual debe corresponder a la realidad y iii) Las administradoras de fondos de pensiones en los términos del artículo 1604 del CC no allegan prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados en los que conste los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional, los cuales, de no ser ciertos, tiene además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de la Ley 100 de 1993”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Existe ineficacia de la afiliación cuando: i) La insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado que impida su acceso a la prestación, ii) La simple suscripción del formulario no es suficiente, sino el cotejo con la información dada la cual debe corresponder a la realidad y iii) Las administradoras de fondos de pensiones en los términos del artículo 1604 del CC no allegan prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados en los que conste los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional, los cuales, de no ser ciertos, tiene además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993 PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya pasado un tiempo considerable sin hacer el reclamo, no subsana la ineficacia de la afiliación -la ineficacia se mantiene mientras subsiste el estado de afiliado- Tesis: «Finalmente frente a los argumentos de las entidades opositoras relativos a que, la recurrente manifestó su voluntad de permanecer en el RAIS, al no expresar ninguna inconformidad durante todo el tiempo que permaneció en él, debe recordarse que la Corte, desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, ha sostenido que, una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre administradoras privadas, no hayan expresado descontento alguno con el sistema, realicen aportes voluntarios o sean re asesorados, puesto que ello no subsana la falencia de no haber recibido una información integral para el momento en que acaeció el traslado lo que ha sido reiterado entre otras en las providencias CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021. Por lo anterior está acreditado que, el Tribunal incurrió en la vulneración de la ley denunciada, en tanto no advirtió las reseñadas circunstancias para tener por ineficaz la afiliación y traslado de la demandante al régimen de ahorro individual, por lo que se casará la sentencia confutada». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La afiliación sucesiva a diferentes administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad no convalida por sí misma el traslado de régimen PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados Tesis: «Para resolver el recurso de apelación propuesto por Porvenir S.A, resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria para confirmar la sentencia dictada el (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Octavo (8º) Laboral del Circuito de Bogotá D.C., pero precisando que como consecuencia de la ineficacia declarada en su numeral primero se adicionará el tercero , en el sentido de ordenar a PORVENIR S.A a trasladar a Colpensiones, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Lo anterior por cuanto al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: “Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley”. Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL5595-2021, CSJ SL2877-2020)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «En armonía con lo anterior la Sala, ha señalado que conforme a lo establecido en el artículo 1604 del CC, son las administradoras de fondo de pensiones quienes tienen la carga de probar que su conducta estuvo ajustada a los parámetros antes descritos, puesto que conforme a la citada preceptiva la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo; además ,por cuanto la entidad ante la asimetría de la información existente en el acto jurídico a celebrar, se encuentra en una posición dominante respecto del afiliado inexperto, buscándose entonces un equilibrio que conduzca a proteger la parte débil de la relación contractual, así como los derechos que se encuentran en juego (CSJ SL1689-2019, CSJ SL4025-2021 CSJ SL4175-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - La prueba de la diligencia o cuidado corresponde a quien ha debido emplearlo PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, circunstancia que no se satisface sólo con suscribir formularios con la leyenda impresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones en cada una de las vinculaciones en que ello ocurra, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara, comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado Tesis: «[…] esa prueba de diligencia y cuidado conforme lo tiene establecido la Sala no se acredita con la sola circunstancia de haberse suscrito el formulario de afiliación, como erróneamente lo entendió el Tribunal, pues el hecho de que el afiliado hubiese firmado tal documento de manera voluntaria, lo que evidencia es que el consentimiento estuvo libre de vicios, pero no implica que el mismo haya sido informado (CSJ SL2301-2021, CSJ SL4175-2021, SL3778-2021). Al respecto, la Sala en las sentencias CSJ SL19447-2017 y SL4964-2018 , expresamente sostuvo: “Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea. Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP. Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «[…] en lo relativo a la excepción de prescripción, esta Sala tiene como criterio pacíficamente establecido que, la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL5595-2021, CSJ SL1949-2021, CSJ SL3719-2021). Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL1566-2022 Radicación n.°90471 Acta 15 Bogotá, D. C., cuatro (04) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NOHORA JIMÉNEZ GÓMEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el veintiocho (28) de enero de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.

AUTO Se reconoce personería a JUAN FRANCISCO HERNÁNDEZ ROA, con T.P n.° 35277 del C.S. de la J, como apoderado de Porvenir S.A, en los términos y para los efectos del poder conferido y que reposa en el cuaderno de la Corte. Téngase a WORLD LEGAL CORPORATION S.A.S, representada legalmente por MIGUEL ÁNGEL RAMÍREZ Radicación n.° 90471 SCLAJPT-10 V.00 2 GAITÁN, identificado con CC n.° 80.421.257 de Bogotá como apoderada de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido.

Se reconoce personería a LUIS ENRIQUE SALINAS LÓPEZ, identificado con CC n.° 9.873.975 de Pereira y TP n. °186.558 del C.S. de la J, como apoderado sustituto de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido, previa comprobación de su calidad de abogado en la página del Registro Nacional de Abogados – SIRNA, de conformidad con el Decreto 806 de 2020.

ANTECEDENTES Nohora Jiménez Gómez llamó a juicio a las referidas administradoras de pensiones, con el fin de que se declarar que la AFP Horizonte hoy Porvenir S.A., incumplió con su deber de información en el momento que tomó la decisión de trasladarse de régimen pensional; que en consecuencia se declare «nula e ineficaz la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad» y que se encuentra válidamente afiliada al régimen de prima media con prestación definida de manera que se ordena a Porvenir S.A., a trasladar a Colpensiones «la totalidad del capital de la cuenta de ahorro individual de la demandante incluidos los rendimientos, bonos y/o títulos pensionales a los que hubiere lugar», a esta última a recibirlos; que se le conceda todo aquello a lo que tenga derecho conforme a las facultades ultra y extra petita del juez y que se les imponga el pago de las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 11 de abril de 1960; que como afiliada al ISS realizó su primer Radicación n.° 90471 SCLAJPT-10 V.00 3 aporte en el régimen de prima media con prestación definida el 1º de agosto de 1983; que se trasladó a la AFP Horizonte hoy Porvenir S.A., el 19 de abril de 2001, data para la cual tenía 41 años; y había cotizado 677.86 semanas; que para tomar la decisión de trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad no se le brindó una información «veraz, oportuna, pertinente y objetiva para prever las consecuencias futuras que le acarrearía el traslado (…)»; que el fondo privado no cumplió con su deber de información; que en febrero de 2018, se le indicó que su mesada pensional ascendería a $781.242 a pesar de que, su IBC fue de $3.374.994; que de haber permanecido afiliada en Colpensiones la cuantía de su pensión equivaldría a $2.188.346; que le solicitó a Porvenir S.A., la anulación de su vinculación y a Colpensiones la activación de su afiliación; que ambas entidades le negaron su petición (fls.4-12 exp., digital).

Al dar respuesta a la demanda, Porvenir S.A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los relativos a la fecha de nacimiento de la actora, el traslado al fondo privado el 19 de abril de 2011, precisando que se hizo efectivo a partir del 1 de junio de ese mismo año, la solicitud de anulación de la afiliación y la respuesta dada por la entidad; resaltó que, el fondo siempre actuó conforme a lo ordenado por el ordenamiento jurídico vigente para la época del traslado, que si bien se le indicó que podría obtener una pensión más alta en el RAIS, se le advirtió que ello dependía de diferentes variables; que la información que se le suministró se ajustó a las características y al funcionamiento del sistema por ella administrado, sin que la entidad en momento alguno hubiera obrado de mala fe o engañado a la accionante a fin de que tomara la decisión de cambiarse de régimen pensional; que la obligación de contar con herramientas financieras que le permitieran al afiliado conocer las consecuencias de su Radicación n.° 90471 SCLAJPT-10 V.00 4 determinación solo surgió con la expedición de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015; que en cumplimiento de la Circular 04 de 2004, expedida por la Superintendencia Financiera, se publicó en un diario de circulación nacional las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, a fin de ilustrar a los afiliados sobre su ocurrencia, respecto de los demás supuesto fácticos afirmados en la demanda dijo que no le constaban por tratarse de hechos de un tercero. En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó: prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica (fl.87-104 exp digital).

Colpensiones se opuso a todas las peticiones del escrito genitor y, frente a los hechos aceptó como ciertos los relativos a la data de nacimiento de la actora y la afiliación al ISS; frente a las demás situaciones fácticas afirmadas en la demanda, dijo que no le constaban por tratarse de hechos de un tercero. En su defensa presentó las excepciones de fondo de prescripción, inexistencia de derecho y la obligación, buena fe y la innominada (fls.135-143 exp digital).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación de la señora NOHORA JIMÉNEZ GÓMEZ efectuada el día 19 de abril 2001 del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES ISS hoy COLPENSIONES a Radicación n.° 90471 SCLAJPT-10 V.00 5 la AFP PORVENIR S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Administradora Colombiana De Pensiones Colpensiones admitir nuevamente a la demandante como su afiliada, teniendo lo anteriormente expuesto.

TERCERO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación de la señora NOHORA JIMÉNEZ GÓMEZ como cotizaciones, bonos pensionales, costos cobrados por administración y sumas adicionales con los respectivos intereses de conformidad con las previsiones del artículo 1746 del Código Civil, aplicable por remisión analógica del artículo 145 del CPTSS, esto es, junto con los rendimientos que se hubieren causado sin descuento alguno por concepto de gastos administración y los dineros que se hubieren descontado por los seguros previsionales de invalidez y muerte, conforme a lo considerado.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a aceptar todos los valores que retorne la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y que reposan en la cuenta de ahorro individual de la demandante y efectuar los respectivos ajustes en la historia pensional.

QUINTO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, relevándose del estudio de los demás medios exceptivos conforme a lo considerado. (…). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, mediante fallo del veintiocho (28) de enero de dos mil veinte (2020), al resolver el recurso de apelación propuesto por Porvenir S.A., y surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, revocó la sentencia dicta en primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra, no impuso costas para esa instancia y, las de primera señaló que estarían a cargo de la parte demandante (Cd., 4 exp digital).

Radicación n.° 90471 SCLAJPT-10 V.00 6 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico que debía analizar era el de «determinar si procede o no la nulidad o ineficacia de la afiliación del aquí demandante a raíz y como consecuencia de lo anterior en caso de resultar positiva dicha pretensión se le asignarán los efectos jurídicos que ella conlleva».

Para resolver el anterior planteamiento, el Tribunal indicó que esta Sala de la Corte, solo en casos «especialísimos» estimaba procedente la declaratoria de la ineficacia del traslado haciendo « valer la inversión de la carga de la prueba al considerar que le correspondía la AFP demostrar la debida diligencia en el suministro de una información adecuada y coherente con la situación personal del interesado en el momento de la afiliación», pero que ello era así, por cuanto en esos casos los demandantes acreditaban los requisitos para acceder a una pensión en aplicación del régimen de transición, contaban con coartó, limitó y restringió la posibilidad de acceder al régimen de transición» En ese sentido advirtió que, la tesis de inversión de la carga de la prueba desarrollada por esta Sala de la Corte en torno a la ineficacia del traslado no constituía una « regla probatoria de carácter general » que pudiera ser aplicada a todos los procesos dirigidos a que se declare la ineficacia del traslado pues si « el afiliado demandante no es beneficiario de la transición normativa de la Ley 100 de 1993 deberá entonces si presenta la nulidad o ineficacia de la afiliación probar que se incurrió en un vicio del consentimiento» sin que, para ello fuera suficiente los hechos afirmados en la demanda acerca de la omisión de información por parte de la AFP, pues el error de derecho no afecta el consentimiento en los términos del artículo Radicación n.° 90471 SCLAJPT-10 V.00 7 1510 del Código Civil ya que, « ninguna de las particulares características que puedan llegar a diferenciar uno y otro régimen pensional desde el punto de vista legal administrativo, financiero, operacional, hacen que deje de ser el RAIS una opción pensional válida, lícita o que el régimen de prima media perse resulte ser mejor para todos los afiliados», lo que fundamentó en las sentencias CSJ SL 19447- 2017 y CSJ SL 4964 de 2018, pues a su juicio en ellas quedó determinado que existe insuficiencia de información cuando ello «genera una lesión injustificada en el derecho pensional del afiliado impidiéndole su acceso al derecho, que surge al no poder los afiliados acceder a la pensión con las normas de la transición normativa de la que eran titulares al momento del traslado al RAIS».

Descendiendo al caso en concreto el Tribunal señaló que, la demandante no era beneficiaria del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que para la fecha en que ocurrió el traslado al RAIS (9 de abril de 2001), tampoco contaba con una expectativa legítima; resaltó que, si bien para quienes no hacían parte del tránsito legislativo la información suministrada al momento de cambiarse de sistema pensional debía ser clara, completa y suficiente, en el presente asunto no existía un «riesgo objetivo, consolidado, cuantificable que tuviera que ponérsele de presente», por lo que la información que se le brindó tendría que equivaler a la consagrada en el artículo 58 y siguientes de la Ley 100 de 1993.

Indicó que, la promotora del proceso cumplió con el término mínimo de permanencia en el régimen de prima media con prestación definida para poder trasladarse válidamente al RAIS y que, además tuvo la oportunidad de retornar al primero bajo los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico. Radicación n.° 90471 SCLAJPT-10 V.00 8 Bajo el panorama antes descrito consideró el Tribunal que, en el sub judice no se activaba la inversión de la carga de la prueba en los términos desarrollados por esta Sala de la Corte para los casos de ineficacia del traslado, pues insistió en que, la demandante no era beneficiaria del régimen de transición por lo que no se podía concluir que debía « realizarse en su caso una misma interpretación respecto el deber de información al que hace alusión la citada línea jurisprudencial que hoy es doctrina probable y en consecuencia tampoco se puede afirmar que con su decisión de traslado de régimen pensional a la aquí demandante se le haya causado una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación pensional o se le haya impedido u obstaculizado el acceso a su derecho pensional» puesto que: (i) se encontraba válidamente afiliada al Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y, (ii) el monto de su eventual prestación y la fecha de su disfrute quedaban supeditados por su libre y, espontánea manifestación de voluntad a los requisitos que estaban pendientes por acreditar conforme a lo señalado en la Ley 100 de 1993, de acuerdo a la modalidad pensional que se acoja.

En ese sentido estimó que, para que hubiese salido avante la pretensión de la demandante era necesario conforme al artículo 167 del CGP que, acreditara que la AFP la indujo a un error de hecho y, que esto le generó un perjuicio injustificado en su derecho de acceso a la pensión, sin que para ello fuera suficiente las afirmaciones generales que se efectuaron en la demanda.

Afirmó que, de las documentales que obraban en el expediente no se evidenciaba ninguna clase de presión, ni constreñimiento de donde se pudiera inferir que la demandante fue «inducida a firmar el formulario afiliación sin previamente Radicación n.° 90471 SCLAJPT-10 V.00 9 contar con su consentimiento y conocimiento debidamente informado»; que por el contrario en el formulario de afiliación, la promotora del proceso dejo constancia que se vinculaba a la AFP privada «de manera libre y voluntaria, sin presión alguna» es decir que: « dio su consentimiento y hace presumir el conocimiento previo y debidamente informado del régimen pensional que escogió», por lo que resultaba procedente estimar que la « AFP privada cumplió con el deber de información en los términos y para los fines previstos en el Decreto 692 de 1994 normativa que era la vigente para el momento del traslado al RAIS por parte de la demandante», pero que, además en el interrogatorio de parte absuelto por la actora, esta confesó que, « si recibió una asesoría individual previa a la suscripción del formulario correspondiente y especialmente que suscribió el formulario respectivo de manera libre y voluntaria, admitiendo igualmente (…) que decidió trasladarse por los beneficios que le brindaba Porvenir S.A., pues afirmó que confiaba plenamente en la administradora pensional la cual siempre le enviaba sus extractos admitiendo que su única inconformidad hoy y por la que solicita el traslado fue el monto pensional que se le ofrece en el RAIS» De lo anterior concluyó que, la AFP si cumplió con el deber de información en los términos dispuestos por la ley, pues la demandante conoció las implicaciones y pormenores de su traslado al RAIS, de lo que representaría en su derecho pensional de manera que, no había lugar a declarar la ineficacia pretendida en la medida en que no existía prueba de algún vicio en el consentimiento y que además, la accionante no contaba con un derecho adquirido o una expectativa legítima, por lo que, no se podía predicar que se le estuviese violando su derecho a la seguridad social en un régimen pensional al cual voluntariamente se vinculó. Radicación n.° 90471 SCLAJPT-10 V.00 10 IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y que procede la Sala a estudiar de manera conjunta pues a pesar de que, se dirigieron por diferentes vías y modalidades de violación de la ley sustancial se soportan en similares normas, ofrecen argumentos afines y complementarios y buscan igual objetivo.

VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia dictada por el Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del « numeral 1º de Decreto 663 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 13b, 31, 90, 91-d, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993;

Decreto 3800/03, para cuya aplicación se expidió la circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria. Artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y 48, 53 y 83 de la Constitución Política de 1991». Radicación n.° 90471 SCLAJPT-10 V.00 11 Señala que, la trasgresión de la ley que se denuncia, se debió a que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1) Dar por demostrado sin estarlo, que el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por la señora NOHORA JIMÉNEZ GÓMEZ, cumplió con los requisitos legales que estaban establecidos para la fecha en que ocurrió y que este cumple con los presupuestos legales para su validez. 2) No dar por demostrado, estándolo, que la A.F.P HORIZONTE en adelante PORVENIR S.A., no cumplió con su deber de brindar información amplia, suficiente, clara y oportuna a la señora NOHORA JIMÉNEZ GÓMEZ, a fin de que esta tomara una decisión verdaderamente informada. 3) No dar por demostrado, estándolo que el consentimiento vertido por la señora NOHORA JIMÉNEZ GÓMEZ, en el formulario de traslado de régimen no fue un consentimiento debidamente informado. 4) Dar por demostrado, sin estarlo que la A.F.P PORVENIR cumplió con su deber legal de brindar suficiente ilustración a la demandante sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, al momento de realizar el traslado de régimen pensional. 5) Dar por demostrado, sin estarlo que la demandante recibió la información que era pertinente al momento del traslado de régimen pensional a, través de la demandada A.F.P PORVENIR. 6) Dar por demostrado sin estarlo, que con la suscripción del formulario de vinculación a la A.F.P PORVENIR, por parte de la Señora NOHORA JIMÉNEZ GÓMEZ, se logra establecer que la demandada habría cumplido con su deber de suministrarle la información necesaria para que tomara una decisión consciente e informada de su traslado de régimen pensional. 7) Dar por demostrado sin estarlo que la situación de la falta de expectativa pensional de la señora NOHORA JIMÉNEZ GÓMEZ, al momento de efectuar su "traslado de régimen, genera como consecuencia que la sola firma del formulario de vinculación a la A.F.P PORVENIR., fuese suficiente para tener como válido el traslado; sin que resultara para su caso aplicable el precedente jurisprudencial de la Honorable Corte Suprema de Justicia. 8) Dar por probado sin estarlo que la señora NOHORA JIMÉNEZ GÓMEZ, al no tener la condición de beneficiaria del régimen de transición sólo necesitaba de su firma en el formulario de afiliación para tener cómo válido su traslado de régimen pensional. 9) No dar por demostrado, estándolo, que quién debía allegar al proceso pruebas tendientes a desvirtuar los supuestos negativos indefinidos que fueron alegados por la demandante era el fondo de pensiones y cesantías PORVENIR.

Pues la señora NOHORA JIMÉNEZ Radicación n.° 90471 SCLAJPT-10 V.00 12 GÓMEZ, aseguró que no recibió la información suficiente sobre las condiciones, riesgos y consecuencias de su traslado de régimen y afiliación a la A.F.P PORVENIR, siendo este un supuesto fáctico negativo imposible de probarse por cuya consecuencia lógica, procesal y probatoria era la inversión de la carga en cabeza del fondo de pensiones que, en la contestación de la demanda afirmó haber dado cumplimiento a dicho deber de información. Explica que, lo anterior se debió a que el Tribunal incurrió en la errada apreciación del formulario de vinculación a la AFP Horizonte (FL.18) y, el interrogatorio de parte absuelto por la demandante, ya que, de estas pruebas no es posible inferir como lo hizo el Tribunal que, la AFP cumplió con su deber de información y que, en consecuencia, la afiliación era válida.

Para sustentar el ataque refiere que, contrario a lo afirmado por el Tribunal del formulario de afiliación no se puede inferir que, la AFP cumplió con el deber de información en los términos exigidos por el ordenamiento jurídico, pues dicha documental solo contiene la información personal de la afiliada, siendo un formulario pre-impreso del que no resulta posible inferir cuál fue la asesoría que se le brindó a la demandante para que tomara su decisión de cambiarse de sistema pensional, por lo cual, no resulta posible concluir con sustento en el mismo que, el consentimiento expresado por la promotora del proceso estuvo debidamente informado.

Memora que, el único presupuesto necesario para que proceda la declaratoria de la ineficacia del traslado es el incumplimiento por parte de la AFP de su deber de información, por lo que el Tribunal se equivocó al centrar su análisis en que la promotora del proceso no era beneficiaria del régimen de transición o que no contaba con una expectativa legítima y, al determinar que por ese motivo «bastaba con la firma del formulario para tenerse por probado que la demandante habría recibido información».

Radicación n.° 90471 SCLAJPT-10 V.00 13 En cuanto a la exigencia del Tribunal de que, la demandante acreditara la existencia de un vicio del consentimiento al momento del traslado de régimen pensional señala que, como en la demanda se expusieron negaciones indefinidas, la carga de la prueba se invierte pues su demostración por parte de quien las afirma se torna imposible ya que no resulta procedente evidenciar que «un hecho que no ocurrió en efecto no ocurrió»; mientras que la AFP si está en la capacidad de probar lo por ella afirmado como fue que « si se le brindó la asesoría adecuada, pertinente y suficiente a la demandante».

En ese sentido señala que, Porvenir S.A., no allegó al proceso prueba alguna que permita comprobar la veracidad de sus afirmaciones, a pesar de que, dicha entidad está en una «mejor posición probatoria para hacerlo». VII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A Resaltó que, en el cargo se entremezclan argumentos fácticos y jurídicos y, que además no ostenta un desarrollo lógico y coherente, por lo que a su juicio está llamado al fracaso Copia en extenso la sentencia CC 1024-2004, para señalar que, conforme a la interpretación en ella dada al artículo 2º de la Ley 797 de 2003, no resulta procedente casar la sentencia dictada por el Tribunal ya que, ello conduciría a la violación de los artículos 243 de la CN, 48 de la Ley 270 de 1991 y 1º del Acto Legislativo 1 de 2005.

Recuerda que la demandante en el interrogatorio de parte confesó que había recibido capacitación individual por parte de Porvenir S.A., «donde se le dijo que podría llegar a pensionarse Radicación n.° 90471 SCLAJPT-10 V.00 14 con una mesada más alta que la del RPM (luego le compararon la que recibiría del RAIS con la que recibiría del RPM).

Pero, sobre todo la recurrente admitió que nunca tuvo queja alguna frente a su administradora de pensiones, que siempre estuvo al tanto del estado de su cuenta de ahorro individual a través de los extractos que recibía periódicamente y que la única molestia suya es la relativa al monto de la mesada que le daría el RAIS», lo que demuestra que, para la demandante no tuvo relevancia alguna la supuesta omisión del deber de información por parte del fondo privado y que por el contrario ella ejerció actos que evidencian que su voluntad era permanecer en el RAIS por lo que, considera que « el desconocimiento que pregona no pasa de ser un artificio con el que persigue anular el traslado que efectuó y que, se repite hasta el cansancio, adoptó conociendo plenamente lo que hacía (…)».

Alega que, la demandante no pudo acreditar la existencia de algún vicio en el consentimiento que pudiera llegar a afectar la voluntad manifestada al momento de trasladarse; que además luego de 17 años de cambiarse de régimen pensional resulta «comprensible» que la demandante « no recuerde fielmente cuál fue la información que se le brindó, lo que por supuesto no da pie para anular su traslado o declararlo ineficaz, y más cuando es incuestionable que el único objetivo del juicio que nos ocupa es el querer obtener un mayor e infundado beneficio económico aun distorsionando intencionalmente la verdad de los hechos».

Advierte que, la diferencia entre la mesada pensional que reconoce cada sistema pensional no obedece a un obrar negligente por parte del fondo privado o al hecho de que la demandante no hubiese recibido una asesoría integral, pues ello se debe a diferentes factores ajenos al obrar de la entidad; Radicación n.° 90471 SCLAJPT-10 V.00 15 que las administradoras de pensiones adelantaron una campaña con gran difusión sobre ambos esquemas pensionales conforme a lo ordenado por la circular 01 de 2004 de la Superintendencia Bancaria, a pesar de lo cual la demandante no retornó al régimen de prima media con prestación definida.

Anota que, no resulta procedente examinar en términos actuales si la decisión tomada hace 17 años fue buena o mala; que ello conduciría a desconocer principios constitucionales como el de sostenibilidad financiera del sistema pensional, prevalencia del interés general y cosa juzgada; que para la época del traslado no era posible prever cómo serían las fluctuaciones que tendrían los diferentes factores que sirven para determinar el monto de la mesada pensional en el RAIS, de manera que cualquier proyección de la mesada pensional que se hubiese elaborado en el momento del cambio de sistema pensional resultaba inane.

En cuanto a la inversión de la carga de la prueba que opera ante las negaciones indefinidas expuestas en el escrito genitor, expresa que ello no puede convertirse en una «tesis inamovible y de obligado acatamiento» pues eso conduciría a desconocer el principio general del derecho según el cual «nadie puede crear su propias comprobaciones y sacarles algún beneficio procesal (…)Y más aún cuando es de simple lógica que si alguien reclama no haber recibido una información puede tratarse de una negación indefinida; pero si esa misma persona alega que la información que se le suministró no fue satisfactoria ya no se trata de una negación indefinida, pues está reconociendo tácitamente que sí fue instruida y, por consiguiente, está compelida a demostrar qué fue lo que no se le dijo para poder controvertir lo afirmado por la contraparte en Radicación n.° 90471 SCLAJPT-10 V.00 16 el sentido de que la asesoría dada sí fue suficiente.

Refiere que, para tener por válido el traslado para la época en que la demandante tomó tal decisión solo era necesario la firma de un formulario que completara los aspectos establecidos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 pero que, además, acreditados los requisitos establecidos en la norma, la entidad estaba obligada a aceptar al afiliado; que la obligación de asesoría o buen consejo solo surgió con la expedición de la Ley 1328 de 2009 y que únicamente con la Ley 1748 de 2014, se implementó la doble asesoría, por lo que a su juicio exigirle a las AFP que para la data en que ocurrió el cambio al RAIS, la asesoría brindada a la demandada cumpliera con los parámetros exigidos en la actualidad es un despropósito más aún cuando la única prueba que aportó la afiliada fue su «presunta e inverosímil ignorancia».

Hace alusión al salvamento de voto realizado en la sentencia de esta Sala de la Corte que únicamente identificó con el número de radicación 68852, para resaltar que, los afiliados también deben concurrir debidamente ilustrados sobre las condiciones que les brinda el RAIS y que al ser sujetos legalmente capaces no pueden ser tratados de manera diferente, como si «su capacidad para celebrar actos y contratos estuviera menguada frente a la definición de un acto de mayor importancia».

Recuerda que, conforme al artículo 230 de la CN, los jueces solo están sometidos al imperio de la ley de manera que, no siempre están obligados a acatar el precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte, contando con la posibilidad de apartarse del mismo justificando la razón de su Radicación n.° 90471 SCLAJPT-10 V.00 17 actuar debidamente.

VIII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Resalta que, en el proceso quedó acreditado que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición, ni contaba con una expectativa legítima; que conforme a las pruebas allegadas al plenario esta se afilió en forma libre y voluntaria a Porvenir S.A., « con la previa advertencia de proceder de conformidad con su conocimiento debidamente informado, tal como se dejó constancia en el formulario afiliación», por lo que considera que no es válido desconocer « el valor de la manifestación de voluntad, de manera libre, voluntaria e informada», que se configura con la «imposición de la rúbrica en el formulario que obra en el expediente», puesto que, además el traslado de régimen pensional se celebró conforme lo disponían las normas vigentes para ese momento.

Acota que, no es posible exigirle al fondo privado la realización de una proyección pensional ya que « cualquier proyección es incierta y aventurada, teniendo en cuenta que el valor ahorrado y por tanto la mesada pensional, dependen de varios factores (…), además porque la norma vigente para la data en que se concretó el traslado no lo exigía», sin que sea válido imponer a las administradoras de pensiones obligaciones no previstas en el ordenamiento jurídico vigente para ese momento, pues ello transgrede los principios de confianza legítima, legalidad y debido proceso.

En lo que tiene que ver con el argumento relativo a la presunta configuración de un vicio del consentimiento por error, señala que el mismo no puede salir avante puesto que no se trata de un «error de hecho», en la medida que la Radicación n.° 90471 SCLAJPT-10 V.00 18 demandante «nunca fue presionada o engañada al momento de realizar el traslado, no hubo fuerza o dolo para que realizara su traslado, en el formulario se indica expresamente la escogencia del régimen de ahorro individual, haciéndolo de manera libre y espontánea»; que tampoco se configura un « error de derecho» y, que incluso en caso de que este se presentara, no vicia el consentimiento, conforme se señaló en la sentencia CC C-993 de 2006.

Indica que, no se puede pasar por alto el tiempo transcurrido desde la afiliación y la permanencia de la demandante en el RAIS, pues no se observa ninguna inconformidad de su parte durante todo ese periodo y si consideraba que equivocó al trasladarse de sistema pensional, tuvo la oportunidad por más de 15 años de retornar al régimen de prima media con prestación definida en aplicación del artículo 2° de la ley 797 de 2003; pero no lo hizo, « y por tanto su corresponsabilidad en el negocio jurídico bilateral está comprometida y no es posible jurídicamente cambiarla, argumentando como se hace en el presente, que estamos en presencia de un error que vicia el consentimiento».

Resalta que, también es responsabilidad del afiliado asesorarse de forma previa al traslado pues no se está frente a un régimen de responsabilidad objetiva, ya que el acto jurídico «de afiliación además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral, y, por tanto, no está en la esfera de control absoluto y exclusivo del Fondo de Pensiones» de manera que « no es dable que, atendiendo exclusivamente a las obligaciones de la AFP, se invierta la carga de la prueba bajo un criterio de responsabilidad objetiva, desconociendo con ello las obligaciones paralelas en cabeza del cotizante», y desplazando las propias circunstancias Radicación n.° 90471 SCLAJPT-10 V.00 19 del caso.

Sintetiza su oposición en los siguientes términos: (…) conforme con el caudal probatorio, el traslado de afiliación al Régimen de Ahorro Individual cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió y se ajusta a los requisitos de validez previstos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que permitía manifestar su voluntad de traslado en medios preimpresos y que su traslado se hizo libre, voluntario e informado conforme a los lineamientos legales para la fecha de la afiliación, y, en este caso, no se dan los elementos legal y jurisprudencialmente aceptados como válidos para declarar viciado el consentimiento por error en un negocio jurídico bilateral como lo es la afiliación al régimen pensional (…).

IX. CARGO SEGUNDO Señala que, el fallo del Tribunal transgrede la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de «los artículos: 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994. Artículos 12, 271 y 272 de la Ley 100/93, el Decreto 3800/03, para cuya aplicación se expidió la circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria, artículo 23 de la Ley 795 de 2003.

Artículos 1502, 1508, 1509,1603 y 1604 del Código Civil, artículo 11, literal b). L1328/2009 y el artículo 167 del 1564 de 2012». Para sustentar el ataque, la parte recurrente luego de hacer una síntesis de los argumentos expuestos por el Tribunal, manifiesta que dicho juzgador infringió el artículo 167 del CGP, pues era al fondo a quien le correspondía acreditar que efectivamente cumplió con el deber de información que el ordenamiento jurídico le impone, ya que es quien tiene en su poder las pruebas que permitan determinar el debido cumplimiento de sus deberes obligaciones.

Radicación n.° 90471 SCLAJPT-10 V.00 20 Memora que, el literal b) del artículo 13 literal, establece que la selección de cualquiera de los regímenes es libre y voluntaria; que además, de ello se debe dejar constancia escrita pues de no procederse en ese sentido « la afiliación "quedará sin efecto"»; anota que, el Tribunal pasó por alto la responsabilidad profesional que se le impuso a las administradoras de pensiones conforme a los artículos 4,14 y 15 del Decreto 656 de 1994, que implica que en el ejercicio de sus funciones deben obrar con diligencia y cuidado brindando una información integral al afiliado que le permita tomar una decisión debidamente informado al momento de cambiarse de sistema pensional.

Considera que, el Tribunal se equivocó cuando consideró que la elección de régimen pensional por parte de la demandante fue libre y voluntaria pues para ello se requiere que la información suministrada al momento de tomar tal determinación fuera «suficiente y transparente sobre las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales», lo que no se satisface con el mero diligenciamiento del formulario.

Acota que, el Tribunal no tuvo en cuenta que conforme a la línea jurisprudencial desarrollada por esta Corporación el deber de información es predicable en igual medida respecto de todos los afiliados al sistema pensional y no únicamente frente aquellos que fueran beneficiarios del régimen de transición o que tuvieran una expectativa legítima, ya que la omisión del deber de información afecta la validez del acto jurídico de traslado sin que en ello pueda tener injerencia las condiciones particulares del afiliado.

Radicación n.° 90471 SCLAJPT-10 V.00 21 Pone de presente que, la Ley 1328 de 2009, en su artículo 11 literal b; prohibió «la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor financiero (afiliado al fondo privado de pensiones)», por considerarlo un acto abusivo, norma que señala fue infringida directamente por el Tribunal al considerar que en el presente asunto la demandante era la llamada a probar la existencia de un error de hecho en la toma de su decisión de traslado de sistema pensional y, que le generó un perjuicio.

Aduce que, el juez plural también transgredió el artículo 23 de la Ley 795 de 2003, norma que le impone entre otras entidades a las AFP, el deber de brindar a sus usuarios una información suficiente a fin de que todas las operaciones que ejecuten se hagan con la mayor transparencia posible, dotando a los afiliados de elementos de juicio claros y objetivos que les permitan tomar una decisión debidamente informada.

En ese contexto, expresa que si la obligación de brindar una asesoría integral al afiliado está en cabeza de los fondos, también lo está la carga de acreditar que su actuación se ajustó a lo ordenado por el ordenamiento jurídico, por lo que insiste en que, el juez plural transgredió las normas enlistadas en la proposición jurídica cuando decidió que la carga de la prueba en este caso le correspondía a la demandante.

X. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. Advierte que, la oposición se presenta frente al segundo y el tercer cargo; recuerda que, los jueces tienen absoluta libertad para formar su convencimiento conforme a las pruebas que obren en el proceso, de manera que para que un error de hecho tenga la capacidad de quebrar la sentencia dictada por Radicación n.° 90471 SCLAJPT-10 V.00 22 el juez plural requiere que sea manifiesto y protuberante lo que a su juicio en el presente asunto no acaeció ya que, dicho juzgado realizó una evaluación «ponderada» del acervo probatorio que se le presentó, sobre todo si se tiene en cuenta, las confesiones que hizo la demandante en el interrogatorio de parte en el que aceptó haber recibido una asesoría que le permitiera tomar una decisión debidamente informada, de lo que infirió el Tribunal que, la decisión de traslado de sistema pensional fue libre, autónoma y, voluntaria.

Acota que, si el argumento para declarar la ineficacia es que Porvenir S.A., no demostró que efectivamente la brindó una asesoría integral a la demandada, debe tenerse en cuenta que para la época en que se dio el traslado de la demandante no existía el deber de hacer un registro documental de la capacitación otorgada y menos aún de una prueba ad substantiam actus, por lo que esa circunstancia puede acreditarse con cualquiera de los medios previstos en la ley.

XI. RÉPLICA DE COLPENSIONES Colpensiones efectuó una réplica conjunta a los cargos propuestos de manera que, frente al presente ataque se ofrecen los mismos argumentos que respecto al primero. XII. CARGO TERCERO Indica que, el fallo proferido por el juez plural es violatorio de la ley sustancia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de «los preceptos legales y jurisprudenciales contenidos en los artículos 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 13, 48, y 53 de la Constitución Política.

Artículos 1 a 4, 36 y 271 de la Ley 100 de 1993; el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; 4 de la Ley 169 de Radicación n.° 90471 SCLAJPT-10 V.00 23 1896, artículos 9, 10,14, 16, 19 y 21 del CST. Artículos 1604, 1610, 1740 1741, 1742 y 1743 del CC, y de las sentencias: SL31989 de 2008, SL31314 de 2008, SL 33083 de 2011, SL12136 de 2014, SL 19447 de 2017 y SL 4964 de 2018».

Para desarrollar el cargo señala que, el Tribunal interpretó equivocadamente el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al entender que la selección libre y voluntaria del régimen pensional «se encuentra satisfecha con la suscripción de un formulario de afiliación preimpreso que conlleve dicha afirmación junto a la firma del afiliado», pues con ello restringió el alcance de la norma, siendo su correcto entendimiento conforme lo ha sostenido esta Corporación que «no basta con que las administradoras de fondos de pensiones otorguen a los afiliados una mínima información, o la información de algunas de las características del régimen al que se afiliarían; sino que por el contrario el derecho a la información debe cumplir con los requisitos que establece la norma vigente para la fecha del acto del traslado; de manera que la decisión tomada por el futuro afiliado se una decisión informada».

Sugiere que, el fallo del Tribunal desconoció el alcance del deber de información que tienen las AFPs con sus afiliados, pues este no se limita a la responsabilidad que tienen las partes en un acto jurídico civil o comercial sino que, la conducta de la entidad se enmarca dentro de la de responsabilidad profesional por lo que el Tribunal ha debido adoptar una interpretación de la norma que favorecía al trabajador.

Manifiesta que, el juez plural no aplicó la regla jurisprudencial desarrollada por esta Sala, relativa a la inversión de la carga de la prueba en los casos de ineficacia del traslado y, a renglón seguido reitera los argumentos expuestos Radicación n.° 90471 SCLAJPT-10 V.00 24 en los dos primeros cargos relacionados con que está en cabeza de la AFP acreditar que efectivamente cumplió con su deber de información y las razones de ello, anota que el Tribunal con su decisión desconoció el precedente establecido por la Corte Suprema de Justicia y que si bien, los jueces son autónomos en independientes en el momento de proferir su decisión, lo cierto es que, « para que ello sea válido es necesario el previo cumplimiento del estricto deber de identificación del precedente en la decisión y de carga argumentativa suficiente y válida "ya que la jurisprudencia de las corporaciones judiciales de cierre no puede ser sencillamente ignorada frente a situaciones similares a las falladas en ella» por lo que, a su juicio el juez solo puede apartarse del precedente por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales.

Situaciones que, considera no se presentan en el caso bajo análisis por lo que a su juicio el Tribunal ha debido acatar el precedente de la Sala sobre ineficacia del traslado y confirmar la sentencia de primera instancia. XIII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. Ofrece los mismos argumentos esgrimidos en el segundo cargo propuesto. XIV. RÉPLICA DE COLPENSIONES Se exponen los mismos planteamientos señalados frente Radicación n.° 90471 SCLAJPT-10 V.00 25 a los dos primeros ataques.

XV. CONSIDERACIONES El Tribunal basó su decisión fundamentalmente en que, no resultaba procedente aplicar el precedente jurisprudencial desarrollado por esta Sala de la Corte en torno a la ineficacia del traslado debido a que, para ello se requería que la demandante tuviera una expectativa legítima o fuera beneficiaria del régimen de transición y, además, por cuanto del formulario de afiliación suscrito ante Porvenir S.A y del interrogatorio de parte absuelto por ella, se infería que la promotora del proceso tomó la decisión de trasladarse de régimen pensional debidamente informada, sin que pudiera considerarse que existió un vicio en el consentimiento por ella expresado puesto que, de las circunstancias acreditadas en el proceso a lo mucho se podía configurar un error de derecho que no afectaba la voluntad manifestada en el momento que decidió cambiarse de régimen pensional.

Bajo ese contexto el problema jurídico que debe abordar la Sala, se circunscribe en establecer si el Tribunal aplicó en debida forma las normas legales sobre validez y eficacia de traslado de régimen pensional, para lo cual, debe determinarse si al momento de efectuarse el cambio de sistema pensional por parte de la demandante su decisión fue debidamente informada en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia. Pues bien, desde ya se advierte que, la razón se encuentra del lado de la parte recurrente por lo que pasa a explicarse a continuación: Radicación n.° 90471 SCLAJPT-10 V.00 26 La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para la aplicación del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte en torno a la ineficacia del traslado que, el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición o, contara con una expectativa legítima, ya que por el contrario se ha estimado que, para que resulte viable la tesis jurisprudencial desarrollada por la Sala en relación a la referida temática lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información puesto que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL3719-2021, CSJ SL 5595-2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1688-2019, CSJ SL 5680-2021, CSJ SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaban aplicables los lineamientos jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación sobre la ineficacia del traslado, pues como quedó visto las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no constituyen un presupuesto para que pueda aplicarse la línea de pensamiento antes aludida.

Radicación n.° 90471 SCLAJPT-10 V.00 27 Ahora, no se desconoce que el Tribunal expuso las razones por las cuales consideraba que al presente asunto no le era aplicable el precedente de la Sala en torno a lo ineficacia de la Sala; sin embargo, los argumentos expuestos por dicho juzgador para justificar su proceder no resultan de recibo puesto que si bien, la Corporación no desconoce la facultad que tienen los jueces de apartarse de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, a fin de garantizar su autonomía e independencia, para ello se requiere, que el operador judicial justifique debidamente su decisión y que, el fundamento de tal determinación este basado en: i) un cambio en el ordenamiento jurídico; ii) la modificación de la realidad política, social o económica y/o iii) carecer el criterio jurisprudencial de claridad, por ser impreciso o contradictorio; de manera que, como ninguna de las explicaciones argüidas por el juez de apelaciones se enmarcan dentro de los supuestos antes descritos; no cuentan con la relevancia jurídica suficiente para aceptar su actuar, pues lo que a la postre hizo el Tribunal fue explicar por qué se encontraba en desacuerdo con los lineamientos fijados por la Sala, sin que ello constituya un motivo valedero para desconocerlos.

Sobre dicho punto vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL4061-2021, en la que se sostuvo: (…) frente al desconocimiento del precedente que endilga la casacionista, conviene resaltar que si bien la Sala es respetuosa de la autonomía y libertad de decisión con que cuentan los jueces de la República; hay que tener presente que esta Sala de Casación como órgano de cierre de la jurisdicción laboral cumple una función unificadora en la hermenéutica y aplicación de las normas, a partir de la cual se salvaguardan los principios de seguridad jurídica e igualdad, los cuales son pilares fundamentales de un Estado social de derecho.

Es precisamente por tal razón, que la doctrina probable sentada por la Corte Suprema de Justicia en cualquiera de sus salas goza de fuerza vinculante y, en consecuencia, se torna obligatoria para los jueces inferiores. Esto se justifica por la función unificadora que cumplen las salas de casación, por la obligación de los jueces de garantizar la igualdad ante la ley e igualdad de trato a las personas, por el principio de confianza legítima en la conducta de las Radicación n.° 90471 SCLAJPT-10 V.00 28 autoridades del Estado y por la interpretación decantada del ordenamiento jurídico que se construye continuamente al confrontarlo con la realidad social1.

En tal sentido, aunque los jueces pueden separarse de la misma, para ello deben cumplir con una carga argumentativa que no puede ser de cualquier índole sino justificada en razones jurídicamente relevantes y suficientes, como son: un cambio en la legislación, la transformación de la realidad social, política o económica o la falta de claridad frente al precedente aplicable, bien sea porque la jurisprudencia sobre un determinado aspecto sea contradictoria o imprecisa2.

Así las cosas, resulta claro que el Tribunal transgredió las normas enlistadas en la proposición jurídica, al fijarles un alcance diferente al establecido por el precedente consolidado de esta Sala de Casación. En ese sentido resulta oportuno memorar que la línea de pensamiento desarrollada por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado ha sido reiterativa en sostener que, cuando el conflicto suscitado tiene como origen la omisión de información al afiliado por parte de la AFP en el momento de traslado de régimen pensional debe analizarse desde la figura jurídica de la ineficacia, puesto que al transgredirse el derecho a que el cambio de régimen pensional sea libre y voluntario, el efecto jurídico previsto por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no es otro, que el de la ineficacia de la afiliación sin perjuicio de que adicionalmente se solicite el resarcimiento de perjuicios que considera se le causaron (CSJ SL3871-2021, CSJ SL 3611-2021, CSJ SL3537-2021).

Al efecto, entre otras, en la providencia CSJ SL3706-2021, se recordó que: existe toda una batería normativa de carácter especial que regula la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que 1 CC C836-2001 y CC C621-2015 2 ibidem Radicación n.° 90471 SCLAJPT-10 V.00 29 ordena dejar sin efectos las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.

Y, en esa misma perspectiva se dijo que: la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar al estudio sobre el elemento «consentimiento» buscando la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, para, en su lugar, centrarse en el análisis del «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que se concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

En ese mismo sentido no resulta adecuado entonces que, el Tribunal hubiese exigido que la demandante probara la configuración de un vicio en su consentimiento (error de hecho, fuerza o dolo), puesto que como quedó visto el análisis del caso controvertido debe centrarse en establecer si la administradora de pensiones cumplió con su deber de información en el momento en que el afiliado tomó la decisión de cambiarse de sistema pensional.

Bajo ese panorama, se ha entendido que el fondo privado cumple con su deber de información cuando la asesoría brindada para el momento en que el afiliado decide trasladarse contiene una información suficiente, transparente, cierta y oportuna, es decir, cuando se hace una adecuada ilustración sobre las características, condiciones, consecuencias, riesgos, ventajas y desventajas de la determinación de cambio de régimen pensional, deber que conforme lo ha establecido esta Corporación, ha existido desde la creación de las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cuyo cumplimiento permite que la elección de cualquiera de los regímenes pensionales sea libre y voluntaria Radicación n.° 90471 SCLAJPT-10 V.00 30 conforme lo ordena el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (CSJ 755-2022, CSJ SL 5252-2021, CSJ SL3349-2021).

En armonía con lo anterior la Sala, ha señalado que conforme a lo establecido en el artículo 1604 del CC, son las administradoras de fondo de pensiones quienes tienen la carga de probar que su conducta estuvo ajustada a los parámetros antes descritos, puesto que conforme a la citada preceptiva la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo; además,por cuanto la entidad ante la asimetría de la información existente en el acto jurídico a celebrar, se encuentra en una posición dominante respecto del afiliado inexperto, buscándose entonces un equilibrio que conduzca a proteger la parte débil de la relación contractual, así como los derechos que se encuentran en juego (CSJ SL1689-2019, CSJ SL4025-2021 CSJ SL4175-2021).

Ahora, esa prueba de diligencia y cuidado conforme lo tiene establecido la Sala no se acredita con la sola circunstancia de haberse suscrito el formulario de afiliación, como erróneamente lo entendió el Tribunal, pues el hecho de que el afiliado hubiese firmado tal documento de manera voluntaria, lo que evidencia es que el consentimiento estuvo libre de vicios, pero no implica que el mismo haya sido informado (CSJ SL2301-2021, CSJ SL4175-2021, SL3778-2021).

Al respecto, la Sala en las sentencias CSJ SL19447-2017 y SL4964-2018, expresamente sostuvo: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias Radicación n.° 90471 SCLAJPT-10 V.00 31 favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” En efecto, el formulario de afiliación a Horizonte Pensiones y Cesantías hoy Porvenir S.A., suscrito por la demandante (fl.25, exp digital cuaderno principal) solo contiene datos básicos y generales de la afiliada y, si bien resulta cierto que ese documento contiene una declaración de voluntad suscrita por ella, por ese solo hecho Radicación n.° 90471 SCLAJPT-10 V.00 32 no es posible inferir que la persona conocía los verdaderos efectos que sobre su derecho pensional podía tener la decisión de trasladarse, lo que además no puede considerase como satisfecho con una simple expresión genérica.

En conclusión y en los términos de la providencia CSJ SL3349-2021, existe ineficacia en la afiliación cuando: i) La insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado que impida su acceso a la prestación, ii) La simple suscripción del formulario no es suficiente, sino el cotejo con la información dada la cual debe corresponder a la realidad y iii) Las administradoras de fondos de pensiones en los términos del artículo 1604 del CC no allegan prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados en los que conste los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional, los cuales, de no ser ciertos, tiene además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Finalmente frente a los argumentos de las entidades opositoras relativos a que, la recurrente manifestó su voluntad de permanecer en el RAIS, al no expresar ninguna inconformidad durante todo el tiempo que permaneció en él, debe recordarse que la Corte, desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, ha sostenido que, una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre administradoras privadas, no hayan expresado descontento alguno con el sistema, realicen aportes voluntarios o sean re asesorados, puesto que ello no subsana la falencia de no haber recibido una información integral para el momento en que acaeció el traslado lo que ha sido reiterado entre otras en las providencias CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021.

Por lo anterior está acreditado que, el Tribunal incurrió en la vulneración de la ley denunciada, en tanto no advirtió las Radicación n.° 90471 SCLAJPT-10 V.00 33 reseñadas circunstancias para tener por ineficaz la afiliación y traslado de la demandante al régimen de ahorro individual, por lo que se casará la sentencia confutada. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, dada la prosperidad de este.

XVI. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación propuesto por Porvenir S.A, resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria para confirmar la sentencia dictada el (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Octavo (8º) Laboral del Circuito de Bogotá D.C., pero precisando que como consecuencia de la ineficacia declarada en su numeral primero se adicionará el tercero, en el sentido de ordenar a PORVENIR S.A a trasladar a Colpensiones, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Lo anterior por cuanto al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de Radicación n.° 90471 SCLAJPT-10 V.00 34 brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: «Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley».

Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL5595-2021, CSJ SL2877-2020).

Finalmente, en lo relativo a la excepción de prescripción, esta Sala tiene como criterio pacíficamente establecido que, la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL5595-2021, CSJ SL1949-2021, CSJ SL3719-2021). Radicación n.° 90471 SCLAJPT-10 V.00 35 Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. Las costas de las instancias serán a cargo de Porvenir S.A. XVII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de enero de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NOHORA JIMÉNEZ GÓMEZ, contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.

En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: CONFIRMAR el numeral primero de la decisión proferida el diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Octavo (8º) Laboral del Circuito de Bogotá D.C.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral tercero de la sentencia antes referida., en el sentido de condenar a PORVENIR S.A., a trasladar a COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de Radicación n.° 90471 SCLAJPT-10 V.00 36 invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones que formularon las demandadas.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás el fallo de primer grado.

QUINTO: Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 90471 SCLAJPT-10 V.00 37 Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.°90471 Acta 15 Referencia: Demanda promovida por NOHORA JIMÉNEZ GÓMEZ, contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, en cuanto se dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel, no estoy de acuerdo con el hecho de que la Sala en sede de instancia, le haya impuestos algunas condenas adicionales al fondo privado convocado al proceso.

En efecto, se observa que en la sentencia de remplazo se dispuso que PORVENIR S.A., además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante Rad. 90471 Aclaración de Voto 2 junto con sus rendimientos también debía trasladar a Colpensiones, « el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima (…)», ello a pesar de que, la promotora del proceso en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, por lo que en mi prudente juicio, en virtud del principio de congruencia (art. 281 del CGP), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y agravar la condena en contra de la convocada a juicio.

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra.