SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1566-2020 Radicación n.° 72475 Acta 17 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA BEATRIZ RESTREPO GALLEGO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 21 de abril de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES María Beatriz Restrepo Gallego demandó en proceso ordinario laboral a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones, a fin de que se declare que la Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 2 accionada está «obligada a reconocer y tener como válidos los tiempos en deuda o que no aparecen pagados con el empleador ALMACÉN LA LLAVERÍA entre noviembre 06 de 1996 hasta el 01 de octubre de 2009, por no haber cumplido con su deber de cobro coactivo»; como consecuencia de lo anterior, se condene a la demandada a cancelar la pensión de vejez, en su condición de beneficiaria del régimen de transición y por contar con 500 semanas cotizadas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, a partir del 2 de octubre de 2009; los intereses moratorios o, en su defecto, la indexación; lo que resulte probado ultra o extra petita; y las costas del proceso.
Fundamentó sus pretensiones en que nació el 18 de octubre de 1953, de allí que para el 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad y, por tanto, es beneficiaria del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que se afilió al ISS el 8 de marzo de 1973; que solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez el 11 de abril de 2012, prestación que le fue negada mediante la resolución GNR 051087 de 2013, por no cumplir con la densidad mínima de cotizaciones establecida en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; que si bien en su historia laboral «solo le aparecen 666.83 semanas cotizadas», ello obedece a que el empleador Almacén La Llavería registra muchos periodos en deuda, al punto que si bien laboró allí del 18 de marzo de 1996 al 30 de junio de 2011, solo fue afiliada al sistema de seguridad social el 6 de noviembre de 1996 y fue retirada el 1º de octubre de 2009, empresa que «desde mayo de 2008 empezó Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 3 a cotizar con una entidad intermediaria: Asociación Administradora de Servicios»; y que la entidad de seguridad social convocada al proceso no ejerció las acciones de cobro.
Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, la solicitud de reconocimiento pensional elevada por ésta y lo decidido por la entidad de seguridad social; y de los restantes supuestos fácticos manifestó que no le constaban o que no eran ciertos. Propuso las excepciones de falta de requisitos mínimos para solicitar la pensión de vejez, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, improcedencia de la indexación de las condenas, prescripción, pago, compensación e imposibilidad de condena en costas.
En su defensa adujo que la demandante no cumple con las exigencias establecidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para tener derecho a la pensión de vejez, toda vez que el número de semanas cotizadas es inferior a las requeridas, esto es, 1.000 en cualquier tiempo o 500 dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 1º de septiembre de 2014, absolvió a la demandada de la totalidad de las súplicas; ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en el evento en Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 4 que no fuera recurrida la decisión; e impuso costas a la parte vencida.
Para arribar a esa decisión el a quo manifestó que la demandante, en principio, era beneficiaria del régimen de transición, toda vez que para el 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad; no obstante, destacó que de la información registrada en el Ruaf, la certificación emitida por Colpensiones y la respuesta dada por Colfondos al oficio 573, se desprendía que aquella se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, lo cual ocurrió el 12 de mayo de 1994, tal como constaba en la copia del formulario de afiliación arrimado al plenario y el reporte de semanas cotizadas a la última entidad de seguridad social mencionada.
Bajo ese horizonte adujo que era menester verificar si a la luz de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 la demandante recuperó o siguió siendo beneficiaria de las prerrogativas que otorga la transición. Al efecto, aludió a las sentencias CC CC 789 de 2002, CC SU-062 de 2010 y CC SU-130 de 2013, junto con lo dicho por la Sala Laboral de la Core Suprema de Justicia en providencias CSJ SL, 1º dic. 2009, rad. 36301 y CSJ SL, 9 mar. 2010, rad. 35406; y aseveró que del análisis de esas providencias para conservar el aludido régimen de transición era necesario que la actora tuviera el equivalente a 15 años de tiempo de servicios o semanas cotizadas al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993 y que Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 5 retornara al régimen de prima media con prestación definida.
Al descender al asunto encontró que conforme a las pruebas relativas a las historias laborales allegadas al plenario, se desprendía que para el 1º de abril de 1994 la accionante contaba con 485.57 semanas, esto es, «9.44 años», de allí que no conservó la transición, aunado a que se encontraba afiliada era a Colfondos. Por lo anterior, negó la totalidad de las súplicas contenidas en la demanda inicial.
Inconforme con la anterior decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual sustentó en que si bien obraba formulario de traslado de régimen pensional, el mismo carecía de validez, por razón de que esa afiliación a Colfondos se efectuó con el empleador Vidriera El Diamante, con quien no realizó aporte alguno, situación que se corroboraba con la historia laboral emitida por esa AFP, en donde consta que las cotizaciones iniciaron fue en octubre del año 1996 pero con la empleadora La Llavería. Afirmó que en la última data mencionada se afilió al ISS, tal como consta en el expediente, en donde obra la documental que da cuenta de esa actuación, pese a ello los aportes fueron remitidos a Colfondos.
Adujo que por favorabilidad la afiliación al fondo Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 6 privado no debía tenerse como válida, en la medida que, reiteró, no se hicieron aportes al RAIS, además que para ese momento no se encontraba laborando. Agregó que satisface la densidad de aportes para acceder a la pensión de vejez peticionada, pues tiene 500 semanas cotizadas en los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima exigida.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con decisión del 21 de abril de 2015, confirmó la determinación de primero grado. Impuso costas en la alzada a cargo de la apelante. Para adoptar dicha decisión el Juez Colegiado expuso que debía definir si la demandante tenía la posibilidad de recuperar el régimen de transición que «perdió desde el momento mismo en que se trasladó el régimen de ahorro individual con solidaridad», traslado que, a su juicio, estaba evidenciado con la respuesta al oficio ordenado por el juzgado de conocimiento y que fue dada por la AFP Colfondos, obrante a folio 62 del expediente, según la cual la actora se afilió al RAIS a través del empleador Vidriería El Diamante el día el 12 de mayo de 1994, junto con lo informado por Colpensiones a folio 55, donde certificó que la accionante se encuentra afiliada al régimen de prima media con prestación definida, pero que tiene la novedad de Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 7 traslado a un fondo privado.
Indicó que si bien la promotora del proceso pretendía «despojar de todo efecto legal ese inconveniente traslado», no era de recibo sus argumentos, «pues el simple hecho que la demandante no hubiera efectuado cotizaciones en ese año 1994, cuando se produjo la afiliación a la AFP Colfondos, no inválida, per se, el traslado al RAIS por la falta de cotización inmediata», en la medida que para el Tribunal solo daba a «entender» dos posibles situaciones, la primera, que finalizó la relación laboral con Vidriera El Diamante y, la segunda, sería una «morosidad de los aportes por parte del citado empleador», pero nunca un evento de múltiple afiliación como se sugirió en el recurso de alzada.
En dicho sentido, el Juez Colegiado expuso que para el 12 de mayo de 1994, fecha en que la accionante se afilió al régimen de ahorro individual, ya estaba vigente el sistema general de pensiones, en virtud de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la cual en el literal e) del artículo 13 dispuso el derecho a elegir régimen pensional, pero una vez seleccionado restringió su traslado a cada tres años, limitación que implicaba a la accionante la imposibilidad legal para retornar al régimen de prima media antes del 12 de mayo de 1997; por tanto, si bien a folios 23 a 25 del expediente obraban «las copias de unas solicitudes de afiliación al régimen de prima media» de fecha 6 de noviembre 1996 bajo el empleador Almacén La Llavería, estas eran una simples solicitudes que no materializaban el traslado, el cual estaba vedado por expresa disposición Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 8 legal, de modo que dicho cambio de régimen efectuado en noviembre de 1996 nunca se concretó o fue aprobado, situación de la cual daban cuenta las cotizaciones que militan a folio 62 del plenario, en donde el citado Almacén La Llavería figura aportando entre los años 1996 y 1997 a la AFP Colfondos.
Destacó el ad quem que si bien la accionante retornó al régimen de prima media, aun cuando no se acreditó la fecha en que ello ocurrió, ese regreso no implicaba necesariamente la recuperación del régimen de transición del que en algún momento se benefició en razón a su edad. en tal sentido, el Tribunal después de referirse de manera general a los dos regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993 y destacar sus características principales, dijo que el artículo 36 de esa normativa dispuso claramente en sus incisos cuarto y quinto que aquellos afiliados que sean destinatarios de la referida transición y decidan trasladarse al régimen de ahorro individual perderían esa prerrogativa por el simple traslado, de modo que para pensionarse deberían cumplir con los requisitos del régimen pensional elegido, pero no bajo las disposiciones anteriores, lo que aparejaba que las condiciones para acceder a la pensión de vejez sean más exigentes.
Bajo ese escenario, destacó el juez plural que el traslado de régimen dejó de ser «una simple cuestión legal» y adquirió ribetes constitucionales, situación que buscó «salvaguardar» la Corte Constitucional en las sentencias CC C -789 de 2002, CC C-754 de 2004, CC SU-062 de 2010 y Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 9 CC SU-130 de 2013, que dieron las pautas a seguir para que un gran número de afiliado pudieran recuperar el régimen de transición que habían perdido por el traslado, siempre y cuando hubiesen sido beneficiarios de la transición por cumplir con el requisito del tiempo de servicios, esto es, 15 años o su equivalente en semanas de cotización al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones, de allí que este grupo de personas conservarían la referida transición, siempre y cuando al retornar al régimen de prima media regresaran la totalidad del aporte legal correspondiente así como la diferencia de los rendimientos entre ambos regímenes de llegar a existir.
Al amparo de lo anterior, coligió que como la señora Restrepo Gallego no acreditaba los 15 años de servicio o su equivalente en semanas de cotización al 1º de abril de 1994, pues contaba únicamente para esa época con 489.85 semanas que se equipara a «9.5 años», tal como constaba en las historias laborales, por ende no podía recuperar el régimen de transición y, con fundamento en este beneficio acceder a la pensión de vejez con 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional.
Por todo lo expuesto, confirmó la decisión absolutoria de primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 10 Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, en sede de instancia revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, condene a las súplicas contenidas en la demanda inaugural.
Con tal propósito formula cuatro cargos que fueron replicados, los cuales se estudiarán así: en primer lugar y en forma conjunta los cargos tercero y cuarto; luego los dos restantes ataques también de manera simultánea; por cuanto según quedaron agrupados, denuncian similar elenco normativo, la sustentación se complementa y persiguen igual cometido.
VI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, por infracción directa del artículo 1º del Decreto 1161 de 1994, en relación con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990; 48 y 53 de la CN; 13, 33 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003), 36, 90, 91-d, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 4, 13 y 14 del Decreto 656 de 1994; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 3 del mismo Decreto 1161 de 1994; y 19 y 21 del CST.
Expone que el Tribunal en su decisión «partió de que Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 11 fue demostrada la afiliación de la actora al fondo privado por cuenta de la Vidriera El Diamante»; transcribe el artículo 1º del Decreto 1161 de 1994, y afirma que «el supuesto fáctico para que se considere que la solicitud de vinculación o afiliación al fondo de pensiones surte efectos es que se demuestre el inicio de la relación laboral con el empleador señalado en el formulario respectivo, lo que no sucedió».
Sostiene que debió realizarse al menos una cotización o aporte por cuenta del empleador Vidriera El Diamante, para que pudiera entenderse válida la afiliación al RAIS y dar así cumplimiento a la aludida norma. Resalta que la solicitud de vinculación a un fondo de pensiones no significa la materialización efectiva de la afiliación, en tanto se exige que la relación o vínculo laboral exista o se inicie en la realidad, lo que no sucedió en el sub lite, en la medida que la demandante nunca prestó sus servicios personales para el empleador Vidriera El Diamante.
Agrega que el desconocimiento del artículo 1º del Decreto 1161 de 1994 sobre la eficacia de la afiliación fue definitivo en la decisión de segundo grado, en tanto el Tribunal le dio vigor a un acto que nunca se materializó como lo fue el traslado al Rais. VII. LA RÉPLICA La entidad de seguridad social accionada se opuso de Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 12 manera conjunta a los cuatro cargos, para lo cual expuso que la decisión cuestionada se encuentra ajustada a derecho, toda vez que la demandante perdió el régimen de transición del cual fue beneficiaria, en razón al traslado que realizó al RAIS.
En dicho sentido, indica que al 1º de abril de 1994 la peticionaria no tenía 15 o más años de cotizaciones, por lo que su situación pensional no se rige por el Acuerdo 049 de 1990, ello acorde a lo expuesto en sentencia CC C-789 de 2002, situación que se corrobora con la decisión CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 37174. VIII. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta, por aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990; 48 y 53 de la CN; 13, 33 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003), 90, 91-d, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 4, 13 y 14 del Decreto 656 de 1994; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 1 y 3 del Decreto 1161 de 1994; y 19 y 21 del CST.
Asegura que el Tribunal incurrió en cinco errores de hecho, consistentes en: 1. No dar por demostrado estándolo que la afiliación de la parte demandante a COLFONDOS fue retractada o anulada. 2. No dar por demostrado estándolo que la demandante nunca tuvo cotización al sistema pensional por cuenta del empleador Vidriera El Diamante. Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 13 3.
Dar por demostrado sin estarlo que la demandante prestó el servicio al empleador Vidriera El Diamante. 4. No dar por demostrado estándolo que COLPENSIONES aceptó expresamente que la demandante era beneficiaria del régimen de transición pensional. 5. No dar por demostrado estándolo que la entidad demandada nunca alegó que la demandante había perdido la transición por haberse afiliado a un fondo privado.
Denuncia como pruebas indebidamente apreciadas las siguientes: el escrito de respuesta a la demanda inicial (f.o 32 a 35), la resolución que niega la pensión de vejez (f.o 14 a 16), historial laboral (f.o 17 a 21; 46 a 47; 50 a 52 y 56 a 57), certificación (f.o 55), la solicitud de afiliación a Colfondos (f.o 62 vuelto) y la relación de aportes (f.o 63).
En la sustentación del cargo, el censor comienza por manifestar que en el escrito de respuesta a la demanda inaugural se consignaron los argumentos defensivos de la entidad de seguridad social, los cuales consistieron en que la demandante no satisfizo la densidad de aportes previsto en el Acuerdo 049 de 1990, de modo que nunca se alegó o expuso que la actora había perdido el régimen de transición del cual se beneficiaba; incluso aceptó como cierto el primer hecho del libelo genitor, relacionado con que la demandante era destinataria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Aduce que en la Resolución GNR 051087 del 3 de abril de 2013, mediante la cual le fue negada la pensión de vejez a la promotora del proceso, solo se expuso que no era procedente el reconocimiento de la prestación por «no cumplir con la densidad de semanas exigidas en la ley»; Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 14 añade, que, bajo ese escenario, lo relacionado con la pérdida del régimen de transición fue algo que nunca discutió la aquí demandada.
Se remite a la relación de aportes obrante a folio 63, que corresponde a la respuesta dada por Colofondos a un oficio remitido por el a quo, y destaca que en esa documental se expone que por el empleador «La Llavería Juan Carlos» se cotizaron 10 periodos entre octubre de 1996 y octubre de 1997, pero no se indica que «existió afiliación o aporte por cuenta del empleador VIDRIERA EL DIAMANTE».
Resalta que en esa probanza también aparece que la afiliación de la accionante fue retractada o se anuló, de modo que el supuesto traslado al RAIS careció de eficacia o validez; ya fuera porque se hizo uso de lo previsto en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994, ora por su anulación. Alude a las historias laborales que militan en el proceso y asevera que de estas se desprende que el empleador Vidriera El Diamante no realizó aportes, a lo que se suma que de la solicitud de afiliación a Colfondos (f.o 62 vto) tampoco se colige que la accionante efectivamente laboró para esa entidad, «elemento indispensable para que se pudiera convalidar la afiliación al RAIS, en los términos del artículo 1° del Decreto 1161 de 1994».
Dice que «el documento de folios 55, que le sirvió al Tribunal para concluir que sí estuvo afiliada a un fondo privado, no señala las condiciones en las cuales se produjo Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 15 esa afiliación y su validez pues se limita a indicar que el estado de afiliación de la demandante es «TRASLADADO»desde Julio 1 de 1994», aunado a que allí se indica que la accionante en julio de 1994 regresó al ISS, por tanto «para la fecha en la cual se registraron los supuestos aportes a COLFONDOS ya no era válida esa afiliación».
Concluye que de las pruebas denunciadas se demuestra que la actora conservó los beneficios del régimen de transición. IX. CONSIDERACIONES Conforme se expuso al historiar el proceso, el Juez Colegiado, al revisar la situación fáctica de la actora, discurrió que esta, contrario a lo sostenido en el recurso de apelación, efectivamente se había traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, en tanto, a su juicio, tal actuación quedaba evidenciada con la respuesta suministrada al juzgado de un oficio por parte de la AFP Colfondos, según la cual la actora se vinculó a esa entidad el día 12 de mayo de 1994 a través de la empleadora Vidriera El Diamante, actuación que fue corroborada por Colpensiones, quien certificó que si bien la señora Restrepo Gallego se encontraba afiliada esa entidad, lo cierto era que registraba una novedad de traslado de régimen.
Expuso también el ad quem, que la materialización, validez o eficacia de ese acto de traslado no estaba condicionado a que se hubieran efectuado cotizaciones de Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 16 forma inmediata, de allí que si bien en el año 1994 no le figuraban aportes, ello no lo invalidaba, pues lo único que podría «dar a entender» es que terminó el vínculo laboral o que el empleador incumplió con el pago de las cotizaciones; y destacó que los aportes realizados entre los años 1996 y 1997 figuraban era en la AFP Colfondos, lo cual resultaba lógico en tanto la demandante solo podía retornar al ISS tres años después de haberse vinculado al RAIS, esto es, a partir del 12 de mayo de 1997, en tanto así lo previa el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Por su parte, la censura esgrime en los cargos propuestos, que el Tribunal se equivocó al no advertir que el supuesto traslado de régimen pensional del demandante no se configuró, pues desde el plano jurídico es un requisito indispensable, a la luz del artículo 1º del Decreto 1161 de 1994, que exista la relación laboral que genere las cotizaciones, lo cual no ocurrió. Agrega la recurrente desde la órbita de lo fáctico, que, en todo caso, lo relacionado con el traslado de régimen pensional es un aspecto que no fue esgrimido por la demandada en la respuesta al libelo demandatorio, en tanto nunca discutió que era beneficiaria del régimen de transición sino que expresamente aceptó esa condición; que de haberse dado el traslado de régimen, frente al mismo se presentó el retracto o su anulación; y que el ad quem erró al no advertir que la demandante no registra cotización alguna con el empleador Vidriera El Diamante, frente a la cual Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 17 también coligió de forma equivocada que existió una relación de trabajo.
Así las cosas, le corresponde a la Sala definir si el Tribunal se equivocó al concluir que María Beatriz Restrepo Gallego se trasladó de régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad. Al efecto, para dar solución a la controversia, la Corte abordará su estudio así: i) se verificará, a partir de la pieza procesal consistente en la respuesta a la demanda inicial, si lo atinente al supuesto traslado del régimen pensional era un aspecto objeto de debate o, por el contrario estaba por fuera de controversia; ello en la medida en que en el cuarto cargo se proponen dos errores de hecho en esa dirección, yerros que de prosperar serían suficientes para la prosperidad del ataque; ii) se analizará, desde la órbita de lo jurídico, si para la materialización del traslado de régimen pensional es necesario que se efectúen cotizaciones en el fondo en donde se solicita la nueva vinculación y; iii) se descenderá al caso en concreto fin de determinar si conforme a las probanzas enlistadas como mal apreciadas por la censura, se presentó alguno de los tres primeros errores de hecho denunciados en el cuarto ataque dirigido por la senda indirecta. i) Traslado de régimen pensional como asunto objeto de debate.
Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 18 En el sub lite, conforme se desprende de lo planteado en el cuarto cargo, la parte recurrente le endilga al Tribunal dos errores de hecho consistentes en que no dio por demostrado, estándolo, que Colpensiones aceptó expresamente que la demandada era beneficiaria del régimen de transición y, además de ello, nunca alegó que la actora hubiera perdido tal prerrogativa por haberse afiliado a un fondo privado; para lo cual denuncia la errada apreciación de la respuesta dada a la demanda inicial por la entidad de seguridad social, pieza procesal a partir de la cual, entiende la Corte, pretende derivar la recurrente la existencia de una confesión judicial, en cuanto a la condición de beneficiaria del régimen de transición y un desconocimiento del principio de congruencia, en razón a que allí nunca se expuso que la accionante se trasladó de régimen pensional.
Sobre el particular, resulta relevante recordar, que la errada o falta apreciación de la pieza procesal de la contestación de la demanda, puede generar un error de hecho con el carácter de manifiesto. Al respecto en sentencia de la CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616, reiterada, entre otras, en casación CSJ SL, 21 jul. 2004, rad. 22386 y CSJ SL2052-2014, se adoctrinó: La demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal y no solo en cuanto contenga confesión judicial.
La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 19 violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada.
Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio laboral, como la contestación de la demanda, el escrito sustentatorio de la apelación, el desistimiento parcial, etc.. (subraya la Sala). Bajo esta órbita, se observa que el ad quem, contrario a lo afirmado por la censura, sí estimó correctamente tal pieza procesal, ya que definió la litis conforme a las súplicas declarativas y condenatorias impetradas por la actora, teniendo en cuenta los supuestos fácticos que le sirvieron de soporte y que fueron esgrimidos por la demandante; así mismo, frente a la respuesta dada por la accionada al libelo genitor, el Juez Colegiado no desconoció los hechos aceptados como ciertos, como tampoco los medios exceptivos propuestos ni los fundamentos o argumentos de defensa y, por consiguiente, no incurrió en alguna desviación en su apreciación. En dicho sentido, a partir de la valoración racional del haz probatorio, el Tribunal se ocupó de establecer, en primer lugar, cuál era la normativa aplicable a la actora para acceder a la pensión de vejez, lo cual implicaba analizar si su derecho, como lo aseveró en su demanda inicial, se regía por el Acuerdo 049 de 1990, en virtud de los beneficios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respecto del cual predicaba su aplicación; y a fin de cumplir con tal labor, lógicamente, Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 20 debía verificar si había operado el traslado de régimen pensional, temática ésta que había sido objeto de debate en la primera instancia. De este modo el juez plural fue fiel a la materia sometida a su conocimiento y guio su actuación bajo los precisos temas que fueron controvertidos en el juicio, respetando el debido proceso y derecho de defensa que les asiste a los contendientes en un litigio judicial.
Al respecto debe resaltar la Sala, que si bien al dar contestación al libelo genitor Colpensiones no aludió ni puso de presente que la actora se cambió de régimen pensional, al punto que al referirse al hecho primero consistente en «La señora MARIA BEATRIZ RESTREPO GALLEGO nació el 18 de Octubre de 1953, es por eso que es beneficiaria del Régimen de Transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que le da derecho a pensionase con 55 años de edad y 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para pensión, tal y como lo establece el Acuerdo 049 de 1990», expresamente dijo que «Es cierto»; ello no comporta, necesariamente, que tal situación ya estuviera por fuera de debate.
En efecto, el juez primera instancia, en uso de las facultades conferidas por el artículo 54 del CST, consideró prudente y pertinente verificar el trasegar de la actora en materia pensional, de allí que, de oficio, acudió al Ruaf (Registro Único de Afiliados), que es un sistema de información que consolida las afiliaciones que reportan las entidades y administradoras del Sistema de Protección Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 21 Social, y encontró que allí se informaba que la demandante se había trasladado de régimen pensional; a partir de lo anterior y a fin de profundizar en ese aspecto, de oficio le solicitó a la AFP Colfondos que informara si la accionante se había afiliado a ese fondo de pensiones, entidad que dio respuesta el día 1º de septiembre de 2014, allegando copia del respectivo formulario de afiliación, el cual incorporó al proceso y puso en conocimiento de las partes para que hicieran las manifestaciones que consideraran pertinentes.
En ese orden de ideas, habiendo surgido hechos como los puestos de presente, a los cuales debe estar atento el juez del trabajo, pues si existen pruebas a partir de las cuales surgen dudas razonables y fundadas frente a la existencia o validez de un traslado de régimen, lo pertinente era esclarecerlas y de esta forma garantizar un real acceso a la administración de justicia, el derecho a la seguridad social y la justicia material, evitando así incurrir en la negación, por motivos equivocados, de una pensión. Recuérdese que la legislación de la seguridad social también «se edifica sobre realidades y verdades» (sentencia CSJ SL413-2018).
Por consiguiente, la duda sobre la validez o materialización del traslado de régimen pensional que da sustento a la pérdida del régimen de transición, debía ser disipada mediante el ejercicio de los deberes oficiosos consagrados en los artículos 54 del CPTSS, dado que está de por medio un derecho de raigambre fundamental como lo Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 22 es la seguridad social, el cual se expresa a través de una pensión. Así las cosas, la condición de beneficiaria de la demandante del régimen de transición, no se constituyó en una premisa indiscutible que le impidiera al Tribunal adentrarse en su estudio a efectos de verificar si, realmente, era destinataria de esa prerrogativa, pues tal situación, como quedó visto, no estaba probada y por fuera de discusión en el plenario como equivocadamente lo asegura la censura.
Incluso, la misma entidad de seguridad social en la resolución GNR 051087 de 2013, mediante la cual se resolvió la solicitud de vejez de la demandante, negó la prestación por no cumplir la afiliada con las exigencias previstas en la Ley 797 de 2003, es decir, descartó la aplicación del régimen de transición. A todo lo dicho cabe agregar que, si bien la demandada había confesado, de forma espontánea en la contestación a la demanda introductoria que la actora era beneficiaria del régimen de transición por edad; confesión que cumplía con los requisitos exigidos para ello.
Lo cierto es que a la luz del artículo 201 del CPC, hoy 197 del CGP, «Toda confesión admite prueba en contrario», y como quedó visto, para el Tribunal, de la valoración del haz probatorio se deprendía que la promotora del proceso, efectivamente no podía ser destinataria de las prerrogativas establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón a que se trasladó de régimen pensional y no tenía 15 años de servicios o su equivalente en cotizaciones al 1º de abril de Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 23 1994.
Al respecto en sentencia CSJ SL, 13 nov. 2003, rad. 21453 se dijo: Con todo, es preciso subrayar que ninguna razón asiste al recurrente cuando deja entrever en su discurso que la confesión de las demandadas posee un efecto diluyente de las restantes pruebas, dando a entender que frente a aquella quedan en entredicho los demás medios de convicción obrantes en el proceso, los cuales pierden inevitablemente toda su fuerza persuasoria, por cuanto no hay que olvidar que en los precisos términos del artículo 201 del C. de P. C., aplicable a lo laboral por así disponerlo el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, toda confesión admite prueba en contrario, de tal manera que aun ante la aceptación explícita de un hecho por parte del sujeto procesal que con ella se ve afectado, el Juez está en la obligación de infirmarla si la misma resulta desvirtuada por otras pruebas del proceso, como aquí ha acaecido, operación que en sí misma no constituye violación de la ley sustancial o procesal.
Por consiguiente, el Tribunal no erró al valorar la pieza procesal que se acaba de estudiar, en tanto, se itera, la condición de beneficiaria de la actora del régimen de transición era un asunto que debía definirse para la correcta solución del litigio. ii) Validez del traslado de régimen pensional sin cotización. Conforme se dejó plasmado al historial el proceso, el Tribunal concluyó que el traslado a la AFP Colfondos era válido, en tanto de ello daba cuenta las documentales de folio 55 y 62; destacó igualmente que la falta de cotización para el momento preciso del cambio de régimen pensional, no le restaba validez a esa actuación, pues a la sumo permitiría colegir que la relación laboral finalizó o que el Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 24 empleador incumplió con su obligación de pagar los aportes incurriendo en mora.
Entre tanto, la censura no discute la existencia del traslado de régimen pensional sino que reprocha la validez del mismo, para lo cual aduce que éste solo produce efectos si está acreditado el «inicio de la relación laboral con el empleador señalado en el formulario respectivo», de modo que se «ha debido realizarse al menos una cotización», pues, a juicio del impugnante, tales exigencias están contenidas en el artículo 1º del Decreto 1161 de 1994, disposición que considera fue desconocida por el Tribunal, al punto que acude a la infracción directa como submotivo de violación de la ley.
A fin de abordar el estudio del tema objeto de debate, resulta pertinente recordar que en el presente asunto no es materia de controversia que la demandante efectivamente radicó ante la AFP Colfondos un formulario de trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, ello el 12 de mayo de 1994, hecho que no es cuestionado por la censura en el tercer cargo dirigido por la vía directa y que tampoco lo discute en el cuarto ataque dirigido por la senda fáctica.
Planteadas así las cosas considera la Sala que el yerro jurídico que el impugnante le imputa al Tribunal, por no haber llamado a operar el artículo 1º del Decreto 1161 de 1994 y por ende incurrido en la infracción directa de la ley Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 25 sustancial, no pudo ser cometido por el ad quem, tal como pasa a explicarse.
La violación de la ley sustancial bajo la modalidad de infracción directa, se produce cuando el fallador de segundo grado quebranta la ley al no aplicar, ya fuera por ignorancia o rebeldía, la normativa que rige el caso sometido a su conocimiento. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que el traslado de régimen se presentó el día 12 de mayo de 1994, es claro que el artículo 1º del Decreto 1161 de 1994 no se encontraba vigente para el momento en que se produjo tal actuación, pues dicha normativa entró a regir a partir del 3 de junio de 1994, lo que impide que se configure tal transgresión legal conforme se explicó en la sentencia CSJ SL706-2013, donde se dijo: Con otras palabras, tanto el Decreto Ley 1015 de 1956 como la Ley 32 de 1961 no se encuentran vigentes.
En principio, igual aserción procedería respecto del Decreto 60 de 1973 reglamentario de la última de las citadas si no fuera porque el artículo 4º del Decreto 1282 de 1994, dispuso que los aviadores civiles beneficiarios del régimen de transición, “tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación conforme al régimen que se venía aplicando, esto es, el Decreto 60 de 1973”, con lo cual, por lo menos en tal aspecto, se mantiene vigente.
Al margen de lo anterior, no sobra destacar que tanto el artículo 14 del Decreto 692 de 1994, que era el vigente para el momento en que se produjo el traslado de régimen, como el 1º del Decreto 1161 de 1994, lo que regulaban era el momento en que la afiliación surtía efectos, la cual bajo la primera disposición comenzaba «a partir del primer día del Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 26 mes siguiente a aquel en el cual se efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario», mientras que en la segunda normativa se diferenciaba si la afiliación se realizada al momento de iniciar la relación laboral o en el curso de la misma, pues en el primer evento «surtirá efectos desde la fecha en que se inicie dicha relación», mientras que bajo el segundo supuesto «surtirá efectos desde el primer día del mes siguiente a aquel en que se efectuó el diligenciamiento del correspondiente formulario».
Ahora bien, respecto al acto mismo de la afiliación, debe decirse que su validez, a fin de que produzca todos los efectos legales y jurídicos, no está supeditada a que se efectúen cotizaciones, pues si bien en un principio esta Corporación consideró que era menester que estuviera acompañada de al menos un aporte, tal como se expuso en decisión CSJ SL, 9 mar. 2004, rad. 21541, reiterada en la providencia CSJ SL, 14 sep. 2010, rad. 33137, en la cual se indicó que «Se ha precisado por la Sala, que la afiliación determina la inclusión del trabajador al sistema para el caso del régimen de ahorro individual y que la misma no se hace efectiva mientras no se cumpla con el deber de cotizar»; lo cierto es que dicha postura fue recogida en la sentencia CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 42787, en la que se dijo: « (…) que la afiliación al sistema general de pensiones una vez realizada por el empleador, si la ha hecho con el lleno de los requisitos de ley, produce plenos efectos, sin que se tenga como exigencia adicional para su validez, que vaya acompañada de cotizaciones».
Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 27 Por tanto, a partir de la aludida providencia la Corte estableció la regla según la cual el diligenciamiento del formulario de vinculación con los requisitos de ley produce el efecto de la afiliación, así no existan cotizaciones al sistema, postura que fue morigerada a partir de la sentencia CSJ SL413-2018, en la cual si bien se resaltó que «las cotizaciones no son un requisito de validez del acto jurídico de su afiliación», se precisó que en los casos en «donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado», lo importante es que la realidad corresponda a la voluntad que aparece plasmada en el formulario, de manera que no quede duda de la verdadera intención del afiliado de pertenecer a un régimen pensional determinado, destacando que si bien las cotizaciones pueden «llegar a ser clara señal del compromiso de un trabajador de pertenecer a un régimen pensional en casos dudosos», lo cierto era que «la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella», por cuanto «Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado».
Conforme a lo expuesto, para la Sala no incurrió el Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 28 juzgado de segunda instancia en el desafuero que se le enrostra en el tercer cargo, en tanto, como quedó visto, la cotizaciones no son un requisito de validez para la materialización de un traslado de régimen pensional, a lo que se suma que, como se explicará en el siguiente acápite, tampoco es dable inferir de las pruebas denunciadas que la voluntad de la demandante era la de permanecer en el régimen de prima media con prestación definida. iii) Respaldo probatorio del acto de voluntad del traslado de régimen.
La Sala examinará la documental denunciada en el cuarto cargo, a fin de establecer si del contenido de esas probanzas se desprende la existencia de los tres primeros errores de hecho que allí se denuncian. Sobre el particular a folio 62 milita el formulario de afiliación al fondo de pensiones obligatorias Colfondos, documental que está debidamente diligenciado, en donde se registran los datos del trabajador, tales como nombres y apellidos, dirección de residencia, lugar de labor; se identifica también el «vínculo laboral actual», señalándose que corresponde a Vidriera El Diamante y se relaciona información sobre los beneficiarios.
Documento que aparece firmado por la demandante y no hay evidencia alguna de que ésta lo hubiera tachado o pedido su nulidad. En ese orden de ideas, no hay duda que en el plenario aparece la prueba del traslado que la actora hizo del Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 29 régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad, tal como lo concluyó el juez de apelaciones desde el 12 de mayo de 1994.
Incluso, la efectividad del traslado se hace más latente con la probanza que obra a folio 63, y que corresponde al reporte del estado de cuenta de la aquí demandante en la AFP Colfondos, en donde se indica únicamente que los días acreditados son 4.961, que corresponden a 708.71 semanas. Adicionalmente allí figura unas cotizaciones en el RAIS interrumpidas con el empleador «La Llavería Juan Carlos Restre» a partir del 1º de octubre de 1996 hasta octubre de 1997; y se detallan algunos aportes sin empleador.
Por tanto, no se advierte error alguno del Juez Colegiado al analizar la documental en comento, pues de ella extrajo precisamente lo que materialmente muestra, es decir, la existencia de unas cotizaciones entre los años 1996 y 1997 a favor de la actora en el RAIS, estando afiliada a Colfondos. A lo anterior se suma que la existencia de unas cotizaciones en la AFP Colfondos, disipan cualquier duda sobre sobre la intención real de la demandante de afiliarse a ese fondo, en tanto, se itera, además que diligenció y firmó el formulario de vinculación a esa entidad de seguridad social el «12 de mayo de 1994», también realizó cotizaciones, lo que se itera, denota su voluntad de pertenecer a esa administradora.
En otras palabras, existe coherencia entre Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 30 el formato de vinculación y la conducta del afiliado, tal como se exige a partir de la sentencia CSJ SL413-2018. Por otra parte, si bien en esta probanza aparece una anotación de forma aislada consistente en «A: Afiliado con retracto o anulación de traslado»; el cuestionamiento que expone la censura está relacionado con el supuesto uso por parte de la accionante del «derecho de retracto» de que trata el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994, lo cual para la Corte se trata de una alegación extemporánea, en tanto nunca fue expuesto dentro de los argumentos esbozados en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo absolutorio de primera instancia que definió que la demandante no había conservado el régimen de transición, por no tener al 1° de abril de 1994 los 15 años de servicios cotizados, sino solo contar con «9.44 años», aunado a que se encontraba afiliada era a Colfondos, para así alegar, como aquí lo hace, que el Tribunal se equivocó al no advertir su configuración. Al margen de lo anterior, lo cierto es que no existe certeza de que esa sea la situación de la afiliada, en la medida que figura en la cuenta individual del RAIS la suma de $1.971.528, y se señala que el 100% de los aportes están en un fondo conservador, lo cual se aplicó a partir del 22 de marzo de 2011, de allí que no resulta razonable entender que el traslado no operó o no se concretó, en tanto, se insiste, registra hasta movimientos y anotaciones después de mayo de 1994.
Conclusión esta última que cobra mayor vigor o contundencia a partir del análisis del documento de Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 31 folio 55, en donde Colpensiones certifica que la accionante fue «asignada a otro Fondo por Decreto 3800 Rai» a partir del 1º de julio de 1994, siendo la entidad definitiva dentro del RAIS el fondo Citi Colfondos.
Por otro lado, si bien las historias laborales denunciadas (f.o 17 a 21; 46 a 47; 50 a 52 y 56 a 57) no muestran aporte alguno realizado por el empleador Vidriera El Diamante a ninguna administradora de pensiones, ello no fue desconocido por el Tribunal, pues este expresamente estableció que no figuraban cotizaciones bajo el referido patrono, lo cual, como quedó visto con antelación, de acuerdo con la jurisprudencial actual no es un requisito para que se materialice un traslado de régimen.
De lo expuesto se colige que ningún desatino cabe imputarle al Tribunal, pues el ejercicio valorativo fue razonado y se encuentra acorde al acervo probatorio obrante al proceso. Por todo lo expuesto los cargos tercero y cuarto no prosperan. X. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990; 48 y 53 de la CN; 13, 33 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 32 2003), 90, 91-d, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 4, 13 y 14 del Decreto 656 de 1994; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 1 y 3 del Decreto 1161 de 1994; y 19 y 21 del CST.
Para la demostración del cargo, el impugnante sostiene que no discute lo siguiente: i) que la demandante nació el 18 de octubre de 1953 y, por tanto, es beneficiario del régimen de transición; ii) que al 1º de abril de 1994 no tenía 15 años de servicios y; iii) que «se trasladó del ISS a un Fondo privado y luego regresó al ISS». Aduce el censor que el Tribunal se equivocó en la interpretación impartida al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues dicha norma no señala que las personas que estaban en el régimen de prima media con prestación definida que se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y regresen nuevamente al régimen de prima media pierdan el beneficio de la transición, independientemente que tengan derecho al mismo por la edad o por el tiempo de servicios.
Transcribe el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y expone que son dos los presupuestos fácticos que permiten acceder al régimen de transición, contar con 35 o 40 años según el género o cumplir con un tiempo de servicios de 15 años; presupuestos que no deben ser concurrentes, pues se exige solo el cumplimiento de uno de solo. Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 33 Afirma que los incisos 4º y 5º de la normativa en comento establecen, «PARA LOS CASOS EXPRESAMENTE ALLÍ CONTEMPLADOS», las condiciones que generan la pérdida de los beneficios del régimen de transición pensional, sin que de su texto se infiera la posibilidad de extenderlos a situaciones diferentes, máxime que por ser una sanción su aplicación debe limitarse a la literalidad de lo que contenga.
Al efecto indica lo siguiente: Los elementos fácticos que se deducen de los mencionados incisos son: 1. Fecha de referencia: "momento de entrar en vigencia el régimen", es decir, Abril 1 de 1994 o Junio 30 de 1995. 2. Sujetos: Personas con "treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres". 3.
Acto 1: Acogimiento voluntario al régimen de ahorro individual con solidaridad. 4. Acto 2: Decisión de cambiarse al régimen de prima media con prestación definida luego de haber escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad. Bajo esos elementos fácticos, los incisos señalan las opciones interpretativas sobre la pérdida del régimen de transición: 1.
Persona que está en transición por edad, se afilie al RAIS y allí permanezca. 2. Persona que está en transición por edad, se afilie al RAIS y luego se cambie al régimen de prima media con prestación definida mediante la afiliación a éste. Indica que «la segunda modalidad que da lugar a la pérdida del régimen de transición» fue la aplicada por el Tribunal, no obstante el referido artículo «no regula la situación de las personas que a la entrada en vigencia del Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 34 Sistema Pensional de la Ley 100 de 1993 ya se encontraban cotizando a una entidad de previsión social bajo los lineamientos del régimen de prima media con prestación definida que se afilien posteriormente al de ahorro individual para luego regresar o volver al de prima media», circunstancia no advertida por el ad quem.
Sostiene que como la anterior hipótesis no fue contemplada por el legislador, a las personas que se encuentren en tal escenario no se les puede aplicar la pérdida de beneficios del régimen de transición, pues se trata del acceso a un derecho fundamental, como lo es la pensión de vejez. Afirma que el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cobija es a las personas que antes de esta ley de seguridad social no cotizaron o tuvieron afiliación a pensiones, aunque si hayan tenido vínculos laborales dependientes, pero en vigencia de la norma se afiliaron al RAIS y luego se cambiaron a prima media.
Es decir, la norma regula las personas cuya primera afiliación fue al Rais y luego se pasaron a régimen de prima media con prestación definida, en tanto el aparte de la disposición en comento «utilizó la palabra "CAMBIARSE" para definir la conducta del afiliado» De modo que si lo pretendido por el legislador era regular la situación de la persona que estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida antes de la Ley 100 de 1993, se trasladó al RAIS y luego se devuelve Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 35 para el régimen de prima media, «la palabra utilizada en la norma sería la de "DEVOLVERSE" o "REGRESAR" o "VOLVER" o "RETORNAR" en vez de "CAMBIARSE».
Reitera que como los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 limitan o excluyen el acceso al régimen de transición, con alcances propios de una sanción, la interpretación debe ser estricta, rígida o restringida, contrario a la exegesis impartida por el ad quem. Por otra parte, después de reproducir el literal b) del artículo 13 y el canon 271 de la Ley 100 de 1993, expone que Juez Colegiado se equivocó al «no haber tenido en cuenta la ineficacia del traslado cuando conlleva la pérdida del régimen de transición pensional», en razón a que la selección del régimen pensional es «LIBRE Y VOLUNTARIA», so pena de que la misma quede sin efecto, tal como consagran las referidas normas, en correspondencia con el artículo 53 Superior, disposición que «impide la producción de efectos jurídicos a cualquier acto que vulnere la libertad, en este caso de selección de régimen pensional».
Resalta que «Si la afiliación al fondo privado apareja la pérdida del régimen de transición pensional es obligación del juez laboral analizar si ese acto es válido o eficaz para enervar la posibilidad de acceder a la pensión de vejez», debiéndose aplicar lo resuelto en sentencia CSJ SL12136- 2014, evento que corresponde a un caso similar al presente, en tanto se «discutía la eficacia del traslado de una persona Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 36 al fondo privado» y en donde la Corte «repasó la importancia del consentimiento informado».
Concluye que el Tribunal se equivocó al negar el reconocimiento de la pensión de vejez, pues no analizó «si el traslado al fondo privado fue eficaz y sin percatarse que el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica a una situación diferente a la de la parte demandante». XI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la Ley sustancial, por la vía directa, por aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990; 48 y 53 de la CN; 13, 33 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003), 90, 91-d, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 4, 13 y 14 del Decreto 656 de 1994; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 1 y 3 del Decreto 1161 de 1994; y 19 y 21 del CST.
En la demostración del cargo, el recurrente expone la misma argumentación de la primera acusación pero bajo el entendido de que el Tribunal incurrió en la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; por tanto, se hace innecesaria su reproducción. XII. CONSIDERACIONES Dado el sendero de ataque, esto es vía directa, no son objeto de cuestionamiento los siguientes supuestos fácticos Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 37 establecidos por el Tribunal: i) que la actora nació el 18 de octubre de 1953, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 35 años de edad; ii) que en mayo de 1994 se trasladó del régimen pensional administrado por el ISS al de ahorro individual, retornando luego al de prima media y; iii) que al 1º de abril de 1994, no tenía quince años o más años de servicios o cotizaciones, pues contaba con 489.85 semanas equivalentes a 9.5 años.
El Tribunal fundamentó su decisión en que las personas que se encontraban vinculadas al régimen de prima media antes del 1° de abril de 1994 y posteriormente se trasladaban a una administradora de fondos de pensiones, podían retornar a aquel régimen en cualquier momento, con lo cual recuperaban el régimen de transición, siempre y cuando hubieran cotizado durante 15 años o más al entrar en vigencia el sistema de pensiones, acorde con lo previsto en las sentencias CC C -789 de 2002, CC C-754 de 2004, CC SU-062 de 2010 y CC SU-130 de 2013.
Al revisar la situación fáctica de la actora, la colegiatura encontró que la accionante al 1° de abril de 1994, no contaba con 15 años o más de servicios prestados o semanas cotizadas, por tanto, si bien regresó al régimen de prima media con prestación definida, no recuperó el beneficio de la transición. Por su parte la censura considera que los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, regulan los eventos que dan lugar a la pérdida del régimen de Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 38 transición, pero el citado inciso 4º no trata la situación de las personas que a la entrada en vigencia de régimen general, cotizaban a una entidad de previsión social en prima media y luego se vincularon al RAIS, para luego regresar RPMPD, razón por la cual no puede considerase que este grupo de personas también pierden el régimen de transición, en la medida que la intelección de la disposición en comento debe ser restrictiva, máxime que está de por medio un derecho pensional.
Por otra parte, destaca la recurrente que cuando el inciso 5º de la disposición en comento, dice que el régimen de transición no será aplicable para quienes habiendo escogido el RAIS decidan «cambiarse» a prima media, lo pretendido era cobijar únicamente a quienes antes de Ley 100 de 1993 no cotizaron o se afiliaron a pensiones, y que su primera afiliación fue al régimen de ahorro individual y luego se pasaron al RPMPD, que de haberse querido regular la situación a quien estaba afiliado a prima media y luego se trasladó al de ahorro individual y regresa, la palabra en la norma sería «devolverse» o «regresar» o «volver» o «retornar» en vez de «cambiarse».
Así las cosas, sobre el tema, de manera uniforme y reiterada, esta Corte ha sostenido que los asegurados que estando en el régimen de prima media se trasladen al de ahorro individual, y después retornaron al administrado por el ISS, para conservar o recuperar los beneficios del régimen de transición consagrados del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, requieren para ello, que, al 1º de abril de Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 39 1994, cuando entró a regir dicha normativa, tuvieran por lo menos quince años de servicios o cotizaciones.
Lo anterior guarda completa coherencia con lo sostenido por la Corte Constitucional, en la sentencia CC C- 789 de 2002, que declaró exequibles los incisos 4 y 5 de dicho precepto legal, en donde se asentó igualmente, que cuando los afiliados se acojan voluntariamente al RAIS, pierden los beneficios regulados en tal regulación, salvo para quienes acrediten el cumplimiento del requisito de los 15 años de servicios al 1° de abril de 1994, constituyéndose en la excepción para conservar esta prebenda.
Sobre el particular, la Sala en sentencia CSJ SL696- 2019, sostuvo: Ahora bien, con relación a los reproches jurídicos que se hacen en los cargos primero y segundo, importa recordar que esta sala de la Corte ha adoctrinado, con reiteración, que quienes se trasladan al RAIS y retornan al RPM, solo recuperan el régimen de transición si para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, tenían 15 o más años de servicios cotizados.
En efecto, la discusión puesta a consideración de la Corte ya ha sido estudiada en varias ocasiones, por lo que, para dar respuesta a los cargos encaminados por la vía de puro derecho, basta con rememorar lo asentado por la Sala en sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33287, reiterada en las CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 42289, y CSJ SL, 26 jun. 2012, rad. 42555, donde al estudiar un caso con similares supuestos fácticos a los del presente, dijo: Afianzado en esta disposición, el juez de segunda instancia estimó que la demandante, al tener, el 1º de abril de 1994, más de treinta y cinco (35) años de edad, era, en principio, beneficiaria de ese régimen de transición pensional.
Tal conclusión queda fuera de toda discusión, dado el sendero directo elegido para atacar el fallo. Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 40 Ahora bien; los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya inteligencia equivocada se atribuye al Tribunal, son del siguiente tenor literal: “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
“Tampoco será aplicable a quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.’ Contemplan estos dos textos legales, la pérdida del régimen de transición para quienes, siendo sus beneficiarios, se trasladasen al régimen ahorro individual con solidaridad, así decidan cambiarse luego al de prima media con prestación definida.
La Corte Constitucional, mediante sentencia C - 789 de 24 de septiembre de 2002, declaró ajustados a los mandatos de la Carta Política estas dos disposiciones legales. Empero, condicionó su constitucionalidad a que se entienda que no se aplican a las personas que tenían quince (15) o más años de servicios cotizados, en el momento de entrada en vigencia del sistema de pensiones.
Sin duda, la demandante, Blanco Soto de Hincapié, que, en principio, era beneficiaria del régimen de transición, por tener más de treinta y cinco (35) años de edad el 1º de abril de 1994, perdió el beneficio de la transición, al trasladarse voluntariamente, el 8 de octubre de 1998, al régimen de ahorro individual con solidaridad, que no recuperó, así hubiese retornado, el 1º de enero de 2002, al régimen solidario de prima media con prestación definida.
Como la actora no contaba, a 1º de abril de 1994, con quince (15) o más años de servicios cotizados, no se actualiza frente a ella la consecuencia jurídica de la modulación de la constitucionalidad de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de la conservación del régimen de transición en cabeza de las personas que, a la fecha en que cobró aliento jurídico el sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, llevasen quince (15) o más años de servicios cotizados, no obstante haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad.
La anterior conclusión se corresponde con lo que sobre ese específico asunto explicó esta Sala de la Corte en la sentencia proferida el 21 de enero de 2007 […]. Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 41 Dicho criterio se ha reiterado, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL, 26 jun. 2012, rad. 42555, CSJ SL563-2013, CSJ SL17388-2017, CSJ SL1342-2018 y CSJ SL4314-2018.
De suerte que, como aparece ya bastante decantado por la jurisprudencia de esta Sala, la única población beneficiaria del régimen de transición, que no lo pierde por el hecho del traslado válido al régimen de ahorro individual, es precisamente, la que a la vigencia del sistema general de pensiones tenía 15 años de servicios cotizados, lo que traduce a que, los afiliados que eran beneficiarios del régimen de transición solo por razón de su edad, 35 años o más en el caso de las mujeres o 40 años o más para los hombres, a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, pierden sus derechos de transición si se trasladan al régimen de ahorro individual y no los recuperan por un posterior regreso al régimen de prima media con prestación definida.
Por tal razón, no son de recibo los argumentos de ataque brindados por la censura. Bajo este horizonte, y conforme a la línea de pensamiento de la Sala, resulta claro entonces que si bien la recurrente, en principio, era beneficiaria del régimen de transición, al cambiarse de régimen y retornar nuevamente al de prima media, perdió esa prerrogativa al ser un hecho indiscutido que no cumplió con el requisito de los 15 años de servicios para la data en que entró a regir la Ley 100 de Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 42 1993 y, en esa medida, ningún desafuero jurídico cometió el juez de apelaciones.
Por último, el reproche relacionado con que el ad quem no analizó si el acto jurídico de afiliación o traslado fue libre y voluntario, a efectos de constatar si era eficaz y no tenía vicios del consentimiento, no tiene asidero alguno, no solo por la orientación del cargo donde se discute exclusivamente argumentos de índole jurídica, sino por cuanto ello no fue discutido en el trámite del proceso, como tampoco en la apelación y, por ende, la segunda instancia carecía de competencia para pronunciarse al respecto, en atención al principio de consonancia consagrado en el artículo 66A del CPTSS, además de resultar vulneratorio del debido proceso de la parte demandada.
Sobre lo expuesto, en sentencia CSJ SL9013-2017 se dijo «[…] Bien lo ha sostenido la Corte desde tiempos inmemoriales, que el recurso de casación no es una oportunidad adicional a las instancias, para que las partes formulen planteamientos novedosos, no debatidos ante juzgado y tribunal». Bajo el anterior derrotero, encuentra la Sala que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos atribuidos por la censura y, por consiguiente, los cargos primero y segundo no prosperan.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante recurrente. Se fijan como agencias Radicación n.° 72475 SCLAJPT-10 V.00 43 en derecho, la suma de $4.240.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 21 de abril de 2015, en el proceso que MARÍA BEATRIZ RESTREPO GALLEGO le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.