Radicación n.° 53590 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL15657-2017 Radicación n.° 53590 Acta 31 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AURA CELIA ERAZO RUÍZ contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2011, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que la recurrente instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, acorde con la solicitud obrante a folio 44 del cuaderno de la Corte y lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012. 1.
ANTECEDENTES La actora demandó al ISS a efecto de que le reconozca pensión de sobrevivientes, a partir del fallecimiento de su compañero Servio Tulio Malua ocurrido el 2 de junio de 2007, con los respectivos reajustes y mesadas adicionales, al igual que se le pague los intereses de mora y las costas del proceso. Para dar soporte a sus súplicas, indicó que al deceso del causante solicitó el reconocimiento de la prestación y el ISS se la negó, con el argumento de no haber cotizado ninguna semana en los 3 años anteriores a la muerte, no obstante que en toda la vida laboral contaba con 883 semanas de aportes; que recibió la indemnización sustitutiva en cuantía de $14.671.022, pero que considera tener derecho al pago reclamado en tanto el artículo 6 del Decreto 758 de 1990 solamente exige 300 semanas de cotización, disposición que por principios de favorabilidad y condición más beneficiosa, se le debe aplicar, como en un caso similar lo hizo esta Sala de la Corte en sentencia que no identificó y de la que hizo alguna transcripción (folios 1 - 8).
La accionada se opuso al éxito de las pretensiones, aceptó la reclamación incoada por la actora, la respuesta dada a aquella negando el derecho impetrado y haber cancelado la indemnización sustitutiva a que había lugar; los demás hechos los negó o dijo que no correspondían a tales. A su favor propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, carencia e inexistencia de la pretensión o de la acción, carencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva y la innominada (folio 38 - 44).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Adjunto Laboral de Cali con sentencia del 16 de julio de 2010, condenó al ISS al pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 2 de junio de 2007 en cuantía inicial de $642.253 con los respectivos incrementos legales, así mismo al reconocimiento de los intereses de mora; autorizó que de la suma a cancelar el ISS descontara el valor de la indemnización sustitutiva reconocida a la demandante, y gravó a la pasiva con las costas procesales.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali al desatar la apelación interpuesta por la parte demandada, con sentencia del 31 de mayo de 2011 revocó la de primer grado, y en su lugar absolvió al ISS de todas las pretensiones e impuso el pago de las costas de las dos instancias a la actora.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador identificó como problema jurídico definir sí el asegurado fallecido había causado el derecho a la pensión de sobrevivientes; destacó que el deceso ocurrió el 2 de junio de 2007 y que en atención al efecto general e inmediato de la ley, la disposición por aplicar era la Ley 797 de 2003, que replicó; así resaltó que el causante debió cotizar 50 semanas entre el 2 de junio de 2004 y el 2 de junio de 2007, y que como según la historia laboral que obra de folio 11 a 21, la última cotización la había satisfecho el 31 de diciembre de 1994, es decir 12 años antes del óbito, «se colige que tiene cero (0) semanas cotizadas dentro de los últimos tres años».
Dijo que al resolver asuntos similares esa corporación había considerado que el derecho, bajo las premisas de la norma referida y ante las circunstancias fácticas ya mencionadas, no se configuraba; pero que «tal interpretación exegética de la Ley sin el debido análisis sistemático e integral de las normas y principios que, igualmente, regulan este tipo de situaciones, conducirían al cercenamiento a priori de los derechos de la parte actora», por lo que acudió a la Constitución, en la que afirmó se consagró el principio de favorabilidad «que se ha traducido en el postulado de la condición más beneficiosa cuando se trata de elegir entre diversas normas igualmente aplicables al mismo caso, o cuando la sucesión normativa es más onerosa y lesiona las expectativas de quienes se hallaban a lo dispuesto en la norma que reemplazo (sic).
Tal es el caso que nos ocupa, puesto que la Ley 797 de 2003 señaló requisitos adicionales para la pensión de sobrevivientes, que resultan más gravosos respecto de los contenidos en la Ley 100 de 1993, norma inmediatamente anterior, por tanto debe aplicarse lo preceptuado en la norma más favorable». Anotó que en acatamiento al antecedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, que no identificó, y en razón a los principios de favorabilidad, progresividad y condición más beneficiosa, se debía revisar si se cumplían los requisitos previstos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, original, el cual reprodujo, para concluir que el causante tampoco los satisfacía. Agregó que no era posible aplicar el Acuerdo 049 de 1990 como lo pedía la demandante bajo el argumento de la condición más beneficiosa, porque la norma inmediatamente anterior a la que regía el asunto, no era esa disposición. Por ello entendió que la decisión del juez estaba equivocada y se debía revocar, en tanto por principio de favorabilidad se debía acudir a la Ley 100 de 1993 en su texto primigenio, no a la normativa vigente en 1990, como lo fijó esta Sala de la Corte en sentencia del 18 de junio de 2010 radicación 39512, de la que copió un fragmento.
Así culminó afirmando que «Desmesurada resulta la aplicación que del principio de la condición más beneficiosa hizo el A quo, pues la norma inmediatamente anterior a la que regía el caso en concreto, era la Ley 100 de 1993, y no es posible acudir a norma anterior a ésta para definir la situación de la accionante, ya que esta aplicación desdibuja totalmente el sentido del mismo, y fue precisamente esa la inteligencia que aplicó el juez de primera instancia, como quiera que se acogió a los lineamientos del Decreto 758 de 1990, que rigió antes de la Ley 100 de 1993».
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia de «primera instancia proferida por el JUZGADO DOCE ADJUNTO DEL CIRCUITO DE CALI y una vez constituida en sede de instancia se servirá revocar totalmente la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali, en su numeral primero que absolvió al demandado y como consecuencia de lo anterior, a su vez condene al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, más los reajustes, mesadas adicionales de Ley e intereses moratorios de la pensión de sobrevivientes, a partir del 2 de junio de 2007».
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica y que se procede a resolver. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia « por infracción directa por falta de aplicación del artículo 6 del Decreto 758 de 1990, en relación con el preámbulo, artículo 4, 48 y 53 de la Constitución Nacional. Preámbulo (sic), principios generales, artículos 11 y 273 de la Ley 100 de 1993».
En la demostración del cargo asegura que el Tribunal erró al no tener en cuenta que el causante era beneficiario del régimen de transición, porque a 1º de abril de 1994 tenía cotizadas 778 semanas y satisfacía la condición exigida en el literal b) del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con el literal a) artículo 25 de la misma Ley, pues había superado las 300 semanas exigidas en cualquier época; por ello era necesario tomar los postulados de la seguridad social con miras a lograr el amparo y la asistencia que reclama.
Añade que, el Tribunal debió acudir a un método de interpretación que le permitiera advertir la titularidad del derecho de la demandante por cuanto el causante tenía el 56.34% de fidelidad, pues había cotizado 883 semanas en toda su historia laboral; precisa que esta Sala ha otorgado pensión de sobrevivientes o de invalidez con cambio normativo, a pesar de no cumplirse los requisitos de la nueva ley, atendiendo que el Decreto 758 de 1990 exigía un mayor número de cotizaciones frente a la Ley 100 de 1993, para proteger los derechos de los trabajadores que se encuentran « en debilidad en el proceso», razón por la que procede la condición más beneficiosa.
Añade que «Pese a los cambios normativos, subsisten en la Ley 100 de 1993 y sus respectivas reformas, las siguientes normas que en nuestro sentir, sustentan el otorgamiento de la pensión de invalidez o sobreviviente a pesar de los referidos cambios, siempre que se cumplan los requisitos de la legislación anterior», así se refiere al artículo 11 de la Ley 100 para destacar que no solamente se protegen los derechos adquiridos conforme a leyes anteriores, de tal suerte que si se cumplen las exigencias del Decreto 758 de 1990, la pensión se debe otorgar; aduce que el país ha suscrito tratados internacionales con la O.I.T en los que se encuentran inmersos derechos fundamentales y en ese orden de ideas «negar la pensión de sobrevivientes, ante el cambio normativo descrito, implica desconocer la Constitución Nacional y por ende vulnera la dignidad humana, por ellos se debió aplicar la excepción de inconstitucionalidad siendo que se trata a la persona como un medio en el que el fin es la protección del sistema y no lo contrario».
Recaba en que la prevalencia del interés general implica que los derechos fundamentales se deben proteger en todo momento; que la Corte Constitucional ha tratado el tema dando preponderancia al derecho fundamental en varias sentencias, de las que transcribe una que no identifica; que las normas de rango superior que sustentan la condición más beneficiosa siguen vigentes y se deben aplicar, por lo que insiste en que se conceda el derecho a la luz del Decreto 758 de 1990; así mismo indica que el juez como director del proceso debe tomar las medidas necesarias para garantizar los derechos fundamentales y que por ende, el juzgador erró en la interpretación que le dio a la norma, pues se llegaría «al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo seis meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda la vida laboral efectuado por quien con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad».
Por último, precisa que, aun cuando dentro de los principios de la Ley 797 de 2003 está la sostenibilidad financiera es «triste creer que las normas se hacen para proteger el sistema financiero y no para proteger al SER HUMANO, esa persona que se afilio (sic), como el caso del señor MALUA, que cotizó con más de dos salarios mínimos, nótese que el IBL de los últimos 10 años fue de $1.244.635.
No es gusto (sic) que se le otorgue a una persona la pensión con 26 o 50 semanas cotizadas, y se deje desamparada a la que cotizó más de 800 semanas, que de no haber fallecido, probablemente se hubiera pensionado. Nuestro legislador, dejo (sic) huérfanos a las personas que con un número tan alto de cotizaciones, con un ingreso superior al salario mínimo, se les niegue el derecho, cuando nuestra Constitución nos habla de que la seguridad Social es un derecho irrenunciable y garantizado por el Estado Colombiano».
RÉPLICA Considera la oposición que el cargo adolece de errores técnicos tales como solicitar la casación del fallo de primer grado para luego revocar el del Tribunal, lo cual es desacertado; señala que el alcance de la impugnación debe ser claro y preciso, como se indicó en sentencia de marzo 28 de 1974, y en la sentencia de radicado 19406, de los que transcribe unos apartes; de tal suerte que el recurso no puede prosperar.
Señala igualmente que, aun cuando se acude a la vía directa, se hace alusión a aspectos propios de la indirecta, como cuando se hace referencia a las semanas cotizadas por el causante, lo que implica una valoración probatoria de las planillas; pero que si se pudiera pasar por alto esos yerros, el fallo fue acertado porque el Tribunal no se rebeló a aplicar el artículo 6 del Decreto 758 de 1990, sino que esa no era la norma que regía el estudio del caso, lo cual es correcto, ya que la aplicable es la Ley 797 de 2003 cuyos requisitos no cumplió el causante, como se ha definido entre otras en la sentencia de radicado 34016, que replica en lo pertinente.
Agrega que en el remoto caso que la Sala entienda que hay lugar a la aplicación de la condición más beneficiosa, se debe tener en cuenta que no es posible la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, sino la que regía inmediatamente antes de la llamada a regular el asunto, por lo que tampoco puede prosperar la pretensión, como acertadamente lo dijo el Tribunal.
CONSIDERACIONES Es cierto que dadas las deficiencias que anota la oposición, la demanda no resulta ser ningún modelo a seguir, no obstante tales falencias son superables en la medida que se entiende qué busca el censor, esto es, la casación del fallo del Tribunal para que en sede de instancia se confirme el del juzgado, ya que toda la argumentación se dirige a lograr la condena que fulminó aquel.
Ahora, como la acusación se encauza por la vía directa, es preciso señalar que los pilares de hecho en que se fundó la sentencia recurrida, tales como que (i) el compañero de la demandante falleció el 2 de junio de 2007, (ii) que dentro del trienio anterior a la muerte, el afiliado no había cotizado 50 semanas, (iii) que para la data ya referida contaba con 887 semanas de cotización y (iv) que el último aporte lo realizó el 31 de diciembre de 1994, no merecen reparo alguno. De lo anterior se infiere que la disposición legal con la que debe resolverse la controversia planteada, como con acierto lo señaló el sentenciador, es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, norma que era la vigente a la fecha del deceso, y que condiciona el acceso a la pensión de sobrevivientes a que el aportante hubiera efectuado la cotización de por lo menos 50 semanas en los 3 años antes de su desaparición física.
Así las cosas, con el rigor de la ley, la demandante no tiene derecho a la pretensión incoada. Ahora, como la parte actora edifica la demanda reconociendo la ausencia de los requisitos legales previstos en la norma que regía para el 2 de junio de 2007, e invoca en su favor la aplicación de una regla plus ultractiva, con el argumento de haber satisfecho las exigencias de aquella, es necesario señalar que, si el afiliado no reúne las condiciones exigidas en una determinada disposición, que varía por así decidirlo el legislador con la expedición de una nueva, la concesión de la pensión queda supeditada a las exigencias reportadas en la última ley, por cuanto así lo señala el artículo 16 de del C.S.T, como regla general de la vigencia de las leyes en el tiempo.
No obstante lo anterior, en materia de pensión de sobrevivientes, ante la ausencia normativa de un régimen de transición, la jurisprudencia ha permitido la concesión de derechos bajo el cumplimiento de los requisitos consagrados en la disposición inmediatamente anterior a la nueva ley, a efectos de garantizar y proteger los de quienes consolidaron una expectativa, en el transito legislativo; así se ha determinado en múltiples ocasiones, por ejemplo, en la sentencia de radicación 48690 de 3 de diciembre de 2014 que en lo pertinente señala: Al respecto se ha de indicar que como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado.
En este caso, en atención a que el causante falleció el 4 de junio de 2006, el derecho de los beneficiarios a la prestación de supervivencia está gobernado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993. Frente a los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes analizados en la sentencia gravada, señala el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que tendrán el derecho: “2.
Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: “a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.“…”.
(Se ha de tener en cuenta que por sentencia c-1094-03, el porcentaje se redujo al 20% y por la c-556 de 2009 fue declarado inexequible). En el sub lite es claro que el causante no cotizó 50 semanas dentro de los tres últimos años anteriores al fallecimiento, pues en ese lapso según lo estableció el Tribunal acreditó sólo 27 semanas de aportes.
Por lo demás, es cierto que la Ley 100 de 1993, no estableció un régimen de transición para las pensiones de sobrevivientes, pues el consagrado en el artículo 36 de dicha normatividad es aplicable sólo a pensiones de vejez, sin que sea dable acudir a la analogía porque se trata de materias distintas. Sin embargo, ante ese vacío que la Corte ha denominado axiológico CSJ SL 405 de 2013, ha dado viabilidad a la aplicación del principio de condición más beneficiosa que implica darle efectos ultractivos a la normatividad anterior, cuando en su vigencia se cumplan los supuestos de la norma relativos al número mínimo de cotizaciones, porque en esos eventos se protegen las expectativas legítimas del asegurado, que si bien satisfizo esas exigencias, no alcanzó a consolidar el derecho porque durante el tiempo que tuvo vigor el precepto no se estructuró el riesgo.
No obstante lo anterior, no cabe la plus ultractividad de la ley, pues dicho principio no se constituye en una patente de corso que habilite a quien no cumple los requisitos de la normatividad que le es aplicable, a efectuar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores para ver cual se ajusta a su situación, pues, esto desconoce el principio según el cual las leyes sociales son de aplicación inmediata y en principio rigen hacia el futuro.
Esta Corporación en sentencia CSJ SL, 9 dic 2008, rad. 32642, reiterada en las de 16 de feb. 2010, rad. 39804 y 15 mar. 2011, rad. 42021, precisó: …no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho (…) Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.
He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32.642). De allí que resulte improcedente pretender el derecho apoyado en las exigencias de una Ley que en algún momento pudo existir, con independencia de la que estaba vigente a la fecha de generarse la prestación, que es la llamada a gobernar el asunto, o de la que le antecedía; la Sala ha insistido reiterando que solo es posible el análisis del cumplimiento de los presupuestos consignados en la disposición inmediatamente anterior y no en otra del elenco normativo, como se indica en el precedente ya transcrito.
Adicionalmente, la Sala recuerda que el régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, protege los requisitos de edad, tiempo de cotizaciones o servicios y monto, establecidos en el régimen anterior, pero única y exclusivamente para el acceso a la pensión de vejez. Por lo anterior, como el causante no registra semanas de cotizaciones al Sistema desde el año de 1994, pero en especial, entre el 2 de junio de 2004 y el 2 de junio de 2007, como lo exige el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, lo que de contera implica la falta de cumplimiento de requisitos conforme al artículo 49 original de Ley 100 de 1993, es obvio que no podían sus causahabientes, ser beneficiarios de la pensión reclamada.
No sobra agregar que el causante tampoco satisfizo el requisito de 1000 semanas de cotización en toda la vida, ni de 500 semanas durante los últimos 20 años anteriores a la muerte, lo cual, bajo la égida del parágrafo del artículo 12 ya referido, le hubiera dado el derecho a la pensión de sobrevivientes a los supérstites. Finalmente, el asunto en discusión no podía resolverse bajo el amparo del principio de favorabilidad, por cuanto no se trata de un conflicto de normativas vigentes de manera simultánea, que es el presupuesto de la referida prerrogativa.
El cargo por tanto se desestima. Las costas correrán a cargo de la recurrente toda vez que hubo oposición; para tal efecto el juez de primer grado liquidará la suma de $3.500.000 como agencias en derecho según lo dispone el artículo 366 del C.G.P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de mayo de 2011, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que instauró AURA CELIA ERAZO RUÍZ en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT-10 V.00 18