CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 56542 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1565-2018 Radicación n.° 56542 Acta 13 Bogotá, D. C., ocho (08) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLADYS OBREGÓN ARGUELLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el siete (7) de marzo de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra la sociedad AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA.
I.
ANTECEDENTES GLADYS OBREGÓN ARGUELLO presentó demanda ordinaria contra la SOCIEDAD AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA, con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su cónyuge, Juan Guillermo Arredondo Cárdenas, junto con los incrementos legales anuales y las mesadas adicionales.
Para tales efectos, señaló que contrajo matrimonio, en segundas nupcias, con Juan Guillermo Arredondo Cárdenas, el 17 de agosto de 1977, en Ecuador y de esa unión procrearon un hijo, Paulo César Arredondo Obregón, quien nació el 10 de diciembre de 1979; que su cónyuge le había prestado sus servicios a la sociedad demandada, mediante un contrato de aprendizaje, desde el 5 de mayo de 1971 hasta el 17 de mayo de 1972 y a través de un vínculo laboral a término indefinido, entre el 18 de mayo de 1972, y el día de su muerte, 9 de julio de 1986, cuando fungía como presidente de la Asociación Colombiana de Ingeniero de Vuelos; que el trabajador no había sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales, para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
Agregó, que mediante comunicación n.° 63110-4471, del 7 de noviembre de 1978, expedida por la accionada, fue inscrita como cónyuge de Juan Guillermo Arredondo Cárdenas, por solicitud del 21 de julio de 1978; que en su nombre y en representación de su menor hijo, pidió el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la accionada, mediante escritos del 8 de noviembre de 1999, 15 de marzo y 6 de julio de 2000, las cuales fueron negadas, bajo el argumento que « a la fecha del suceso, no existía Pensión de Sobreviviente»; no obstante, los ingenieros de vuelo eran asimilados a aviadores por el artículo 1º del Decreto 2400 de 1972, vigente para la época del suceso, para efectos de las pensiones especiales que establecían los artículos 269, 270 y 271 del CST; afirmó, que cuando ocurrió el accidente del Jumbo 747 en el Aeropuerto de Barajas- Madrid- España, en noviembre de 1983, le fueron reconocidas a las viudas de los ingenieros de vuelo, Abraham Palacios, Miguel Zota, Julio Flores y Juan Laverde, las sustituciones pensionales, así como en el siniestro del año 1988 del Boeing 727 (f.°30 a 37, cuaderno del Juzgado).
La sociedad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, admitió la fecha del fallecimiento de Juan Guillermo Arredondo Cárdenas, que la actora le había solicitado el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pero, aclaró que, para mayo de 1972, el ISS « no afiliaba a los ingenieros de vuelo, por lo que le fue negada.
Respecto de lo alegado en los accidentes del Jumbo 747 en el Aeropuerto de Barajas- Madrid- España y, del año 1988, del Boeing 727, recalcó que esas situaciones son diferentes a la de la demandante. Respecto a los demás hechos, expresó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de fondo de inexistencia de las obligaciones que se demandan, indebida interpretación y prescripción (f.° 60 a 71, ibídem ).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de mayo de 2010 decidió (f.° 75 a 80, ibídem ):
PRIMERO: ABSOLVER a la demandada AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. “AVIANCA S.A.”, de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: EXCEPCIONES. En las condiciones en que se encuentra resuelta la Litis, el Juzgado declara probada de oficio la falta de legitimación en la causa por activa, y se considera relevado del estudio de las propuestas.
TERCERO: COSTAS de ésta instancia a cargo de la activa.
CUARTO: Si la presente providencia no fuere impugnada envíese en CONSULTA al Superior (negrilla del texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Esta decisión fue apelada por la parte demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá decidió la alzada por sentencia del 7 de marzo de 2012 (f.° 16 a 26, cuaderno del Tribunal), por la cual dispuso:
PRIMERO: Modificar parcialmente la sentencia calendada 28 de Mayo (sic) de 2010, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de revocar el numeral segundo de la providencia citada, por las razones expresadas en la parte considerativa.
SEGUNDO: Declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación, formulada por la demandada y, en consecuencia, mantener incólumes los demás puntos de la sentencia materia de apelación.
TERCERO: Sin costas en la Alzada (negrilla en el texto original). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó que la controversia recaía en definir la procedencia de la pensión de sobreviviente a la actora o si la decisión de primer grado estaba ajustada a derecho. Estableció como argumento de la apelación, el cuestionamiento respecto de la falta de legitimación en la causa por activa declarada por el a quo, para lo que transcribió apartes de la sentencia CSJ SC, 23 abr. 2007, sin identificar el radicado y coligió la calidad de cónyuge supérstite de la demandante, con fundamento en la solicitud del señor Juan Guillermo Arredondo Cárdenas de « exclusión de su folder personal de la señora Beatriz Elena Valderrama y en su lugar la inscripción» de la actora como su cónyuge, la que fue acogida por la accionada mediante comunicación del 7 de noviembre de 1978, por el Jefe del Departamento de Personal, la que no fue tachada ni desconocida.
Seguidamente, dio por probado que el señor Arredondo Cárdenas no fue afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por lo que no le eran aplicables los acuerdos del Instituto referido, así como las prestaciones derivadas de aquellos. A continuación, resaltó que la muerte del causante ocurrió el 9 de julio de 1986, por lo que las normas aplicables eran los artículos 1º de la Ley 33 de 1973, 1º de la Ley 12 de 1975, 1º de la Ley 113 de 1985, los que transcribió y Leyes 4ª de 1976 y 44 de 1980, para concluir que, De la normatividad transcrita se colige que para la calenda en que tuvo lugar la muerte del trabajador, la sustitución pensional operaba en dos eventos, cuando le había sido otorgada la pensión de jubilación al trabajador o había dejado causado el derecho a ésta de conformidad con lo previsto en el artículo 269 a 271 del C.S.T y de la SS, acorde con las cuales el trabajador fallecido debía estar pensionado o al momento de la muerte tener 20 años de servicio, supuesto fáctico que no se comprobó en el sub lite, toda vez que el ex trabajador inició a trabajar con la demandada, el 18 de Mayo de 1972, así brota del contrato de trabajo visible a folios 56 a 57 del expediente, deviene de lo expresado que al momento del fallecimiento había acreditado 14 años de servicio, razón por la que no se originó el derecho a la pensión de sobreviviente incoada en el libelo introductorio, configurándose así la excepción de inexistencia de la obligación formulada por la demandada al descorrer el traslado de la demanda y, como corolario, se impone la reforma de la sentencia impugnada, en el sentido de revocar el numeral segundo y mantener la absolución a la empresa demandada, aunque por razones diferentes a las aducidas por el Juzgador de Primera instancia al dirimir la Litis.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.°4 a 18, cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, revoque el fallo de primera instancia para acceder a las pretensiones de la demanda (f.° 5, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, formuló un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado y a continuación se estudia. VI. CARGO ÚNICO Ataca la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4ª de 1976 y 44 de 1980; artículos 269, 270 y 271 del CST, « lo que generó la violación » de los arts. 1º, 5º, 20 del Decreto 3041 de 1966 « aprobatorio del Acuerdo 224 de 1966 y de los artículos 1º, 2º, 21, 259 del CST y 48 y 53 de la Constitución Política » (f.° 5 a 12, ibídem ) En desarrollo de la acusación, la impugnante refiere que el Tribunal debió pronunciarse acerca de la aplicación del Acuerdo 224 de 1966.
Sin embargo, lo desechó porque Avianca no había afiliado al de cujus al ISS, « aplicando en su lugar indebidamente otras normas legales violando además el principio constitucional y legal de favorabilidad». Aduce que vulneró el artículo 53 constitucional, pues no aplicó la normativa más favorable, esta es el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Seguidamente, realiza precisiones respecto de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946 y 259 del CST para concluir que « el legislador laboral ratifico (sic) que las pensiones entre otras prestaciones, continuarían transitoriamente a cargo de los patronos, hasta cuando el ISS las fuera asumiendo ».
A continuación, transcribió los artículos 62 y 20 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad; el art. 5 ibídem, modificado por el Acuerdo 19 de 1983 y explicó que en la Resolución n.° 831 de 1966 expedida por el ISS, « llamó a cotizar obligatoriamente a partir del 1° de Enero (sic) de 1967, tanto la iniciación como el cierre (sic) a las siguientes capitales Bogotá, Medellín, Pereira, Armenia, Cali, Santa Marta, Manizales y Neiva ».
Afirma, que erró el Tribunal al concluir que no operó la subrogación de los riesgos reclamados, por lo que tampoco debía aplicarse la normativa atrás mencionada, contrario a lo establecido en la resolución referida, pues la demandada debió afiliar al causante desde el 1° de enero de 1967 y así, la actora ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes.
Coligió que: […] el Tribunal ha debido aplicar el Acuerdo 224/66, pues si Avianca en cumplimiento de la ley hubiera tenido afiliado al ISS al esposo de mi representada, con 15 años de servicios a razón de 52 semanas que trae el año a la fecha de su fallecimiento hubiera tenido 780 semanas de cotización aproximadamente, lo cual de acuerdo con la norma transcrita que exigía apenas 150, dentro de los 6 años anteriores, e igualmente tendría más de 300 semanas de cotizaciones le daba sobrado a la pensión de sobreviviente.
VII. RÉPLICA Alega que el Tribunal no incurre en yerro alguno al establecer que el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, no era aplicable al caso, pues el causante no fue afiliado al ISS, así como tampoco pudo producirle consecuencias a lo establecido en los artículos 269, 270 y 271 del CST; 1º de la Ley 33 de 1973; 1º de la Ley 12 de 1975 y 1º de la Ley 113 de 1985, por no cumplir el de cujus los requisitos exigidos por estas.
Agregó que tampoco cumplió con los 15 años de servicio continuos como ingeniero de vuelo, ya que ejerció entre el 18 de mayo de 1972 y el 9 de julio de 1986, ni cumplió 50 años de edad al servicio de la demandada, pues nació el 3 de abril de 1947. Finalmente, manifiesta que el Tribunal olvidó que « la ley exige una prueba solemne para acreditar el estado civil, prueba que nunca aportó la parte actora, por lo que el Juez de primera instancia declaró, con razón, la falta de legitimación en causa de la activa» (f.° 15 a 19, cuaderno de la Corte).
VIII. CONSIDERACIONES En aras de comprender la decisión del Tribunal y sus fundamentos, resulta preciso resaltar que el presente proceso estuvo encaminado a que la sociedad demandada asumiera el pago de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento Juan Guillermo Arredondo Cárdenas, debido a que «no fue afiliado por Avianca al Seguro Social»., así como también porque la empresa accionada expresó, en la contestación a la demanda, que «[…] en esa época, mayo de 1972, el Seguro Social no afiliaba a ingenieros de vuelo» y que, en esencia, en dicha premisa fundamentó toda su defensa.
Ahora bien, en concordancia con los anteriores supuestos, teniendo en cuenta que el Tribunal negó que la demandada tuviera la responsabilidad de asumir el pago de la pensión de sobrevivientes, porque al no haberse afiliado al de cujus tampoco podría aplicar el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, pues en aquél se imponía la condición de afiliado.
Así las cosas, el problema jurídico que se plantea a la Corte, consiste en establecer si erró el Tribunal al determinar que la demandante no tenía derecho a la pensión de sobrevivientes ante la falta de afiliación al sistema de pensiones del causante, quien « fue su cónyuge», en virtud del artículo 1º del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, por no cumplir con los requisitos de la norma y, en caso afirmativo, si reúne los requisitos para que se reconozca en su favor dicha prestación. Resulta suficiente para dar al traste con la decisión de segundo grado, recordar que este tema ha sido objeto de múltiples pronunciamientos por esta Corporación, según la cual, sin convalidación de tiempos ni subrogación del riesgo, ante la comprobada falta de afiliación del trabajador fallecido al Instituto de Seguros Sociales, la sociedad demandada debe asumir el pago de la pensión de sobrevivientes, como se ha definido en sentencias como las CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211;
CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 40575 y CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 38587. En torno a las disposiciones llamadas a definir los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada. En la sentencia CSJ SL14388-2015 reiterada por la CSJ SL19556-2017 la Corte sistematizó su orientación frente al tema, de la siguiente forma: En torno a este tópico, a partir de sentencias como la CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32179, reiterada en las CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398;
CSJ SL464-2013 y CSJ SL16715-2014, esta Sala de la Corte ha definido que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación» o de la «mora» en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados.
Ello a diferencia de los procedimientos de cobro de aportes en mora e imputación de pagos a cargo de las entidades de seguridad social, que, por su naturaleza, sí deben regirse por las normas vigentes al tiempo de la omisión. Ha dicho la Sala, en ese sentido, que «…las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.» Ver CSJ SL2731-2015.
Específicamente, frente a la aplicación de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, en torno a los efectos de las omisiones de afiliación al sistema de pensiones, generadas con anterioridad a su vigencia, que el Tribunal negó y que la censura reclama, la Sala ha sostenido que el propósito de esas normatividades fue precisamente el de referirse a los incumplimientos de las obligaciones del empleador, dados con anterioridad a la expedición del sistema integral de seguridad social, por lo que la aptitud de esas reglas, para regular esas situaciones, además de lógica, es clara y acorde con los principios de aplicación de la ley laboral en el tiempo.
Tampoco se le podía endilgar al ISS alguna responsabilidad por el no cobro de los aportes, respecto de un trabajador que ni siquiera había sido afiliado. En ese sentido, la inexistencia del trámite de convalidación de tiempos ante el Instituto de Seguros Sociales, que se dejó sentado con anterioridad, efectivamente resultaba determinante a la hora de definir la legalidad de la sentencia gravada, pues, sin ello, en las condiciones que han sido descritas, el empleador debía asumir el pago de la pensión. Así las cosas, el primer problema jurídico planteado tiene como respuesta que no hubo acierto del Tribunal en su decisión, por las siguientes consideraciones: Según lo ha señalado la Sala de manera reiterada, las reglas vigentes para el momento en el que ocurre el deceso del afiliado o pensionado, determinan la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes, así como sus beneficiarios, conforman un estatuto normativo que debe regir los destinos de la prestación hasta su extinción definitiva, en todos aquellos derechos y beneficios que le son consustanciales.
Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal incurrió en los errores jurídicos denunciados en el cargo, en tanto definió que, por la falta de afiliación del trabajador fallecido, no era posible la aplicación del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, a la vez que dejó de advertir que la consecuencia de dicha omisión era otra, dada en que, el empleador debía asumir el pago de las prestaciones que habría otorgado el Instituto de Seguros Sociales si se hubiera reportado válida y oportunamente la inscripción del trabajador, en los términos previstos en el artículo 21 del mentado acuerdo, vigentes para el momento del fallecimiento del esposo de la demandante.
Ahora bien, como el señor Juan Guillermo Arredondo Cárdenas falleció el 9 de julio de 1986, la norma llamada a regular el derecho pedido por la actora era la vigente en el momento en el que ese suceso ocurrió, esto es, el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966. Dicha norma establece en su artículo 21: La pensión a favor del cónyuge sobreviviente será igual a un cincuenta por ciento (50%) y la de cada huérfano con derecho igual a un veinte por ciento (20%) de la pensión de invalidez o de vejez, que tenía asignada el causante, o de la que le habría correspondido a la fecha del fallecimiento, excluidos los aumentos dispuestos en el artículo 16 del presente reglamento.
Cuando se trate de huérfanos de padre y madre, la cuantía de la pensión se elevará hasta el treinta por ciento (30%) para cada uno. En efecto, la calidad de cónyuge supérstite, que fue la aducida por la demandante en el texto que abrió paso al proceso, aceptada por la demandada en la comunicación n.° 63110-44771 del 7 de noviembre de 1978, que reposa a folio 17 del cuaderno principal y aceptada como cierta en la contestación de la demanda.
Además de aquella, allegó como prueba documental las solicitudes que realizó arguyendo su calidad de cónyuge supérstite a la demandada para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la que no fue desconocida por la accionada, máxime que fue aceptada como cierta en la contestación de la demanda. Tras lo anterior, los errores jurídicos del Tribunal denunciados en el cargo no solo están demostrado, sino que resultan sumamente trascendentes, pues impidieron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes suplicada en la demanda.
En virtud de todo lo expuesto, el cargo es fundado y se casará totalmente la sentencia recurrida. Sin costas en el recurso extraordinario por haber prosperado el recurso. En sede de instancia, se observa que no aparecen el valor de los salarios devengados por el causante y teniendo en cuenta que el acceso a la justicia no se agota en la posibilidad de acudir ante la administración de justicia para plantear un problema jurídico, ni en su resolución, sino que implica, también, en palabras de la Corte Constitucional en la sentencia CC C-367-2014 que «se cumpla de manera efectiva lo ordenado por el operador jurídico y se restablezcan los derechos lesionados», pues lo dicho, no se aplica sólo a las acciones constitucionales, sino también, a todas en las que se reclamen derechos legales o extralegales.
Por manera que, es obligación de los juzgadores en instancia proferir condena una vez se ha establecido procedente el derecho reclamado, se trate del trabajador o empleador. De modo que, si el juez estima que no existe prueba suficiente para proferirla deberá ordenar de oficio, las que considere pertinente para tal fin e idéntica obligación recae en cabeza del Juez de alzada.
Para mejor proveer en sede de instancia, se hace necesario solicitar a la parte demandada, una certificación actualizada y detallada de los salarios devengados y pagados mes a mes al señor Arredondo Cárdenas, desde el 9 de julio de 1983 hasta 9 de julio de 1986. Para tal efecto, se ordena a la Secretaria librar los oficios correspondientes, concediéndoles un término de quince (15) días.
Se anticipa, que en sede de instancia se resolverá lo relativo a las excepciones propuestas por el demandado. Las costas de las instancias se definirán cuando se dicte la respectiva sentencia de fondo. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el once (11) de enero de dos mil doce (2012), por el Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLADYS OBREGÓN ARGUELLO, contra la AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA.
Costas como se dijo en la parte motiva. Para mejor proveer, en SEDE DE INSTANCIA, Se ORDENA a la demandada, AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA, certificación actualizada y detallada de los salarios pagados mes a mes a JUAN GUILLERMO ARREDONDO CÁRDENAS, identificado con cédula de ciudadanía n.° 8.296.145 desde el 9 de julio de 1983 hasta 9 de julio de 1986.
Para tal efecto, se ordena a la Secretaría librar los oficios correspondientes, concediéndoles un término de quince (15) días. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-10 V.00