PAGE Radiación nº. 56426 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL15642-2016 Radicación n.° 56426 Acta 40 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali el 30 de noviembre de 2011, dentro del proceso que promovió TITO TRIVIÑO VARGAS contra el recurrente.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Tercero Laboral de Cali, el actor demandó al Banco Popular S.A., para que fuera condena.do a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, desde el 18 de mayo de 2008, actualizando para su liquidación el ingreso base de liquidación, conforme lo preceptúa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, más la indexación de las sumas que resulte a deber y los intereses moratorios.

Fundamentó sus pretensiones en que laboró para el banco desde el 5 de julio de 1973 hasta el 3 de junio de 1997, por un espacio de tiempo de 23 años, 7 meses y 22 días; que a la terminación de la relación laboral las partes suscribieron acta de conciliación ante la División Departamental del Trabajo y Seguridad Social del Valle del Cauca, donde acordaron la desvinculación laboral y el reconocimiento de una bonificación por retiro, que para nada comprendía el derecho pensional ahora reclamando; que el 18 de mayo de 2008, cumplió 55 años de edad, por lo que presentó reclamación administrativa, a lo que se opuso el banco aduciendo, por un lado, que no cumplía con el requisito de la edad, y por otro, que era el ISS la entidad responsable de su pago, por haber efectuado aportes para los riegos de IVM, argumentos que a su juicio no eran de recibo, por cuanto su derecho pensional se había causado por el tiempo de servicio, y por virtud del régimen de transición le asistía derecho a su reconocimiento a partir de cuando cumplió los 55 años de edad, pues aunque no desconocía la compartibilidad pensional entre la jubilación y vejez, « no por ello se exime al banco de reconocerle la pensión de jubilación».

El Banco se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó el vínculo laboral, los extremos temporales, el tiempo total servido, y el acta de conciliación celebrada a la terminación del vínculo laboral; precisó que a partir del 1 de diciembre de 1996, la entidad pasó a ser una sociedad comercial de naturaleza privada.

Propuso las excepciones de carencia de acción o derecho para demandar, inexistencia de la obligación, petición antes de tiempo, pago, prescripción y cosa juzgada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida por el Juzgado Veintitrés Laboral Adjunto del Circuito de Cali el 29 de julio de 2011, y con ella, condenó al demandado a reconocer y pagar al actor «una mesada pensional de $2.816.546 a partir del 18 de mayo de 2008» y le ordenó «cancelar ante el Instituto de Seguros Sociales la totalidad de los aportes al sistema general de pensiones, desde el 18 de mayo de 2008 hasta cuando el actor cumpla la edad para acceder a la pensión de vejez que deberá reconocer el citado instituto, tal como lo prevé los artículos 1° numeral i) literal c) y 16 del Acuerdo 049 de 1990, reglamentado mediante D. 758/90, hasta cuando el actor acceda a la pensión de vejez que ha de reconocer el I.S.S. quedando a cargo de la accionada únicamente el mayor valor si llegare a existir».

Igualmente le impuso las costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandado, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Descongestión Laboral, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primer grado, adicionándola en «el sentido de que el demandado debe descontar del retroactivo pensional y de las mesadas que en lo sucesivo se causen el aporte a salud con destino a la EPS que escoja el demandante.

Asimismo, le impuso el pago de las costas. El Tribunal, inicialmente, indicó que fue en desarrollo de la Ley 90 de de1964, que se expidió el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que subrogó la pensión de jubilación respecto de los trabajadores particulares; sin embargo, como «no se previó expresamente que el empleador oficial quedara exonerado del pago de la pensión de jubilación a su cargo, cuando el riesgo fue asumido por el ISS,» era necesario armonizar los dos sistemas en observancia de los principios de la seguridad social, pues no tendría sentido alguno que la entidad cotizara para los riegos de IVM al ISS, sin tener la posibilidad de que este la sustituyera cuando el trabajador cumpliera los requisitos para ello, para lo cual se apoyó en apartes de las sentencias del 24 de febrero de 2005, rad. 24067; 10 de agosto de 2000 y 17 de mayo de 2001, sin indicar sus radicados, y 10 de agosto de 2003, rad. 14163.

En cuanto al cambio de la naturaleza jurídica del banco y sus efectos, se refirió al criterio jurisprudencial sentando por esta Corporación en el que ha considerado que al 1.° de abril de 1994, la demandada era una entidad oficial, sometida al régimen de las E.I.C.E., por lo tanto sus trabajadores ostentaban la calidad de oficiales, lo que implicaba que si cumplían las previsiones del inciso 2.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, quedaban cobijado por el régimen de transición pensional en cuanto a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto de la meada pensional, partiendo de la base que para la fecha mencionada, se contara, en el caso de las mujeres, con 35 o más años de edad, y para el caso de los hombres, 40 o más años de edad, que quedaban amparados por el régimen de la Ley 33 de 1985.

Precisó, entonces, que no se producía subrogación total de la pensión de vejez por parte del ISS. Con relación a la indexación de la primera mesada pensional, precisó que aunque ese tema ha sido bastante controvertido, lo cierto era que cuando se trataba de pensiones de origen legal adquiridas bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, resultaba aplicable el artículo 36 ibidem, y en ese sentido era la abundante la jurisprudencia de esta Corporación, citando para el efecto las sentencias del 29 de marzo de 2006, rad. 26579; 24 de mayo de 2011, rad. 35203 y 21 de junio de 2011, rad. 48003.

Al examinar el caso bajo examen, estableció que el actor laboró para el banco desde el 5 de julio de 1973 hasta el 3 de junio de 1997, esto es, más de 20 años para el 1 de abril de 1994, lo que significaba que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el actor contaba con el requisito de tiempo de servicios exigido por la ley 33 de 1985, debiendo esperar el cumplimiento de la edad para iniciar el disfrute pensional, lo que lo llevó a establecer que el banco debía cancelar la pensión de jubilación a partir del 18 de mayo de 2008, cuando el actor cumplió los 55 años de edad, con independencia de que hubiere cambiado su naturaleza de pública a privada, precisando eso sí, que como el banco había afiliado al demandante al ISS, dicha entidad le concedería la pensión de vejez a los 60 años de edad, quedando a su cargo a partir de ese momento, el mayor valor si lo hubiere entre la pensión de jubilación y la de vejez, apoyándose en la sentencia del 21 de junio de 2011, rad. 48003.

Y como la pensión que reclamaba el actor era de origen legal, resultaba procedente la indexación de la primera mesada pensional, en tanto lo que se busca con ello es mantener el poder adquisitivo de la moneda por el tiempo transcurrido entre el retiro – 1997- y la fecha de la causación del derecho – 2008-, en que satisfizo la edad. En cuanto a los índices de precios al consumidor que debían observarse, destacó que ese tema no había sido objeto de reproche en el recurso de alzada, pues en esa oportunidad el demandado limitó su inconformidad a la no aplicación de la indexación, lo que le impedía pronunciarse sobre ese tópico.

En lo que se refiere a la conciliación realizada por la partes, indicó que ella versó sobre la terminación del contrato de trabajo y el reconocimiento de una bonificación por retiro, no sobre la pensión que ahora reclamaba el actor, por lo que no se había configurado el fenómeno de la cosa juzgada. Por último, se refirió a los artículos 143 de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto 692 de 1994 y 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, y a la sentencia del 21 de junio de 2011, rad. 48003, para impartir autorización al Banco de descontar del retroactivo pensional y de las mesadas que en lo sucesivo se causaren, los aportes a salud con destino a la EPS que el actor escoja.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que constituida en instancia, revoque en su integridad la decisión del a quo y en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado, que decidirá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la interpretación errónea de los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º, literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículo 5.° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 2 del Decreto 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1.° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Decreto 758 de 1990.

En la demostración, luego de transcribir el aparte de la sentencia que consideró pertinente, expresó que el Tribunal no podía considerar que el cambio de composición accionaria, « estando el trabajador a su servicio y además afiliado al I.S.S.» no afectara la naturaleza de su vinculación, pues son éstas circunstancias las que hacen inaplicable a esta controversia las disposiciones legales en las que está fundamentada la condena, como son la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993», pues así lo había explicado esta Corporación en sentencia del 14 de marzo de 2001, al señalar que « solo sería aplicable la Ley 33 de 1985 y el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en el evento de la privatización de una entidad de naturaleza pública (como sería el caso del Banco Popular), en aquellos casos en los que los funcionarios hubieren finalizado sus servicios en la condición de trabajador oficial (que no es el caso del señor Tito Triviño Vargas, demandante en este proceso, quien se desvinculó del Banco Popular el 3 de junio de 1997, es decir cuando esta entidad tenía la naturaleza jurídica de sociedad anónima de derecho privado ya se encontraba privatizada).», esto es, ostentando la calidad de trabajador particular, por lo que no le era aplicable el régimen previsto en la Ley 33 de 1985.

Seguidamente precisó que como el demandante no consolidó el derecho por edad mientras el banco fue de carácter oficial, debían aplicarse las condiciones propias del nuevo régimen legal, puesto que apenas gozaba de una «mera expectativa» de jubilarse en la condiciones preferenciales de los empleados públicos. Por otra parte, advirtió que como el demandante había sido afiliado al ISS, debían observarse los acuerdos expedidos por dicho Instituto, con independencia de la calidad de trabajador oficial que ostentó hasta el 21 de noviembre de 1996, y luego la de un trabajador particular hasta el 3 de junio de 1997, dado que la pensión a la que le asistía derecho era la de vejez cuando cumpliera los requisitos de edad y semanas cotizadas exigidos en sus reglamentos, máxime que la Corte Constitucional en la sentencia de 25 de junio de 2009, había establecido que «el Instituto de Seguros Sociales tenía la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social.» Por último, asevera que al acoger el Tribunal las argumentaciones consignadas en sentencias de esta Corporación, sin reparar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, le dio un entendimiento equivocado a los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 1° y 13 de la ley 33 de 1985, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, y consecuencialmente a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, lo que lo había llevado a determinar que era al Banco a quien le correspondía el reconocimiento de la pensión de jubilación del actor.

VII. RÉPLICA Afirma que el tribunal no incurrió en los dislates atribuidos por la censura, por cuanto el cambio de naturaleza jurídica de la entidad, no podía afectar el derecho pensional del actor, que había nacido por haberle prestado sus servicios por un tiempo superior a 20 años ostentando la calidad de trabajador, con independencia de que con posterioridad hubiere cumplido la edad, y en ese sentido se había pronunciado esta Corporación en sentencia del 28 de enero de 2009, rad. 35671.

VIII. CONSIDERACIONES Para encontrar infundado el cargo, de entrada, debe advertirse que el régimen pensional aplicable a los servidores del Banco Popular que cumplieron 20 años de servicio como trabajadores oficiales y satisficieron la edad después de la privatización de la entidad, ha sido suficientemente esclarecido y definido por la Corte en innumerables sentencias en cuyos procesos también figuraba como demandado dicho banco, como puede observarse en muchedumbre de sentencias, entre otras, en la sentencia de casación del 24 de jul. 2013, radicación 41055, en la que así reflexionó: «Como en ocasiones anteriores similares a la aquí tratada, en donde el hoy recurrente ha fungido como demandado de algunos de sus servidores, son dos los cuestionamientos esenciales que hace a la sentencia del Tribunal que reconoció el derecho pensional perseguido: 1º) no haber atendido el hecho de que para el momento en que el actor cumplió la edad requerida en las normas que consagraban el derecho pensional perseguido, ya había perdido su calidad de entidad oficial por haber pasado al sector privado en virtud de las disposiciones contenidas en la Ley 226 de 1995, ley que lo exoneró de cumplir obligaciones de naturaleza oficial como lo es la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, y 2º) desconocer que por haber afiliado al demandante al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, es a esta entidad a la que le corresponde asumir la prestación pensional.

En relación con el primer tema, basta decir que el Tribunal no se equivocó al concluir que por contar el actor con el tiempo de servicios en el sector oficial para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 mantiene, por virtud del régimen de transición, su derecho a la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985. Ello, por ser lo cierto que ni la privatización de que el Banco Popular fue objeto en noviembre de 1996, ni las normas que el recurrente incluye en el cargo como fuente de su exoneración al pago de la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985, tienen el alcance por él pretendido, en el sentido de que con fundamento en ellas se pueda desconocer la aspiración a la dicha pensión de jubilación de quienes, ostentando la calidad de trabajadores oficiales, cumplen 20 años a su servicio pero, posteriormente, cuando la entidad ya fue privatizada, arriban a la edad prevista en dichas normas.

Lo anterior, por cuanto el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, en situaciones como la aquí tratada, no es dable desconocerlo exigiendo requisitos ajenos a los establecidos en las normas vigentes al momento de cumplir el tiempo de servicios que ellas precisan, y menos negar su existencia, como aquí lo pretende el demandado, aduciendo una naturaleza jurídica actual ajena a la del tiempo de servicio exigido por las normas pertinentes para el acceso a la pensión, o como en otras ocasiones se ha alegado, pretextando la continuidad en el servicio del trabajador, o la generación de un nuevo derecho pensional como lo es el otorgado por el Instituto de Seguros Sociales».

El cargo no prospera. Costas a cargo de recurrente. Como agencias en derecho téngase la suma de $6’500.000, que serán incluidas en la liquidación de costas que haga el juzgado de conocimiento con arreglo al artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali el 30 de noviembre de 2011, en el proceso seguido por TITO TRIVIÑO VARGAS contra el BANCO POPULAR S. A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 8