Radicado n.º 57824 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL15640-2016 Radicación n.º 57824 Acta 40 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por ANA JULIA DUARTE DE CELY contra la sentencia proferida el 15 de junio de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y OROSIA PARRADO.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de esta ciudad la hoy recurrente demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la señora OROSIA PARRADO para que se condenara a la sustitución -a su favor- de la pensión de vejez que en vida se le reconoció y pagó a su esposo JOSÉ VICENTE CELY MARTÍNEZ, quien falleció el 2 de junio de 2007.

Asimismo, solicitó que la sustitución pensional se efectuara con efectos fiscales a partir de la fecha de fallecimiento del causante, se reconocieran y liquidaran las mesadas pensionales atrasadas aplicándose el IPC, se liquidaran los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y se condenara en costas a la parte demandada.

Fundó las anteriores pretensiones en que contrajo matrimonio por el rito católico con el causante el 9 de junio de 1961, vinculo que permaneció vigente hasta el 2 de junio de 2007, fecha del deceso de aquél. Aseveró que pidió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, solicitud que fue negada mediante Resolución No. 006227 del 24 de febrero de 2011, aduciendo que la señora OROSIA PARRADO, compañera permanente del causante, se había presentado previamente a la entidad a reclamar la sustitución de la pensión, la cual le había sido concedida en cuantía equivalente a $554.784 mensuales mediante la Resolución No. 044114 del 27 de septiembre de 2007.

Finalmente, manifestó que la entidad demandada, mediante la resolución del 24 de febrero de 2011, arriba señalada, suspendió la sustitución y pago de la prestación a favor de la señora OROSIA PARRADO, hasta tanto la jurisdicción ordinaria laboral resolviera la titularidad de la misma. El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones de la demanda, y propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa y titulo de los derechos reclamados, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, y buena fe.

La señora OROSIA PARRADO, por su parte, también se opuso a las pretensiones, y propuso las excepciones de prescripción y falta de causa y titulo de los derechos reclamados. Con relación a los hechos debatidos en el proceso con radicación 2007-1189, promovido por ésta contra los herederos de JOSÉ VICENTE CELY MARTÍNEZ, adujo que se demostró su convivencia con el causante durante 38 años, pero el juez de familia tomó la fecha del 31 de diciembre de 1990, por ser la data de entrada en vigencia de la Ley 54 de 1990.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada el 19 de abril de 2012, y con ella el juzgado condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a la señora ANA JULIA DUARTE DE CELY el 14% de la cuantía inicial de la pensión “por el hecho formal de la sociedad conyugal vigente”, y a restablecer el derecho suspendido a la señora OROSIA PARRADO en un 86% de la mesada pensional “por el hecho material de la convivencia” a partir del 1 de marzo de 2011, fecha en la que le fue suspendido, todo ello debidamente indexado junto con los reajustes legales y mesadas adicionales.

No obstante, declaró probada de oficio la excepción de imposibilidad de reconocer el derecho pensional hasta tanto la justicia ordinaria definiera la titularidad del mismo. Por último, absolvió a la señora OROSIA PARRADO de las pretensiones formuladas en su contra y se abstuvo de imponer costas a las partes. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la actora y terminó con la sentencia recurrida en casación, mediante la cual el Tribunal confirmó la decisión de su inferior en todas sus partes.

El Tribunal centró el debate en establecer si la compañera permanente del causante OROSIA PARRADO cumplía o no los requisitos necesarios para que le fuera restablecido el derecho prestacional suspendido. Señaló que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, consagra los requisitos especiales para que la sustitución pensional opere en tratándose de compañeros permanentes, y que en caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, la norma exige únicamente acreditar vida marital con el causante hasta su fallecimiento y convivencia de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte, sin que sea procedente exigir requisitos adicionales como la existencia de una sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, como pretende hacerlo ver la demandante, pues ello haría más gravosa la situación de la persona que pretende acreditar su calidad de beneficiario.

En ese orden, consideró que como entre JOSÉ VICENTE CELY MARTÍNEZ y su compañera permanente OROSIA PARRADO, estaba acreditada una convivencia marital continua desde 1968 hasta 2007, resultaba procedente el restablecimiento del derecho pensional a favor de aquélla. No condenó en costas. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda con la que lo sustenta, la recurrente pide a la Corte casar la sentencia del Tribunal «para que en su lugar y en sede de instancia se revoque la del a-quo y se condene al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a favor de ANA JULIA DUARTE DE CELY, proporcional, esto es, desde el 9 de junio de 1961, hasta el 31 de diciembre de 1990, en que entra en vigencia la ley 54 de 1990 (…)».

Con tal propósito formula dos cargos, que con vista en la réplica, se decidirán en el orden propuesto. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia, tal cual literalmente lo consigna, por vulnerar «los arts. 1, 2 y 3 de la Ley 54 de 1990, al igual que el 1 de la Ley 979 de 2005, y 47 de la Ley 100 de 1993, mod. por el art. 13 literal B, inc. 2 de la Ley 797 de 2003».

Inicia la demostración del cargo indicando que a partir del 28 de diciembre de 1990, fecha de entrada en vigencia de la Ley 54 de ese mismo año, el Estado colombiano reconoció y aceptó la unión marital de hecho, al igual que la sociedad patrimonial, para aquellas parejas que compartan lecho, techo y mesa de manera ininterrumpida durante más de dos años.

Afirma que para efectos de la sustitución del derecho pensional “cuando media como en el caso de autos, una cónyuge supérstite, y una compañera permanente, para el reconocimiento y pago del derecho prestacional especial, y más exactamente en tratándose de la redistribución del mismo, debe tenerse para ello en cuenta, en el caso de la compañera permanente el tiempo que esta pudo vivir con el causante, a partir del momento en que entra en vigencia la ley 54 de 1990 (…)”.

Para la recurrente, el Tribunal desconoció el hecho de que la ley civil no es aplicable de manera retroactiva, contraviniendo de esta forma la Ley 54 de 1990, cuyas disposiciones acusadas interpretó con error. Dice que tal y como consta en su registro civil de matrimonio, el vínculo matrimonial con el causante se encontraba vigente para el 2 de junio de 2007, fecha del deceso de aquél, “situación (sic) está que no permitía la existencia según la norma de una sociedad patrimonial de hecho, con la señora OROSIA PARRADO”.

En tal sentido, arguye, solo puede hablarse de una unión marital de hecho entre el causante y su compañera permanente a partir del 31 de diciembre de 1990, todo ello con efectos hacia el futuro, por cuanto, repite, la ley civil no es aplicable en forma retroactiva. Concluye alegando que en su caso, a efectos de computar los tiempos para la sustitución pensional deberá tomarse “desde el 9 de junio de 1961, hasta el 30 de diciembre de 1990, en que entra en vigencia la ley 54 de dicho año, que lo hace el 31 de diciembre, entonces contamos para ello con 28 años, 11 meses y 23 días, siendo ello así, a la persona que se le debe sustituir en mayor proporción el derecho económico prestacional especial, que en vida se le reconoció y pagó a JOSÉ VICENTE CELY MARTÍNEZ, es a la señora ANA JULIA DUARTE DE CELY, cónyuge SUPÉRSTITE”.

VII. RÉPLICA A LOS DOS CARGOS. Presentada por el ISS, reprocha la demanda por no reunir los requisitos del artículo 63 del Decreto Ley 528 de 1964 y del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social pues considera que la recurrente no citó las normas sustanciales de orden laboral o de la seguridad social supuestamente infringidas por el fallo del Tribunal que pretende sea infirmado por la Corte.

Además, cuestiona a la demanda no señalar la expresión de los motivos de casación ni indicar el precepto legal sustantivo de orden nacional que se estima violado, pues la pensión de sobrevivientes es el derecho pretendido por la recurrente y sin embargo, se omitió el requisito de aludir el precepto legal atributivo de dicha prestación. Menciona que constituye un «defecto técnico inexcusable» no haber indicado el concepto o modalidad de infracción, pues no se expresó si la violación de la ley provino de la infracción directa, la aplicación indebida o la interpretación errónea.

Frente al segundo cargo, manifiesta que tampoco fue expresado el motivo o la causal de casación ni el precepto legal sustantivo o norma sustancial supuestamente vulnerada, pues lo que textualmente reza es la inconformidad contra la sentencia del Tribunal por falta de apreciación de unas pruebas, aunque la recurrente más adelante advierte que “está plenamente acreditada la apreciación errónea del acervo probatorio”.

Adicionalmente, reprocha a la recurrente, no haber indicado “qué clase de error se cometió”. Concluye, en lo pertinente, en que el memorial con el cual fue sustentado el recurso de casación «adolece de tantos inexcusables defectos técnicos, no da pie para “unificar la jurisprudencia nacional del trabajo”, fin principal del recurso de casación (…)», y sugiere a la Sala, estudiar sí el apoderado de la recurrente pudo incurrir -con su escrito- en la falta disciplinaria estatuida en el artículo 34 del Decreto Ley 1123 de 2007 en tanto dicha norma establece que el abogado que acepte cualquier encargo profesional para el cual no se encuentre capacitado será sancionado con censura, multa, suspensión o exclusión del ejercicio de la profesión. VIII.

CONSIDERACIONES No tiene razón la réplica en las objeciones al primer cargo, pues dentro de las disposiciones denunciadas aparece el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que regula los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, además de que en el desarrollo se dice que el Tribunal incurrió en la interpretación errónea de la ley. Ahora, al entrar al estudio de la acusación, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en la forma como fue modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, dispone: “Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

( En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo ). Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”. (Subrayado y negrillas fuera del texto original) El pasaje entre paréntesis fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-1035 de 2008, bajo el entendido de que «además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos(as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido».

En tal sentido, la Sala ha razonado entre otras en las sentencias: CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 42425, y más recientemente en la CSJ SL1510-2014, en la que manifestó lo siguiente: “(…) la conclusión que se obtiene de la expresión, porque esa referencia no deja lugar a dudas de que el cónyuge que conserva con vigor jurídico el lazo matrimonial tendrá derecho a una cuota parte de la prestación. De tal modo, en caso de que, luego de la separación de hecho de su cónyuge, el causante establezca una nueva relación de convivencia, en caso de su fallecimiento el disfrute del derecho a la pensión deberá ser compartido entre el cónyuge separado de hecho y el compañero o compañera permanente que tenga esa condición para la fecha del fallecimiento, en proporción al tiempo de convivencia. “Con el fin de delimitar el ámbito de aplicación de la norma, considera la Corte que, desde luego, la referencia que en aquella se hace a la cónyuge, también debe entenderse efectuada respecto del cónyuge, pues, de no entenderse así la disposición, se establecería una discriminación por razón de género que, en la actualidad no tendría justificación, en tanto que, claramente, sería violatoria del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.

“Es indudable que el precepto en cuestión establece como condición que la convivencia «haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante»; pero un análisis de esa disposición legal, en su contexto, permite concluir que, de la forma como está redactada, ese requisito se predica respecto de la compañera o del compañero permanente, mas no del cónyuge porque, con claridad, no se refiere a éste sino a aquéllos, ya que está escrita, en la parte que interesa, en los siguientes términos: “…la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”.

“Para la Corte no tendría ningún sentido y, por el contrario, seria carente de toda lógica, que al tiempo que el legislador consagra un derecho para quien “mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho”, se le exigiera a esa misma persona la convivencia en los últimos cinco (5) años de vida del causante; porque es apenas obvio que, cuando se alude a la separación de hecho, sin lugar a hesitación se parte del supuesto de que no hay convivencia, ya que en eso consiste la separación de hecho: en la ruptura de la convivencia, de la vida en común entre los cónyuges.

“Sin embargo, debe la Corte precisar que, siendo la convivencia el fundamento esencial del derecho a la prestación, el cónyuge separado de hecho debe demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo, pues de no entenderse así la norma, se restaría importancia al cimiento del derecho que, se insiste, es la comunidad de vida; al paso que se establecería una discriminación en el trato dado a los beneficiarios, sin ninguna razón objetiva que la justifique, pues, como se ha visto, al compañero o a la compañera permanente se le exige ese término de convivencia, que es el que el legislador, dentro del poder que tiene de configuración del derecho prestacional, ha considerado que es el demostrativo de que la convivencia de la pareja es sólida y tiene vocación de permanencia, de tal suerte que da origen a la protección del Sistema de Seguridad Social”.

(Subrayado y negrillas fuera del texto original) De otro lado, conviene destacar que para la Seguridad Social, lo que importa es la comunidad de vida del causante con los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, sin que tenga incidencia la vigencia de la normativa que regula la unión marital de hecho y los efectos patrimoniales que se derivan de tales relaciones jurídicas.

Tan cierto es ello, que desde la propia Ley 90 de 1946, mediante la cual se creó el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, se consagraron prestaciones para la mujer con quien el asegurado hubiera hecho vida marital durante los tres años inmediatamente anteriores a su muerte, como lo disponía su artículo 55. Así las cosas, resulta forzoso concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros hermenéuticos que le endilga la recurrente, al considerar que resultaba procedente el restablecimiento del derecho pensional suspendido a favor de la compañera permanente del causante OROSIA PARRADO en los porcentajes fijados por el a quo, respetando el derecho a la cuota parte de la pensión de sobrevivientes de la cónyuge supérstite ANA JULIA DUARTE DE CELY, toda vez que la convivencia que en este caso se dio entre ella y el causante fue de cinco (5) años, hecho que quedó demostrado en el plenario.

No prospera el cargo. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar por la «FALTA DE APRECIACIÓN DE DICHAS PRUEBAS» el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, que por remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social es aplicable al proceso laboral «en aras a preservar la exigencia del inc. 1 del art. 29 de la C.N.» Aduce que la prueba reina en que se fundó el a quo al proferir su decisión fue la sentencia del 19 de enero de 2010 pronunciada por el Juzgado Séptimo de Familia del Circuito de Bogotá y el fallo del 3 de mayo del mismo año proferido en segunda instancia por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario de unión marital promovido por OROSIA PARRADO contra los herederos de JOSÉ VICENTE CELY MARTÍNEZ.

Al respecto, indica que dichas sentencias fueron pruebas debidamente trasladadas al proceso laboral y no fueron tachadas por las partes, por manera que el juzgador estaba en la obligación de darles todo el valor probatorio conforme lo establece el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil. Manifiesta que el a quo omitió valorar en debida forma las sentencias de primera y segunda instancia arriba referidas, y ante dicha deficiencia, “incurrió en la causal de FALTA DE APRECIACIÓN DE LA PRUEBA”.

Señala que sí el a quo hubiese valorado en debida forma dicho material probatorio, “a la señora OROSIA PARRADO, se le había ordenado sustituir el derecho pensional proporcional, desde el 31 de diciembre de 1990, en que entra en vigencia la ley 54 de dicho año, hasta el 2 de junio de 2007, ya pues que para esta época, contaba con 16 años, 5 meses y 2 días de unión marital de hecho con el causante JOSÉ VICENTE CELY MARTÍNEZ, y era este el tiempo que se debía tener en cuenta, en cuanto a esta persona para determinar el monto pensional a sustituirle”.

Remata, entonces, en que tanto el a quo como el ad quem contravinieron el espíritu de la Ley 54 de 1990 y las pruebas documentales allegadas al proceso, esto es, las sentencias de primera y segunda instancia dentro del proceso ordinario de unión marital promovido por OROSIA PARRADO contra los herederos de JOSÉ VICENTE CELY MARTÍNEZ, “al no tener en cuenta el tiempo que el fallador de dicha jurisdicción de familia, determina y reconoce mediante dicho fallo, que convivio la señora OROSIA PARRADO con el señor JOSÉ VICENTE CELY MARTÍNEZ, y a cambio de ello, al momento de emitir la sentencia laboral, tomo el tiempo de 1968 al 30 de diciembre de 1990, sin tener de presente que ya dicha situación había sido debatida y fallada”.

X. CONSIDERACIONES Ciertamente le asiste razón a la réplica en sus objeciones al cargo, pues la censura no invocó norma sustancial alguna que consagrara el derecho que aquí reclama, ni tampoco singularizó los errores de hecho o de derecho en que pudo haber incurrido el Tribunal. Por otra parte, el desarrollo del cargo lo sustenta sobre la falta de apreciación de las decisiones proferidas por la jurisdicción de familia en el proceso adelantado por la señora Orosia Parrado contra herederos determinados e indeterminados de José Vicente Cely Martínez, para afirmar que el derecho a la sustitución pensional de aquella es proporcional pero contado desde la vigencia de la Ley 54 de 1990 y no como lo dispuso el Tribunal.

Sin embargo, para dar al traste con esa afirmación, basta remitirse a lo dicho en el primer cargo, cuyas orientaciones se reiteran en el segundo, y que permite concluir en que así el Tribunal hubiera apreciado las aludidas probanzas, no necesariamente hubiera variado su convencimiento, de manera que resultaban irrelevantes para los propósitos pretendidos.

No prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Ténganse como agencias en derecho a favor del opositor y demandado en las instancias, la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 15 de junio de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso promovido por ANA JULIA DUARTE DE CELY contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y OROSIA PARRADO.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 17