CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL1564-2022 Radicación n.88712 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GILBERTO SEPÚLVEDA CÁRDENAS contra la sentencia proferida, el nueve (9) de octubre dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso ordinario laboral que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Gilberto Sepúlveda Cárdenas demandó a las referidas administradoras de pensiones, para que a través de un proceso ordinario laboral, se declarara nula o ineficaz la afiliación efectuada a Protección S.A., por el incumplimiento del deber de información; que se establezca que se encuentra válidamente vinculado a Colpensiones, por lo que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del día siguiente al último aporte a pensión, conforme Radicación n.° 88712 SCLAJPT-10 V.00 2 a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, junto con los intereses moratorios previstos en el precepto 141 de ese mismo cuerpo normativo; que en consecuencia se condene al fondo privado a «trasladar a Colpensiones, la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual del demandante incluidos los rendimientos a que hubiera lugar» y, a Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión de vejez «aplicando el artículo 33 de la Ley 100 de 1993», del retroactivo generado desde la última cotización y los intereses moratorios; además que, se le conceda todo aquello a lo que tenga derecho conforme a las facultades ultra y extra petita y se le imponga a las convocadas al juicio el pago de las costas del proceso.

Para sustentar sus peticiones afirmó que, nació el 27 de junio de 1954; que inició su vida laboral con la Compañía Colombiana de Elementos Eléctricos donde prestó servicios entre julio de 1972 y julio de 1975, tiempo que no se encuentra reflejado en su historia laboral, por lo que le solicitó a Colpensiones que la corrigiera; que su primera cotización al ISS se refleja para el 10 de agosto de 1984, con el empleador Ingesam Ltda., que el 24 de octubre de 1996, fue persuadido por un asesor de Protección S.A., a fin de que se vinculara a la entidad, data para la cual contaba con 42 años y más de 11 cotizados, sin tener en cuenta el periodo 1972-1975.

Anotó que, el fondo privado no le informó sobre las consecuencias, ventajas y desventajas que la decisión de cambiarse de régimen pensional tendría en su pensión de vejez; que no se le indicó que con tal determinación su mesada pensional se disminuiría en más de un 52.5%; que no se le ilustró acerca de las condiciones y requisitos legales Radicación n.° 88712 SCLAJPT-10 V.00 3 que debía cumplir en el RAIS para acceder a la pensión de vejez; que se le dijo que su pensión iba a ser mayor que en el régimen de prima media con prestación definida; que «se le hizo creer que lo que más le convenía era trasladarse de régimen pensional»; que para la data de presentación de la demanda había cotizado 1317 semanas y, que en 2016 contrató una asesoría para conocer el monto de su pensión, momento en el cual pudo advertir que se «le hizo tomar una decisión que lo perjudico».

Informó que, ante la situación antes narrada el 9 de noviembre de 2016 solicitó a Protección S.A., la anulación de su afiliación por vicios del consentimiento y que el 23 de marzo de 2017, requirió a Colpensiones a fin de que le reconociera la pensión de vejez (fls.3-21). Colpensiones se opuso a todo lo pretendido en la demanda, frente a los hechos en ella afirmados aceptó como ciertos los relativos a la data de nacimiento del actor; que la primera cotización al ISS fue el 10 de agosto de 1984; que para octubre de 1996, tenía más de 11 años cotizados y, que solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez el 23 de marzo de 2017, frente a las demás situaciones fácticas afirmadas en el escrito genitor dijo que no le constaban por lo que de debían probarse.

En su defensa propuso como excepciones de fondo las de prescripción; cobro de lo no debido; buena fe y la genérica (fls.96-103). Protección S.A, igualmente se opuso a todo lo pretendido por el accionante, aceptó como ciertos los hechos relativos a su nacimiento y el número de semanas aportados para octubre de 1996, precisó que la entidad para el momento del traslado cumplió con el deber de información Radicación n.° 88712 SCLAJPT-10 V.00 4 en los términos exigidos para esa data por el ordenamiento jurídico; que siempre se le ha brindado al demandante una información completa pues no sólo se hizo un estudio estimativo de su mesada pensional sino que, ha tenido acceso a extractos y, a asesorías además de tener siempre a su disposición los diferentes canales de consulta que tiene la entidad.

Alegó en su defensa, las excepciones de mérito de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y compensación (fl.129- 143) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019), el Juzgado Treinta y Ocho (38) Laboral del Circuito de Bogotá D.C., absolvió a las entidades demandadas de todo lo pretendido en su contra e impuso las costas de esa instancia al accionante (Cd., fl.168).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver el recurso de apelación propuesto por el promotor del proceso, mediante fallo dictado el nueve (9) de octubre de dos mil diecinueve (2019), confirmó la sentencia dictada en primer grado y, no impuso costas para esa instancia (Cd., fl.177).

En lo que interesa para el recurso extraordinario de casación, el Tribunal estableció como problema jurídico a resolver el de determinar si se ajustaba o no a derecho la Radicación n.° 88712 SCLAJPT-10 V.00 5 sentencia dictada en primer grado que, negó las pretensiones del demandante. Para resolver el anterior planteamiento resaltó que, confirmaría tal decisión puesto que, para la data en que se produjo el traslado a Protección S.A., -24 de octubre de 1996- el actor no cumplía con los parámetros establecidos en la sentencia CC C189 de 2002, para retornar al régimen de prima media en cualquier momento y conservando todos sus beneficios.

Seguidamente advirtió que, el Tribunal no desconocía la «doctrina probable» desarrollada por esta Sala de la Corte en torno a la ineficacia del traslado pero que, consideraba que «la jurisprudencia debía analizarse de una forma técnica, es decir, se analizan supuestos fácticos que aparecen consignados en ella (…) », de donde deducía que la tesis elaborada por esta Corporación sobre el aludido tema partía de unos supuestos fácticos incontrovertibles, pues el afiliado era beneficiario del régimen de transición o tenía una expectativa legitima motivo por el cual la decisión de cambiarse de régimen pensional le podía generar un perjuicio, por lo que a su juicio para la data en que se estaba profiriendo el fallo «no existe doctrina probable sobre el tema» puesto que, en las decisiones de esta Sala donde se ha señalado que tales presupuestos no son esenciales para dar aplicación a las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado «existen aclaraciones de voto».

Bajo ese contexto el Tribunal procedió a señalar que el marco general de las obligaciones de las AFPs se encontraba regulado en el Decreto 692 de 1994; que el demandante había suscrito el formulario de afiliación libre y Radicación n.° 88712 SCLAJPT-10 V.00 6 voluntariamente, lo que implicaba conforme a lo dispuesto en el artículo 11 de la aludida normativa que luego de escogido el régimen pensional aceptó las condiciones establecidas en él para pensionarse y, que además, ese precepto en su artículo 11 autorizaba a los fondos a utilizar formatos pre impresos donde se dejaba consignado el consentimiento expresado por el afiliado de trasladarse de régimen por lo que, consideraba que no es posible que «20 años después pierda efecto lo que por demás tiene fuerza ejecutoria, es un decreto vigente».

En razón a lo anterior expresó que, no todos los asuntos de ineficacia del traslado debían prosperar ante la afirmación de que no se brindó una información adecuada pues «consentir en ello es prácticamente otorgar una patente de corso a quien conviene en un acto jurídico, le sea suficiente indicar que no fue así, para que pierda efecto lo que ha sido convenido».

Advirtió que, no era que el Tribunal se «atenga a la existencia únicamente de un régimen de transición o expectativa legítima», pues lo cierto es que, de las pruebas que reposaban en el plenario no era posible inferir que, no era cierto que al demandante no se le haya brindado asesoría puesto que además, «existe un documento firmado por el demandante donde él fue re asesorado»; que adicionalmente, él afirmó que para el año 1996, se le hizo un proyección; que posteriormente tiene otra «donde aparecía que, con el ISS iba a tener una prestación mayor», frente a lo que precisó: «la ineficacia del traslado no puede ser analizada para el año 2017, cuando prácticamente se tiene cumplida la edad para pensionarse porque la situación fáctica puede ser diferente hace 20 años a aquella que se presenta ahora », pues la Radicación n.° 88712 SCLAJPT-10 V.00 7 situación pensional del demandante cambia debido a los diferentes factores que influyen en ella con el paso del tiempo (modificación del ingreso, ausencia de beneficiarios etc.), lo que al final constituye un error de derecho de manera que se está acudiendo es «al desconocimiento de la ley como excusa» por lo que resaltó que «si el demandante expone que se le hizo una proyección, pues era su decisión mantenerse o no», pero sin perder de vista que «si la situación fáctica del aquel entonces resulta ser diametral diferente a aquella a la que se plantea cuando se presenta la demanda ¿Cómo puede indicarse que se incurrió en error o se indujo a error? Si por supuesto resultaba ser la pensión atendiendo a esos factores que marcan el régimen de ahorro individual con solidaridad».

Descendiendo al caso bajo estudio expuso que, al no ser el demandante beneficiario del régimen de transición, ni tener una expectativa legítima no podía concluirse que, el traslado de régimen pensional le generó un perjuicio irremediable o que celebró con un vicio en el consentimiento, sin que pudiera alegarse para ello la falta de una proyección, pues en efecto se hizo en 1996, cuando ocurrió el traslado o el estudio elaborado en el año 2017; motivos por los cuales luego de hacer una descripción de la «naturaleza del régimen de ahorro individual con solidaridad», se cuestionó que sí el demandante afirmó que no se la había brindado una información suficiente: ¿cómo era que en el interrogatorio de parte había indicado que efectuó aportes voluntarios?, pero que también, era necesario recordar «la responsabilidad de cada particular en su futuro pensional» para luego traer a colación que el actor expresó:«no sé cómo se calcula la pensión en el fondo privado y tampoco en el ISS o Colpensiones pues estos temas no son de interés sino hasta el final para saber cuál es el monto de la pensión » lo que a juicio Radicación n.° 88712 SCLAJPT-10 V.00 8 de ese juzgador «es acudir a la propia incuria, aparte el futuro pensional de una persona no se mide cuando se tiene cumplida la edad», consideraciones por las cuales decidió confirmar la sentencia dictada en primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar conceda lo pretendido en la demanda.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados únicamente por Protección S.A. y que pasa la Sala a estudiar a continuación de forma conjunta pues a pesar de haberse encaminado por diferentes vías y modalidades de violación de la ley sustancial se soportan en igual elenco normativo, exponen argumentos afines y complementarios, además de buscar un mismo objetivo.

VI. PRIMER CARGO Se acusa al Tribunal de transgredir la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del «artículo 230 de la Constitución Política, literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículo segundo de la Ley 797 de 2003, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículos 14 y 15 del Radicación n.° 88712 SCLAJPT-10 V.00 9 Decreto 656 del 94, artículo 11 del Decreto 692 de1994; los artículos 1509, 1510, y 1515 del Código Civil Colombiano».

Para sustentar el ataque afirma que, conforme al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la selección de régimen pensional por parte del afiliado debe ser libre y voluntaria sin que como lo afirmó el Tribunal ese «libre albedrio» pueda inferirse de la suscripción del formulario, pues se trata de una « simple expresión genérica de la manifestación de selección», por lo tanto considera que, para determinar si la decisión de trasladarse de régimen pensional estuvo debidamente informada, resulta necesario acudir a otros elementos de juicio que permitían inferir que efectivamente se tuvo conocimiento de «las consecuencias favorables y desfavorables que trae consigo» esa determinación y en ese sentido poder llegar a concluir que es «válida la expresión del formulario».

Aduce que, el deber de información se encuentra en cabeza de las AFPs conforme lo dispone el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 (estatuto financiero vigente para la época), el que entre otras obligaciones establece la de entregar el reglamento de funcionamiento del fondo y el plan de pensiones, por lo que se duele de que el Tribunal no hubiese aplicado la referida norma, ya que de lo contrario habría concluido que « la suscripción de un formulario de afiliación no es válido para manifestar la voluntad, libre, espontánea y sin presiones».

Considera que el juez de apelaciones no ha debido acudir al literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, para resolver el caso controvertido, puesto que este no hace referencia a que «la elección del régimen pensional es un acto que debe ser libre y voluntario, esto, sin error, dolo o fuerza», sino que regula una Radicación n.° 88712 SCLAJPT-10 V.00 10 situación totalmente diferente como lo es que «el afiliado se encuentre o no dentro de la restricción a trasladarse estando a menos de 10 años», lo que a su juicio condujo al Tribunal a «aplicar de manera errónea los pronunciamientos de la Corte Constitucional expresados en Sentencias C-1024 de 2004 y C- 789 de 2002», pues las situaciones fácticas analizadas en esas providencias no tienen ninguna relación con «el deber de información que se alega con las acciones de nulidad o ineficacia del traslado», ya que estas « recaen sobre el acto mismo del traslado y no sobre la expectativa de derecho pensional de quien demanda».

Afirma que, el efecto que se genera ante la omisión del deber de información por parte de la AFP es la ineficacia del actor jurídico del traslado; que es un derecho de todos los afiliados ser debidamente asesorados sin importar si son beneficiarios del régimen de transición o si cuentan con una expectativa legítima, tesis que soporta en diferentes providencias de esta Sala de la Corte, advirtiendo que fueron desconocidas por el Tribunal a pesar de constituir doctrina probable para la data en que se profirió la sentencia cuestionada, de manera que no podía afirmar que solo los beneficiarios del régimen de transición podían predicar un perjuicio por haberse trasladado de régimen pensional, el que debía ser advertido al momento de tomar esa determinación y, que por tanto eran ellos a los que se les aplicaba la línea jurisprudencial de esta Sala acerca de la ineficacia del traslado por ser ese grupo poblacional frente al cual se había analizado dicha temática.

También señala que, el Tribunal interpretó equivocadamente los artículos 1509, 1510, 1515 del Código Civil, «como quiera que el demandante no estaba llamado probar Radicación n.° 88712 SCLAJPT-10 V.00 11 un vicio del consentimiento, ni que el tema tratado recayera sobre un error de derecho pues del tenor literario de las características de los regímenes pensionales establecidos en la Ley 100 de 1993, no se derivan las consecuencias que para el caso particular pudiera acarrear la decisión de vinculación».

Sintetiza su ataque aduciendo, que: (..) erró al interpretar el marco normativo descrito al considerar primero que solo a aquellas personas que tuvieran un beneficio de transición, una expectativa legítima de derecho o un derecho pensional causado son los únicos que pueden sufrir un perjuicio con el traslado y es esta población a quien las Administradoras del RAIS deben asesorar; segundo al considerar que se encontraba acreditado el deber de asesoría con el afiliado únicamente con el diligenciamiento y la firma en un formulario de afiliación (…); que lo que se acredita es un error de derecho por desconocimiento de la norma, lo que no genera la nulidad del acto; y cuarto al considerar que no existía doctrina probable o que el precedente jurisprudencial emanado por esta Corporación en los casos donde el afiliado no ostentara la calidad de beneficiario de un régimen de transición (…).

VII. RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A. Indica que, el Tribunal no pudo incurrir en la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que dicho juzgador no «realizó un ejercicio interpretativo, explícito o implícito» de esa norma; que el recurrente se equivoca cuando afirma «que el Tribunal se apartó de la jurisprudencia de la Sala, puesto que, por lo contrario, se apoyó en ella para solucionar el caso puesto a su consideración, en cuanto extrajo de las sentencias de esa Corporación un elemento común y se refirió a sus respectivos supuestos fácticos, encontrando que quienes allí obraron como demandantes eran afiliados que tenían una expectativa legítima para pensionarse cuando se trasladaron de régimen, lo cual es estrictamente cierto», luego entonces considera que, el juez de apelaciones «en estricto sentido, no la ignoró o no se apartó deliberadamente de ella, solo Radicación n.° 88712 SCLAJPT-10 V.00 12 que entendió que, para poder aplicarla en este proceso, se requería que existiera identidad en los supuestos fácticos, lo cual no encontró acreditado», argumentos que considera acertados y en armonía con lo que la Corte Constitucional ha establecido al efecto.

Resalta que, el juez de segundo grado aplicó debidamente la carga de la prueba, dando por acreditado que el actor fue efectivamente informado en el momento que se trasladó de sistema pensional; que además no resulta «desacertado su razonamiento según el cual no es igual la situación de quien tiene una expectativa legítima a pensionarse de quien no la tiene» pues lo cierto es que, para que se produzca la ineficacia del acto jurídico del traslado «es necesario que se haya generado un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional [el] que es evidente para quienes estaban próximos a pensionarse, más no para los restantes afiliados», de manera que, las reglas frente a los afiliados que no cumplen esta condición deben ser diferentes, pues se trata de situaciones fácticas que no pueden ser tratadas iguales.

En ese sentido considera acertado que, el Tribunal para declarar la ineficacia del traslado haya exigido la causación de un perjuicio al afiliado, ya que a su juicio «la falta del consentimiento informado en un acto jurídico no es suficiente para restarle validez si no ha existido un perjuicio asociado, pues, a pesar de la importancia que tiene, es necesario que su ausencia genere un daño, ya que, de no ser así, no hay razones para restarle eficacia al acto», tesis que soporta en la sentencia CSJ SL4964-2018.

En ese sentido manifiesta además que, no cualquier defecto en el acto jurídico del traslado tiene la capacidad de Radicación n.° 88712 SCLAJPT-10 V.00 13 afectar su validez «sobre todo cuando este ha generado las consecuencias jurídicas que le corresponden, dada su naturaleza, y aquellas establecidas por las leyes». En razón a ello alega que, las reglas establecidas en torno a la ineficacia del traslado no pueden aplicarse de manera que implique una «generalización indiscriminada de esa consecuencia jurídica».

Anota que, incluso así los argumentos del presente cargo salieran avante, quedan incólumes las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, pues por la vía por la que se dirigió el ataque no pueden ser objeto de reproche. Indica que, el Tribunal acertó cuando señaló que, lo alegado por el demandante podría constituir un error de derecho que no vicia el consentimiento conforme lo establece el ordenamiento jurídico, lo que a su juicio tiene como sustento el principio de seguridad jurídica, puesto que « la eficacia del ordenamiento jurídico en las relaciones entre los particulares no puede quedar subordinada a la veracidad o falsedad del conocimiento que aquellos puedan tener sobre los derechos que son objeto de los negocios jurídicos (…)» y el principio de igualdad que «implica un trato igual para quienes se encuentran en situaciones iguales, y un trato desigual para quienes se encuentran en situaciones desiguales [por lo que] todas las partes de los negocios jurídicos tienen la facultad de alegar el error de hecho como vicio del consentimiento y, del mismo modo, todas ellas están privadas de la facultad de alegar con ese carácter el error de derecho».

Aduce que, el Tribunal no desconoció la las reglas jurisprudenciales acerca de la inversión de la carga de la prueba pues en todo caso encontró acreditado por parte del fondo privado que el demandante recibió la información antes de su traslado «con lo que, en últimas, aplicó las reglas sobre la Radicación n.° 88712 SCLAJPT-10 V.00 14 carga de la prueba que echa de menos la recurrente» (…) en cuanto, así no lo hiciera explícito, partió del supuesto de que la llamada a juicio debía probar la información suministrada, lo que efectivamente ella hizo».

VIII. SEGUNDO CARGO Señala que la sentencia dictada por el Tribunal transgrede la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de «infracción directa de los artículos 1, 3, 4, 11, 13, 90, 91, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994, el artículo 12 del Decreto 720 de 1994; artículo 1.604 del Código Civil Colombiano, el artículo 167 del Código General del Proceso, y los artículos 13, 48, 53 y 83 de la Constitución Política de 1991».

Para demostrar el ataque señala que, el deber de información surgió desde la creación de los fondos privados; que para su cumplimiento se requiere que el afiliado tome la decisión de trasladarse de forma libre y voluntaria; que en caso de que esta determinación se vea afectada la consecuencia jurídica está prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, dentro de las cuales se encuentra la declaratoria de ineficacia de esa afiliación. Plantea que la interpretación correcta del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, es la siguiente: la expresión “de manera libre y voluntaria”, para que surta efectos y sea válida, debe estar precedida de la entrega por parte de la AFP de una información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, en consecuencia la decisión tomada por el afiliado o trabajador debe estar desprovista de omisiones en el deber de información, engaños, y maniobras para Radicación n.° 88712 SCLAJPT-10 V.00 15 influir en ella, de tal manera que el afiliado conozca las implicaciones de la decisión que toma.

Interpretación que, resalta se encuentra acorde con lo adoctrinado por esta Sala, de manera que el consentimiento debidamente informado que exige la aludida norma para que se considere que la elección del régimen pensional por parte del afiliado produce efectos no puede extraerse de « la simple expresión genérica de la manifestación de selección, sino que debe derivarse de la entrega de todos los elementos necesarios para la toma de una decisión informada lo que incluye conocer las consecuencias favorables y desfavorables que trae consigo» esa decisión. Reitera lo dicho en el primer cargo en cuando a que, el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, impone a las AFPs el suministro de información suficiente al afiliado al momento de tomar la decisión de cambiarse de sistema pensional, por lo que considera que le correspondía al Tribunal «evaluar si la vinculación o traslado de régimen pensional, estuvo precedido del cumplimiento de las obligaciones de información de manera clara, oportuna, concreta y suficiente, cumplimiento que debe ser demostrado por la persona en quien recae esa obligación, que no es más que la Administradora del Fondo de Pensiones del RAIS».

Anota que, también las obligaciones y responsabilidades atinentes al deber de información se desprenden del artículo 12 del Decreto 720 de 1994 y los artículos 4º, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, lo que implica que los fondos privados desarrollan una actividad profesional y por tanto responden «ante la omisión o errores que puedan cometer responden por la culpa leve que pudieren ocasionar sus actos».

Radicación n.° 88712 SCLAJPT-10 V.00 16 Adicionalmente acusa al Tribunal de infringir directamente los artículos 167 del Código General del Proceso y 1604 del Código Civil, pues conforme a dichas preceptivas en casos como el presente la carga de la prueba se encuentra en cabeza de las administradoras de pensiones de manera que son a estas entidades las que deben acreditar su « diligencia en las responsabilidades de información que se les ha indilgado», tesis que soporta en la sentencia CSJ SL1452- 2019, de la que trascribe un fragmento, entre otras.

En ese sentido alega que, el Tribunal ha debido verificar el cumplimiento por parte de la AFP del deber de información y en caso contrario- que fue lo que ocurrió en el presente asunto- declarar la ineficacia del acto jurídico del traslado. IX. RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A. Expresa que el cargo está llamado al fracaso toda vez que, contrario a lo afirmado por el recurrente el Tribunal se pronunció expresamente respecto de la obligación de las administradoras de pensiones de ofrecer información suficiente a los afiliados en el acto de traslado, pero lo que aconteció fue que encontró acreditado que el consentimiento expresado por el demandante estuvo debidamente informado.

X. TERCERO CARGO Refiere que, la sentencia impugnada es violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de «aplicación indebida, literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículo segundo de la Ley 797 de 2003, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículos 14 y 15 del Decreto 656 del 94, Radicación n.° 88712 SCLAJPT-10 V.00 17 artículo 11 del decreto 692 de 1994; los artículos 1509, 1510, y 1515 del Código Civil Colombiano».

Aduce que, la violación de la ley sustancial denunciada se debió a que el Tribunal apreció indebidamente las siguientes pruebas: • El escrito de demanda obrante en el expediente digital guardado en la Carpeta de OneDrive denominada “88712 – Gilberto Sepúlveda Cárdenas”, el archivo No. “2. Cuaderno de 1ra y 2da instancia”, PDF “88712, C2” correspondientes a los folios No. 3 a 73. • Cédula de ciudadanía del señor GILBERTO SEPÚLVEDA CÁRDENAS obrante en el expediente digital guardado en la Carpeta de OneDrive denominada “88712 – Gilberto Sepúlveda Cárdenas”, el archivo No. “2.

Cuaderno de 1ra y 2da instancia”, PDF “88712, C2” folio No. 24 del expediente. • La historia laboral de COLPENSIONES obrante en el expediente digital guardado en la Carpeta de OneDrive denominada “88712 – Gilberto Sepúlveda Cárdenas”, el archivo No. “2. Cuaderno de 1ra y 2da instancia”, PDF “88712, C2” en los folios No. 113, 114 y 115 del expediente digital. • La historia laboral de PROTECCIÓN S.A. obrante en el expediente digital guardado en la Carpeta de OneDrive denominada “88712 – Gilberto Sepúlveda Cárdenas”, el archivo No. “2.

Cuaderno de 1ra y 2da instancia”, PDF “88712, C2” en los folios No. 147 a 154 del expediente digital. • El formulario de afiliación obrante en el expediente digital guardado en la Carpeta de OneDrive denominada “88712 – Gilberto Sepúlveda Cárdenas”, el archivo No. “2. Cuaderno de 1ra y 2da instancia”, PDF “88712, C2” en el folio No. 36, repetido en el folio 144 del expediente digital. • El documento denominado “cálculo bono pensional de acuerdo con el decreto 1748 de 1995” – Proyección de la mesada pensional del 16 de septiembre de 1996 obrante en el expediente digital guardado en la Carpeta de OneDrive denominada “88712 – Gilberto Sepúlveda Cárdenas”, el archivo No. “2.

Cuaderno de 1ra y 2da instancia”, PDF “88712, C2” en el folio No. 50 del expediente. • El documento denominado “Histórico de asesorías realizadas al afiliado” obrante en el expediente digital guardado en la Carpeta de OneDrive denominada “88712 – Gilberto Sepúlveda Cárdenas”, el archivo No. “2. Cuaderno de 1ra y 2da instancia”, PDF “88712, C2” en el folio No. 146 del expediente.

Radicación n.° 88712 SCLAJPT-10 V.00 18 • El interrogatorio de parte rendido por el demandante, captado en la audiencia pública de trámite y juzgamiento celebrada el 10 de octubre de 2018, obrante en el expediente digital guardado en la Carpeta de OneDrive denominada “88712 – Gilberto Sepúlveda Cárdenas”, subcarpeta No. 3. CD´s, Cd, FL164, C2, archivo formato video WMV con nombre “CP_1010110750103”.

Interrogatorio de parte se encuentra surtido desde el minuto 18:42 al minuto 30:45. Considera que lo anterior condujo al Tribunal a incurrir en los siguientes errores de hecho: • Dar por probado, sin estarlo, que el traslado del señor GILBERTO SEPÚLVEDA CÁRDENAS del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de la vinculación a la AFP PROTECCIÓN S.A., constituyó un acto libre y voluntario, precedido de una información suficiente por parte de la administradora. • No dar por probado, estándolo, que la afiliación del señor GILBERTO SEPULVEDA CÁRDENAS al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la AFP PROTECCIÓN S.A. no constituyó un acto libre y voluntario, pues no estuvo precedido de un consentimiento informado que lo hiciera eficaz. • Dar por probado, sin estarlo, que la AFP PROTECCIÓN S.A. asesoró al demandante de manera clara, completa, y comprensible de los beneficios, ventajas y desventajas del traslado con la proyección efectuada en septiembre de 1996.

Para sustentar el cargo recordó las consideraciones expuestas por el Tribunal para confirmar la sentencia de primer grado, particularmente lo que señaló frente a las afirmaciones efectuadas por el demandante en el interrogatorio de parte, para alegar que en el proceso no se estaba discutiendo si el accionante era o no beneficiario del régimen de transición pues lo que se cuestionó fue que «para el momento del traslado al RAIS y durante su permanencia no fue informado de forma suficiente, clara y comprensible sobre las características, requisitos, ventajas, desventajas y riesgos que debía conocer del régimen al cual se estaba trasladando y el que estaba dejando, pues hay aspectos que no se derivaban del tenor literal de la norma y por lo mismo Radicación n.° 88712 SCLAJPT-10 V.00 19 necesitaba de una explicación, una asesoría u orientación precisa que le permita al demandante gestionar de manera correcta el servicio de administración que daba la AFP», lo que ha debido ser acreditado en el proceso por el fondo privado para que se pudiera considerar que el accionante expresó un consentimiento debidamente informado capaz de generar efectos jurídicos.

Relata que, en el presente asunto tanto en la demanda como en el interrogatorio de parte el accionante manifestó, que: (…) la AFP PROTECCIÓN S.A. lo persuadió a trasladarse con el argumento de que la pensión en este régimen pensional sería mucho mayor a la que podría reconocerle el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, donde estaba vinculado, y que lo único que debía realizar para acceder a ello era firmar un formulario de vinculación. Manifestó en el interrogatorio de parte que no recuerda que le hayan explicado las características del fondo, que para corroborar lo dicho por la asesora del fondo solicitó una proyección de la mesada pensional y que más adelante se le realizó una proyección donde se evidenció que la mesada pensional de Colpensiones era mejor, lo que lo motivo a iniciar la acción de nulidad de la afiliación, manifestó no tener presente o recordar si fue asesorado para el año 2011, manifestó que efectuó un aporte voluntario pero nunca manifestó conocer para que se utilizan estos aportes, indicó que no conoce cómo se calcula la mesada pensional ni en el fondo, ni en Colpensiones.

Que además en el documento denominado «“cálculo bono pensional de acuerdo con el Decreto 1748 de 1995”», donde la demandada a solicitud del actor efectuó una proyección de la mesada pensional para la época del traslado se le indicó que, la mesada pensional en Protección S.A., sería más favorable que la del Instituto de Seguros Sociales, lo que no resultó ser cierto a pesar de que, las condiciones laborales del demandante permanecieron constantes en el tiempo, por lo que considera que de allí puede inferirse «la inconsistencia de la información brindada por la AFP Protección S.A. y demuestra un detrimento de la mesada Radicación n.° 88712 SCLAJPT-10 V.00 20 pensional del demandante, pues le prometieron una cosa y al momento de la materialización del derecho lo dicho por la administradora al mencionar que en el Fondo tendría una mayor pensión que en el ISS, resultó no ser cierto y siendo solo una maniobra para incentivar el traslado del actor».

Manifiesta que, la documental antes referida no acredita que al actor se le haya puesto «en conocimiento (…) las condiciones, requisitos, beneficios, desventajas y riesgos, e incluso la diferencia entre los regímenes existentes, lo que permite concluir que no se acredita el deber de información en los parámetros que la ley y la jurisprudencia describen».

Frente al documento allegado por la demandada Protección S.A., denominado «“histórico de asesorías realizadas al afiliado”» (fl. 133), advierte que fue diligenciado el 7 de septiembre de 2011, por lo que no sirve de prueba para demostrar la asesoría brindada al demandante en el momento que tomó la decisión de trasladarse de régimen pensional y, además porque «el documento no esboza que al demandante le hayan informado las características de uno u otro régimen, los beneficios, ventajas y riesgos de la vinculación y permanencia».

También manifiesta que, el juez de apelaciones se equivocó cuando exigió al demandante probar el vicio del consentimiento, pues «la diligencia debe ser probada por quien debía emplearla, es decir las Administradoras del RAIS», por lo que expresa que el Tribunal ha debido verificar «si la vinculación o traslado de régimen pensional, estuvo precedido del cumplimiento de las obligaciones de información (…)».

Radicación n.° 88712 SCLAJPT-10 V.00 21 XI. LA RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A. Básicamente refiere que, la acusación debe desestimarse «ya que no logra demostrar los yerros fácticos imputados, toda vez que se soporta, en su gran mayoría, en consideraciones jurídicas alejadas de la valoración de las pruebas». Particularmente respecto a la demanda y el interrogatorio de parte del actor, señala que, no se explicó cómo fue que el Tribunal los valoró equivocadamente; en lo que tiene que ver con el cálculo del bono pensional aduce que el juez de apelaciones no hizo referencia al mismo; que el cargo sólo afirma que «acredita que el actor mantuvo sus ingresos constantes, pero no se explica cómo ello incide en la decisión impugnada, ni porqué ese fallador incurrió en un desacierto evidente al no percatarse de tal situación».

En lo que tiene que ver con el estudio pensional, anota que el juez plural al igual que la recurrente infirió que allí se dejó constancia que la mesada del actor en el ISS, sería más alta, pero que ello no constituye un error porque tal y como se advirtió en la sentencia impugnada dicho análisis se efectuó años después de que el demandante se trasladara de régimen pensional y frente al histórico de asesorías realizadas expresa que: « el juez de la segunda instancia solamente coligió que al actor se le había efectuado una asesoría, que es lo que acredita este documento, luego no lo valoró mal.

La información dada al actor la concluyó del interrogatorio de parte». XII. CUARTO CARGO Acota que, la sentencia proferida por el Tribunal transgrede la ley sustancial por la vía indirecta, en la Radicación n.° 88712 SCLAJPT-10 V.00 22 modalidad de infracción directa «de los artículos 1, 2, 3, 4, 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; del numeral 1 del artículo 97 y 98 del Decreto 663 de 1993, los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; del artículo 12 del Decreto 720 de 1994; el artículo 11 del Decreto 692 de 1994; el artículo 2 de la Ley 797 de 2003; los artículos 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994; los artículos 1502, 1508 a 1516, 1603, 1604 del Código Civil Colombiano; los artículos 5, 48, 53 y 83 Superiores; y los artículos 164 y 167 del C.G.P.» Expresa que, la violación de la ley sustancial de la que se acusa al Tribunal se debió a la apreciación indebida de las siguientes pruebas: • El escrito de demanda obrante en el expediente digital guardado en la Carpeta de OneDrive denominada “88712 – Gilberto Sepúlveda Cárdenas”, el archivo No. “2.

Cuaderno de 1ra y 2da instancia”, PDF “88712, C2” correspondientes a los folios No. 3 a 73. • Cédula de ciudadanía del señor GILBERTO SEPÚLVEDA CÁRDENAS obrante en el expediente digital guardado en la Carpeta de OneDrive denominada “88712 – Gilberto Sepúlveda Cárdenas”, el archivo No. “2. Cuaderno de 1ra y 2da instancia”, PDF “88712, C2” folio No. 24 del expediente. • La historia laboral de COLPENSIONES obrante en el expediente digital guardado en la Carpeta de OneDrive denominada “88712 – Gilberto Sepúlveda Cárdenas”, el archivo No. “2.

Cuaderno de 1ra y 2da instancia”, PDF “88712, C2” en los folios No. 113, 114 y 115 del expediente digital. • La historia laboral de PROTECCIÓN S.A. obrante en el expediente digital guardado en la Carpeta de OneDrive denominada “88712 – Gilberto Sepúlveda Cárdenas”, el archivo No. “2. Cuaderno de 1ra y 2da instancia”, PDF “88712, C2” en los folios No. 147 a 154 del expediente digital. • El formulario de afiliación obrante en el expediente digital guardado en la Carpeta de OneDrive denominada “88712 – Gilberto Sepúlveda Cárdenas”, el archivo No. “2.

Cuaderno de 1ra y 2da instancia”, PDF “88712, C2” en el folio No. 36, repetido en el folio 144 del expediente digital. Radicación n.° 88712 SCLAJPT-10 V.00 23 • El documento denominado “cálculo bono pensional de acuerdo con el decreto 1748 de 1995” – Proyección de la mesada pensional del 16 de septiembre de 1996 obrante en el expediente digital guardado en la Carpeta de OneDrive denominada “88712 – Gilberto Sepúlveda Cárdenas”, el archivo No. “2.

Cuaderno de 1ra y 2da instancia”, PDF “88712, C2” en el folio No. 50 del expediente. • El documento denominado “Histórico de asesorías realizadas al afiliado” obrante en el expediente digital guardado en la Carpeta de OneDrive denominada “88712 – Gilberto Sepúlveda Cárdenas”, el archivo No. “2. Cuaderno de 1ra y 2da instancia”, PDF “88712, C2” en el folio No. 146 del expediente. • El interrogatorio de parte rendido por el demandante, captado en la audiencia pública de trámite y juzgamiento celebrada el 10 de octubre de 2018, obrante en el expediente digital guardado en la Carpeta de OneDrive denominada “88712 – Gilberto Sepúlveda Cárdenas”, subcarpeta No. 3.

CD´s, Cd, FL164, C2, archivo formato video WMV con nombre “CP_1010110750103”. Interrogatorio de parte se encuentra surtido desde el minuto 18:42 al minuto 30:45. • El interrogatorio de parte rendido por el representante legal, captado en la audiencia pública de trámite y juzgamiento celebrada el 10 de octubre de 2018, obrante en el expediente digital guardado en la Carpeta de OneDrive denominada “88712 – Gilberto Sepúlveda Cárdenas”, subcarpeta No. 3.

CD´s, Cd, FL164, C2, archivo formato video WMV con nombre “CP_1010110750103”.El interrogatorio de parte que se encuentra surtido desde el minuto 13:22 hasta el minuto 18:26. Lo que a su juicio condujo a que, el Tribunal incurriera en los siguientes yerros fácticos: 1. Dar por demostrado sin estar probado, que la vinculación del demandante a la AFP PROTECCIÓN S.A. se realizó cumpliendo con los requisitos dispuesto para ello, bajo el argumento de que se le suministró toda la información que era pertinente en el momento del traslado de régimen pensional. 2.

Dar por demostrado sin estarlo que el demandante firmó voluntariamente, de manera expresa, libre y voluntaria el formulario de afiliación o traslado de régimen pensional de la AFP PROTECCIÓN S.A. 3. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y, de la supuesta libertad y la voluntariedad que se requiere para que el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad tenga plena validez y eficacia. Radicación n.° 88712 SCLAJPT-10 V.00 24 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante suscribió el formulario de afiliación sin los elementos de juicio suficientes para tomar una decisión totalmente informada lo que lo indujo en error, de modo que el consentimiento que prestó para la vinculación a la AFP demandada está viciado. 5. Dar por demostrado, sin estarlo que la afiliación del demandante el 24 de octubre de 1996 al régimen de ahorro individual con solidaridad fue de manera libre y voluntaria, al malinterpretar el formulario de vinculación a la AFP PROTECCIÓN S.A. 6.

Considerar en contra de la evidencia, que para que el traslado de régimen pensional sea válido basta con la firma de un formato con expresiones preimpresas. 7. No dar por demostrado, estándolo, que procede la declaratoria de nulidad o ineficacia de la vinculación y el traslado efectuado por el demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 8.

Dar por demostrado, sin estarlo, que solo resultaría conveniente mantener la vinculación en el RPM a los afiliados que fueran beneficiarios del régimen de transición, que contaran con una expectativa legitima de derecho o un derecho pensional consolidado. 9. Considerar, sin ser cierto, que la nulidad o ineficacia de la afiliación procede por poseer una expectativa, un derecho próximo a consolidarse y/o ser beneficiario del régimen de transición. 10.

Considerar, sin ser cierto, que para aquellos afiliados que no contarán con una expectativa, un derecho próximo a consolidarse y/o ser beneficiario del régimen de transición, la omisión de las obligaciones de información por parte de la AFP no afecta la validez y eficacia del acto jurídico de traslado por no generar un daño irremediable al afiliado.

Para desarrollar el ataque planteado esgrime que, en el proceso no existe ninguna prueba que acredite que Protección S.A., le suministró al demandante la información en los términos exigidos por el ordenamiento jurídico, permitiendo que su consentimiento fuera efectivamente libre y voluntario; que el Tribunal apreció equivocadamente « el escrito de demanda inaugural», pues allí se expusieron de manera detallada las circunstancias de orden fáctico por las cuales el fondo privado no cumplió con su deber de información. También considera que, el Tribunal analizó erróneamente el «formulario de vinculación del demandante a Radicación n.° 88712 SCLAJPT-10 V.00 25 la AFP demandada», ya que del mismo no es posible «inferir asesoría alguna», motivo por el cual el Tribunal no podía tener por eficaz el acto jurídico del traslado «solo con la valoración de este documento»; como tampoco del «histórico de asesorías realizadas al afiliado».

Se duele de que, el juez de apelaciones no hubiese valorado «el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la AFP PROTECCIÓN S.A. en la audiencia de Trámite y Juzgamiento celebrada el 10 de octubre de 2018», pues a su juicio, allí confesó que « la Administradora no analizó la situación particular de la demandante y ningún tipo de documento (…), salta a la vista que no hizo conocer los beneficios, los riesgos o desventajas y los efectos que provocaría esa decisión», para sustentar su afirmación procede a transcribir « lo manifestado por el Representante Legal de la AFP PROTECCIÓN S.A».

Seguidamente transcribe las respuestas dadas por el demandante al interrogatorio de parte adelantado en la audiencia de trámite y juzgamiento celebrada el 10 de octubre de 2018, para reiterar que «de las pruebas documentales y el interrogatorio de parte del demandante y el representante legal de la AFP PROTECCIÓN S.A.» no era posible arribar a la conclusión de que el fondo privado cumplió con su deber de información como lo afirmó el Tribunal, pues lo cierto es que lo único que de allí se evidencia es que « la administradora enjuiciada incumplió sus más elementales obligaciones, al no trasmitir al demandante información veraz, oportuna y completa en relación con los beneficios y sobre los efectos contrarios que le podía implicar el traslado al fondo privado de pensiones».

Radicación n.° 88712 SCLAJPT-10 V.00 26 Además aduce que, de los documentos denominados «cálculo bono pensional de acuerdo con el Decreto 1748 de 1995, e histórico de asesorías realizadas al afiliado», tampoco es posible concluir que « la asesoría cumpliera los presupuestos legales exigidos, pues para poder considerar el traslado como un acto libre y consciente se requería entregar al demandante los elementos de juicio suficientes para que el actor entendiera las implicaciones de la decisión que tomaba»; que ante «las negaciones indefinidas» que contenía el escrito genitor, la carga de la prueba se trasladaba a las administradoras de pensiones convocadas a juicio, sin que estas hubiesen acreditado en el desarrollo del proceso que cumplieron con el deber que les impone la ley.

Finalmente alega que, el Tribunal no obstante conocer el precedente jurisprudencial establecido por esta Sala en torno a la ineficacia del traslado, «procedió en forma totalmente contraria». XIII. LA RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A. Señala que, el cargo debe ser «desestimado si se toma en consideración que los argumentos presentados por la impugnante no son suficientes para demostrar los desaciertos de hecho que se le imputan al Ad quem», ya que este si valoró la demanda; que en el formulario de afiliación lo que se deriva como lo infirió el Tribunal es que la vinculación al fondo privado se hizo de forma libre y voluntaria; que el documento denominado «Histórico de asesorías realizadas al pensionado.

Folio 133, sí acredita que al demandante se le hizo una asesoría, consistente en una proyección pensional»; que en el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la entidad «no existe la aceptación Radicación n.° 88712 SCLAJPT-10 V.00 27 expresa de algún hecho que genere una consecuencia desfavorable a la parte demandada o que favorezca a la parte actora» y frente al interrogatorio de parte del actor, señala que el recurrente hizo referencia a las afirmaciones que hizo el Tribunal de donde se deriva que ese juzgador no cometió error alguno en su apreciación. XIV.

CONSIDERACIONES El Tribunal basó su decisión fundamentalmente en que, no resultaba procedente aplicar el precedente jurisprudencial desarrollado por esta Sala de la Corte en torno a la ineficacia del traslado debido a que para ello se requería que el demandante tuviera un derecho consolidado, una expectativa legítima, fuera beneficiario del régimen de transición o hubiese demostrado la causación de un perjuicio y, además, por cuanto del formulario de afiliación suscrito ante Protección S.A., y del interrogatorio de parte absuelto por el demandante, se infería que este tomó la decisión de trasladarse de régimen pensional debidamente informado, sin que pudiera considerarse que existió un vicio en el consentimiento por él expresado puesto que de las circunstancias por el afirmadas a lo mucho se podía configurar un error de derecho que no afectaba la voluntad por el manifestada en el momento que decidió cambiarse de régimen pensional.

Bajo ese contexto el problema jurídico que debe abordar la Sala, se circunscribe en establecer si el Tribunal aplicó en debida forma las normas legales sobre validez y eficacia de traslado de régimen pensional, para lo cual, debe determinarse si al momento de efectuarse el cambio de sistema pensional por parte del demandante su decisión fue debidamente Radicación n.° 88712 SCLAJPT-10 V.00 28 informada en los términos exigidos por la ley y a jurisprudencia. Pues bien, desde ya se advierte que, la razón se encuentra del lado de la parte recurrente por lo que pasa a explicarse a continuación: La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado, una expectativa legítima o hubiese demostrado la causación de un perjuicio, ya que por el contrario se ha estimado que, para que resulte viable la tesis jurisprudencial desarrollada por esta Corporación en torno a la referida temática lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información puesto que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL7561-2021, CSJ SL5595-2021,CSJ3719-2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente Radicación n.° 88712 SCLAJPT-10 V.00 29 asunto no resultaban aplicables las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedó visto las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no constituyen un presupuesto para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice.

Si bien lo anteriormente expuesto sería suficiente para casar la sentencia cuestionada no sobra señalar que, el Tribunal también se equivocó cuando consideró que el demandante había suscrito el formulario de afiliación libre y voluntariamente, lo que implicaba que conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, luego aceptó las condiciones establecidas en el RAIS para pensionarse, planteamiento que resulta contrario a lo que sobre dicho punto ha sostenido esta Sala reiteradamente, puesto que al efecto se ha señalado que de la firma del formulario de afiliación no es posible inferir que la decisión de cambio de régimen pensional fue debidamente informada y por tanto libre y voluntaria, ya que para ello se requiere que la AFP acredite que efectivamente le brindó al afiliado una información completa, clara, integral y oportuna acerca de las características, ventajas, desventajas, condiciones económicas y funcionamiento de cada uno de los sistemas pensionales.

Al respecto, la Sala en las sentencias CSJ SL19447-2017 y SL4964-2018, expresamente sostuvo: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni Radicación n.° 88712 SCLAJPT-10 V.00 30 adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” En efecto el formulario de afiliación a Protección S.A. (fl.36, exp. digital) solo contiene datos básicos y generales del afiliado y, si bien resulta cierto que ese documento contiene una declaración de voluntad suscrita por el promotor del proceso, Radicación n.° 88712 SCLAJPT-10 V.00 31 por ese solo hecho no es posible inferir que la persona conocía los verdaderos efectos que sobre su derecho pensional podía tener la decisión de trasladarse, lo que además no puede considerase como satisfecho con una simple expresión genérica; o como también lo señaló el Tribunal, porque el demandante haya efectuado aportes voluntarios.

También sostuvo el juez plural que el demandante no demostró la causación de un perjuicio, la existencia de un vicio en el consentimiento y, que no se podía valer de su propia «incuria» para solicitar la ineficacia del traslado, razonamientos que tampoco se acompasan con los lineamientos jurisprudenciales de la Corte, puesto que al efecto se ha señalado pacíficamente que la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe a quien debió emplearlo conforme al artículo 1604 del Código Civil, en este caso a las AFPs.

En ese sentido, no resulta acertado señalar que el afiliado fue negligente al momento de tomar la decisión de trasladarse por no haberse ilustrado previamente o no ocuparse de lo que acontecería con su futuro pensional y además, debe advertirse que no es suficiente que la AFP traiga a colación los documentos suscritos, sino que es necesario que despliegue un ejercicio probatorio que permita evidenciar que la asesoría brindada era suficiente para la persona, ya que ello no se puede satisfacer únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendía a las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993, luego entonces es en cabeza de la administradora de pensiones en quien se encuentra el deber de ilustrar detallada y oportunamente al afiliado acerca de todas las consecuencias Radicación n.° 88712 SCLAJPT-10 V.00 32 favorables o no que, la determinación de cambio de sistema pensional tendría en la pensión del afiliado.

De igual manera indicó el Tribunal que, al demandante se le brindó una correcta asesoría debido a que afirmó en el interrogatorio de parte que para el año 1996, se le hizo una proyección de su pensión y que en el 2011 fue re asesorado, pues bien, en efecto reposa en el expediente (fl.50, del exp. digital) un documento elaborado por Protección S.A., denominado «Cálculo bono pensional de acuerdo con Decreto 1748 de 1995», en el que se indica los datos generales del afiliado y, se señala: Sin que contenga la referida documental información adicional, por lo que de la proyección que realizó el fondo privado en el año de 1996, tampoco era posible afirmar como lo hizo el Tribunal que Protección S.A., le suministró al demandante la asesoría suficiente para que el consentimiento que expresó al momento de trasladarse pueda tenerse como libre y voluntario, ya que de allí, no se deriva que se le plantearon los diferentes escenarios a los que se vería expuesta su futura pensión al trasladarse de sistema pensional, para que de esta manera pudiera comprender cabalmente lo que su determinación causaría. Radicación n.° 88712 SCLAJPT-10 V.00 33 Por su parte, en lo que tiene que ver con la re asesoría que el Tribunal indicó se le ofreció al promotor del proceso en el año 2011, con sustento en la cual también consideró que el fondo había dado cumplimiento a su deber de información, debe recordarse que la Corte, desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, ha sostenido que, una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre administradoras privadas, no hayan expresado inconformidad alguna con el sistema habiendo permanecido en el mismo, realicen aportes voluntarios o sean re asesorados, como aconteció en el presente asunto lo que ha sido reiterado entre otras en las providencias CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021.

Finalmente y como el juez plural advirtió que en el sub judice el consentimiento expresado por el actor no se encontraba afectado por vicio alguno, no sobra resaltar que, la jurisprudencia desarrollada por la Sala también ha sostenido de manera reiterada y pacifica que, la trasgresión al deber de información en tratándose del traslado de régimen pensional debe analizarse desde la figura jurídica de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades regulado por el Código Civil, puesto que al transgredirse el derecho a que el cambio de régimen pensional sea libre y voluntario, el efecto jurídico previsto por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no es otro que el de la ineficacia de la afiliación (CSJ SL3871-2021, CSJ SL 3611-2021, CSJ SL3537-2021).

Al efecto, entre otras, en la providencia CSJ SL3706- 2021, se recordó que: Radicación n.° 88712 SCLAJPT-10 V.00 34 existe toda una batería normativa de carácter especial que regula la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efectos las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.

Y, en esa misma perspectiva se dijo que: la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar al estudio sobre el elemento «consentimiento» buscando la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, para, en su lugar, centrarse en el análisis del «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que se concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Luego entonces para la Sala es claro que, el Tribunal no podía tener como válido y eficaz el cambio de régimen pensional efectuado por el demandante por el hecho de que suscribió el formulario de afiliación, se le elaboró una proyección de su pensión, fue re asesorado e hizo aportes voluntarios, pues de dichas circunstancias no se puede inferir como equivocadamente lo hizo el Tribunal que, para el momento en que se cambió de sistema pensional hubiese recibido una información integral, completa y oportuna que brindara una ilustración respecto de las características, condiciones del mercado, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las contingencias financieras que tal decisión supondría en su derecho.

En estas condiciones, los cargos resultan fundados, en tanto el Tribunal no advirtió las reseñadas circunstancias para tener por ineficaz la afiliación y traslado del demandante al Radicación n.° 88712 SCLAJPT-10 V.00 35 régimen de ahorro individual y los actos consecuenciales, por lo que se casará la sentencia confutada. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, dada la prosperidad de este.

Para mejor proveer y decidir en instancia lo que en derecho corresponda, se ordenará que por Secretaría se oficie a: 1-. La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A, para que en el término de quince (15) días hábiles, se sirva remitir con destino a este proceso, la historia laboral detallada y actualizada a la fecha, en donde figure el total del tiempo cotizado y el ingreso base de cotización correspondiente al demandante GILBERTO SEPÚLVEDA CÁRDENAS, identificado con cédula de ciudadanía n.° 16.580.861 de Cali, así mismo que certifique sí a la fecha el demandante reporta novedad de retiro al sistema de seguridad social en pensiones. 2-.

La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para que en el término de quince (15) días hábiles, se sirva certificar con destino a este proceso, en detalle y a la fecha, las cotizaciones que en esa administradora figuran a nombre demandante del GILBERTO SEPÚLVEDA CÁRDENAS, identificado con cédula de ciudadanía n.° 16.580.861 de Cali.

Recibida la respuesta, por Secretaría se dará traslado a las partes por tres (3) días, conforme con lo dispuesto por el artículo 110 del CGP, vencido el cual ingresará nuevamente el expediente al Despacho para proferir la sentencia que corresponda. Radicación n.° 88712 SCLAJPT-10 V.00 36 XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el nueve (9) de octubre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario laboral que GILBERTO SEPÚLVEDA CÁRDENAS instauró, contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORTECCIÓN S.A y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Para mejor proveer y decidir en instancia lo que en derecho corresponda, se ordena decretar como pruebas que por Secretaría se oficie a: 1-. La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A, para que en el término de quince (15) días hábiles, se sirva remitir con destino a este proceso, la historia laboral detallada y actualizada a la fecha, en donde figure el total del tiempo cotizado y el ingreso base de cotización correspondiente al demandante GILBERTO SEPÚLVEDA CÁRDENAS, identificado con cédula de ciudadanía n.° 16.580.861 de Cali, así mismo que, certifique sí a la fecha el demandante reporta novedad de retiro al sistema de seguridad social en pensiones. 2-.

La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para que en el término de quince (15) días hábiles, se sirva certificar con destino a este proceso, en detalle y a la fecha, las cotizaciones que en esa Radicación n.° 88712 SCLAJPT-10 V.00 37 administradora figuran a nombre demandante del GILBERTO SEPÚLVEDA CÁRDENAS, identificado con cédula de ciudadanía n.° 16.580.861 de Cali.

Recibida la respuesta, por Secretaría se dará traslado a las partes por tres (3) días, conforme con lo dispuesto por el artículo 110 del CGP, vencido el cual ingresará nuevamente el expediente al Despacho para proferir la sentencia que corresponda. Sin costas en casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase. Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 88712 SCLAJPT-10 V.00 38