SL1564-2021 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1564-2021 Radicación n.° 76913 Acta 14 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AGRÍCOLA EL RETIRO S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 20 de octubre de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró RAÚL URREGO RINCÓN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la sociedad recurrente.

ANTECEDENTES Raúl Urrego Rincón convocó a juicio a la sociedad Agrícola El Retiro S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin de que la primera de las citadas fuera condenada a tramitar y pagar a la segunda, el valor del cálculo actuarial, bono o título pensional a que haya Radicación n.° 76913 SCLAJPT-10 V.00 2 lugar, por el periodo en que laboró al servicio de la empleadora demandada sin cotización para los riesgos de IVM; que a su turno se impartiera la orden a Colpensiones de efectuar la liquidación y cobro a la citada sociedad del título pensional a que hubiera lugar, por la falta de cotización a favor del actor.

Igualmente deprecó que Colpensiones fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 18 de junio de 2002, data en que el actor cumplió 60 años de edad, junto con los intereses moratorios; la indexación de las sumas adeudadas; que lo afilie como pensionado al sistema de salud y que las accionadas sufraguen las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 18 de junio de 1942; que laboró a favor de Agropecuaria del Este S.A. desde el 31 de enero de 1990 en la finca «Salpicón» hasta el 7 de abril de 1996; que esa empresa lo afilió al ISS el 10 de febrero de 1994 y que según la escritura pública n°. 6.645 del 24 de diciembre de 1997, la aludida sociedad fue absorbida por la empresa Agrícola El Retiro S.A. Manifestó que Agropecuaria del Este S.A. ni la sociedad que la absorbió, solicitaron al ISS la elaboración del cálculo actuarial por el tiempo en que el demandante estuvo trabajando al servicio de la primera, sin que se efectuaran aportes para los riesgos de IVM; cuando es sabido que le corresponde al empleador solicitar ese cálculo.

Radicación n.° 76913 SCLAJPT-10 V.00 3 De otro lado, expuso que trabajó al servicio de Bananeras de Urabá S.A. desde el 10 de marzo de 1997 hasta el 27 de julio de 2012; que ese lapso equivale como mínimo a 791 semanas; no obstante, según el reporte de tiempo laborado expedido por Colpensiones, solo se contabilizaron 761,11 semanas; razón por la cual no coincide el periodo reflejado con el efectivamente cotizado.

Relató que para el momento en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones contaba con 51 años de edad; que el 18 de mayo de 2010 solicitó ante el ISS la pensión de vejez, la cual fue negada a través de la Resolución 109905 del 16 de diciembre de 2010 y, en su lugar, le reconoció la indemnización sustitutiva en cuantía única de $17.505.309.

Agregó que, en comunicación del 21 de agosto de 2013 Colpensiones le indicó que, frente a las inconsistencias en los tiempos de cotización de Bananeras de Urabá S.A. estaba requiriendo al empleador para el pago de los ciclos pendientes. Narró que «no cobró» la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que le reconoció el ISS en el aludido acto administrativo, dado que su propósito era acceder a la pensión de vejez y, por ello, continuó cotizando al Sistema General de Pensiones hasta el mes de julio de 2012, data en que finalizó su nexo laboral con Bananeras de Urabá S.A. Finalmente, aseveró que el 13 de marzo de 2013, nuevamente peticionó el reconocimiento de la pensión de Radicación n.° 76913 SCLAJPT-10 V.00 4 vejez, pero Colpensiones mediante Resolución GNR 313568 del 21 de noviembre de 2013, volvió a negar su solicitud.

Al dar contestación a la demanda, la sociedad Agrícola El Retiro S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos, la fecha de nacimiento del actor y la absorción de empresas que se perfeccionó por escritura pública n.° 6.645 del 24 de diciembre de 1997. De los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

Resaltó que no podía «afirmar ni negar» la presunta relación laboral ni sus extremos, ya que en los archivos de la empresa no existía ninguna referencia del demandante. En su defensa adujo que debía tenerse en cuenta que la mayoría de las fincas de Urabá para el año 1992 se vieron imposibilitadas para cumplir con la afiliación a los riesgos de IVM, dada la oposición que al respecto presentaron varios trabajadores y de un «choque frontal de una fuerza sindical que impidió la aplicación y ejercicio oportuno de esa seguridad social», escenario en el cual muchos de los trabajadores presentaban una negativa sistemática a radicar los documentos y a suscribir el respectivo formulario.

Sostiene que esa situación produjo una clara y determinante «FUERZA MAYOR» debidamente invocada por la empresa y, por tanto, no es dable reprocharle una omisión en la afiliación de sus trabajadores a los riesgos de IVM. Radicación n.° 76913 SCLAJPT-10 V.00 5 Propuso como excepciones las que denominó, «existencia de imposibilidad y/o fuerza mayor de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte y/o al Sistema General de Pensiones», buena fe, prescripción y responsabilidad concurrente del Estado y del ISS con los trabajadores, sindicatos y grupos armados.

En auto del 11 de julio de 2014 (f.° 224) el a quo tuvo por no contestada la demanda por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Apartadó, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 26 de mayo de 2016, en el que resolvió:

PRIMERO: SE DECLARA que entre el señor RAÚL URREGO RINCÓN, y la sociedad AGROESTE S.A., sustituida por la sociedad AGRÍCOLA EL RETIRO S.A., existió una prestación personal del servicio que estuvo regida por un contrato de trabajo, desde el 31 de enero de 1990, hasta el 07 de abril de 1996.

SEGUNDO: SE DECLARA que la sociedad AGRICOLA EL RETIRO S.A., como sustituidora de la sociedad AGROESTE S.A., y empleadora del señor RAÚL URREGO RINCÓN debe reconocer y pagar a ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, los aportes por el período de 31 de enero de 1990 hasta el 09 de febrero de 1994, que estuvo a su servicio sin afiliación, con base en el CÁLCULO ACTUARIAL y representado en un BONO o TÍTULO PENSIONAL, periodo laborado por el señor RAÚL URREGO RINCÓN a su servicio, sin haber cotizado al fondo de pensiones, suma que deberá ser pagada a satisfacción de Colpensiones, en un término de dos (2) meses contada a partir de la liquidación que haga el fondo de pensiones COLPENSIONES de dicho calculo actuarial, sin perjuicio que después de vencido ese término, COLPENSIONES, Radicación n.° 76913 SCLAJPT-10 V.00 6 pueda iniciar válidamente el cobro de estas sumas resultantes, de acuerdo con lo expresado en la parte considerativa.

TERCERO: SE DECLARA que ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, debe proceder a LIQUIDAR, COBRAR Y RECIBIR, en un término de dos (2) meses, de AGRÍCOLA EL RETIRO S.A., las sumas de dinero correspondientes a los aportes por el período de 31 de enero de 1990 hasta el 09 de febrero de 1994, a que se hace referencia en el numeral primero de esta providencia. De no cumplir con la obligación en el término que se le impone, podrá AGRÍCOLA EL RETIRO S.A. conseguir una entidad que haga la liquidación, pero los gastos para esa liquidación estarán a cargo de COLPENSIONES CUARTO: SE DECLARA que el señor RAÚL URREGO RINCÓN tiene derecho a que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, le reconozca y pague la PENSIÓN DE VEJEZ, en aplicación del régimen de transición, desde el mes de julio de 2012 hacia el futuro, teniendo en cuenta un IBL de $930.691.00 y un porcentaje de retorno del 81% con las mesadas adicionales de junio y diciembre, más los incrementos anuales y la afiliación a una EPS.

QUINTO: SE CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a reconocer al señor RAÚL URREGO RINCÓN como RETROACTIVO PENSIONAL desde el mes de julio de 2012, al mes abril de 2016, la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES DIECINUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS CON OCHENTA Y OCHO CENTAVOS ($42.019.744,88).

SEXTO: SE CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a reconocer al señor RAÚL URREGO RINCÓN, la INDEXACIÓN de las mesadas pensionales desde el mes de julio de 2012, hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

SEPTIMO: SE CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a pagar al señor RAÚL URREGO RINCÓN los INTERESES MORATORIOS del artículo 141 de la ley 100 de 1993, desde la ejecutoria de esta providencia, siempre y cuando incurra en mora, los cuales se liquidaran al momento del pago en la forma indicada en el artículo mencionado.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Radicación n.° 76913 SCLAJPT-10 V.00 7 Judicial de Antioquia, al conocer del recurso de apelación interpuesto por Agrícola El Retiro S.A. y del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante sentencia proferida el 20 de octubre de 2016, confirmó íntegramente el fallo de primer grado y condenó en costas de segunda instancia a la empresa recurrente.

El Tribunal advirtió que estudiaría la alzada, con sujeción estrictamente de los aspectos que fueron objeto de apelación por parte de la demandada Agrícola El Retiro S.A., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66A del CPTSS y que, además, surtiría el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. Aseguró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si fue acertada la aplicación de los fundamentos jurídicos para la condena al título pensional y, en lo que tiene que ver con el grado de consulta, definir si se acreditaron los requisitos para condenar a Colpensiones al reconocimiento y pago de pensión de vejez.

Advirtió que en esa instancia no se presentaba discusión frente a los siguientes presupuestos fácticos: el vínculo laboral; los extremos del contrato de trabajo; la fecha en que ocurrió la afiliación al ISS; las solicitudes de pensión realizadas por el demandante y sus respuestas. Expuso que en esencia, la inconformidad planteada por la entidad demandada estaba fundamentada en dos aspectos, el primero, que el a quo no se pronunció sobre los Radicación n.° 76913 SCLAJPT-10 V.00 8 argumentos de la defensa relacionados con que se presentó imposibilidad o fuerza mayor que impidió la afiliación del accionante, por la oposición de la organización sindical a la que estaba afiliado y los grupos al margen de la ley, entre los años 1986 y 1994 y, el segundo, que no se aplicó la jurisprudencia de la Corte Constitucional que define la teoría de aprovisionamiento en casos en que no se pueda realizar la afiliación, como ocurrió en el presente asunto.

Adujo que para dirimir el primer cuestionamiento, se debía recordar que ese Tribunal ha sido reiterativo, unánime y pacífico en los pronunciamientos que atañen a la tesis de imposibilidad de la demandada de afiliar al trabajador al sistema, como un exonerante de la obligación de constituir el título pensional a favor de las administradoras de pensiones, en este caso a Colpensiones; que en tal sentido, con fundamento en la jurisprudencia de intereses o sociológica, se ha concluido que si bien estos hechos de orden público no son imputables al empleador, lo cierto es que, sí se configura una omisión en la afiliación al sistema seguridad social, lo que lo obliga a cubrir el título pensional en aras de que los demandantes obtengan la prestación económica deprecada.

Puntualiza que aun existiendo «los problemas de orden público que en decir del recurrente se tradujeron en el impedimento para la afiliación», la empresa no se libera de la obligación de hacer los respectivos aportes, porque si bien en su momento la situación en Urabá fue de conocimiento nacional y bien pudiera ser tema de un estudio sociológico y Radicación n.° 76913 SCLAJPT-10 V.00 9 hasta de un juicio político, es preciso tener en cuenta que se está discutiendo un derecho fundamental, tal como lo es la «pensión», para cuya satisfacción es necesario y útil el tiempo laborado por el trabajador a órdenes de Agrícola El Retiro S.A. Añadió que, en todo caso, en términos del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, el empleador estaba llamado a hacer aprovisionamientos para cuando el ISS asumiera el riesgo; que además las situaciones en las que más está obligado el empleador a cubrir esos tiempos es cuando la relación laboral se llevó a cabo y se ejecutó ya existiendo cobertura del Instituto de Seguros Sociales en la región. Por todo ello, el juez de alzada, en aras de proteger el derecho fundamental a la pensión de vejez en cabeza del demandante, determinó que las semanas correspondientes al período de no afiliación sí podían adicionarse, a través de cálculo actuarial, a las que ya tiene consolidadas el actor en la historia laboral, como lo ordenó el a quo; por tanto, confirmó la decisión apelada en ese aspecto.

En lo relativo a la segunda razón de inconformidad de la apelante, en la que se alega la falta de aplicación del precedente desarrollado por la Corte Constitucional, al considerar que frente al aprovisionamiento la línea de pensamiento desarrollada por ese alto tribunal «está más acorde que con lo dispuesto con la Corte Suprema de Justicia», en la medida que cuando se habla de aprovisionamientos se refiere es al pago de aportes y cotizaciones insolutas; el juez Radicación n.° 76913 SCLAJPT-10 V.00 10 de segundo grado aseveró que, la sociedad apelante no informó, de manera concreta, a que jurisprudencia de la Corte Constitucional hacía referencia, pero ello no era impedimento para traer a colación algunos de los pronunciamientos en los que la alta corporación ha debatido sobre el tema.

Dijo que desde la sentencia CC T398-2013, se dejó sentado el criterio en el sentido que cuando en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 se refiere a los «aportes previos», en realidad impuso a los empleadores la obligación de realizar los aprovisionamientos de los cálculos actuariales correspondientes al tiempo servido por el trabajador; razonamiento que fue reiterado en las sentencias CC T760- 2014 y CC T184-2010.

Adujo que a pesar de que el recurrente no señaló la jurisprudencia fundamento de su alzada, la citada en precedencia lleva al convencimiento, que ante la falta de afiliación por parte del empleador al Sistema de Seguridad Social Integral de que trata la Ley 100 de 1993, el período sin cotizaciones se debe representar en un título pensional; que, por lo tanto, era dable conservar inmodificable la providencia apelada en cuanto condenó a la empresa empleadora Agrícola El Retiro S.A. Seguidamente el juez de segunda instancia pasó a surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones.

En tal sentido señaló que se encontraba demostrado que el demandante era beneficiario del régimen Radicación n.° 76913 SCLAJPT-10 V.00 11 de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1003; que se afilió al ISS, hoy Colpensiones, el 10 de febrero de 1994, por lo que la norma aplicable al actor por efecto de la transición pensional era el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del igual año. Expresó que no había discusión respecto a que el promotor del proceso cumplió 60 años el 18 de julio de 2002, pues nació el mismo día y mes del año 1942; luego la colegiatura entró a examinar si se acreditaron 500 semanas en el periodo comprendido retrospectivamente, entre el 18 de julio de 2002 al 18 de julio de 1982, y en este punto precisó que, al contabilizar los tiempos de la historia laboral (f.° 26 a 32), sin tener en cuenta los periodos en mora, pero sí adicionando los reconocidos con el título pensional que se ordena pagar en esta sentencia, el demandante acumula un total de 615.67 semanas.

Así las cosas, consideró que el accionante cumplió el requisito señalado por la norma y, en consecuencia, fue acertada la determinación de la primera instancia al condenar al reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Agregó que sub judice el derecho pensional del actor no se afectaba por el Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que se reunieron los requisitos pensionales antes de la entrada de su vigencia. En relación a la fecha a partir del cual debe concederse la pensión, dijo el Tribunal que se debían diferenciar dos momentos, el de la causación, que es cuando se cumplen los Radicación n.° 76913 SCLAJPT-10 V.00 12 requisitos para acceder a la misma y el del disfrute, cuando se acredita la novedad de retiro del sistema general de pensiones; que en este asunto el a quo tenía razón al determinar que el derecho se consolidó a partir del mes de julio del 2012, pero que, como la última cotización fue realizada el 27 de julio de ese año, la pensión de vejez debía reconocerse desde el 28 de igual mes y año. Finalmente, en cuanto al IBL indicó que, dado que al demandante a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le faltaba menos de 10 años para cumplir la edad requerida, era dable aplicar el promedio de lo devengado en ese lapso; que realizadas las operaciones aritméticas arrojó un ingreso base de liquidación por valor de $939.358 y una tasa de reemplazo del 81%; precisó que como el ingreso base de liquidación encontrado era superior en la suma de $8.667, no habría lugar a reformar en peor la condena impuesta a Colpensiones.

En esos términos dejó resuelto el grado jurisdiccional de consulta. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Agrícola El Retiro S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la Radicación n.° 76913 SCLAJPT-10 V.00 13 sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque las condenas impuestas por el a quo y, en su lugar, se le absuelva de todas las pretensiones y se condene en costas al promotor del proceso.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral formula cuatro cargos que obtienen réplica, los cuales se estudian así: los dos primeros conjuntamente, toda vez que están dirigidos por la misma vía, se complementan entre sí y persiguen un mismo fin, y de igual forma los restantes, por las mismas razones. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los siguientes artículos: […] 19 del Código Sustantivo de Trabajo y el 2356 del Código Civil (ignoró su pertinencia), en relación con el artículo 12 de la Ley 95 de 1890 (64 del Código Civil) y los artículos 2 y 17 de la Ley 153 de 1887; violación que condujo a sus autores a aplicarle los artículos 9 de la Ley 797 de 2003 y el 57 del Decreto 1748 de 1995, a un período de tiempo de desafiliación no imputable a omisión de Agrícola El Retiro S. A. En la demostración del cargo, el recurrente denuncia que si bien, en la decisión de alzada, el ad quem admitió que la empleadora demandada no pudo afiliar al actor en el riesgo de vejez «antes de cuando lo hizo, por circunstancias constitutivas de fuerza mayor»; lo cierto es que a pesar de haber tenido acreditada dicha circunstancia, no le dio aplicación a los efectos propios de la fuerza mayor como Radicación n.° 76913 SCLAJPT-10 V.00 14 eximente de responsabilidad, puesto que de todos modos le impuso la obligación de cancelar a Colpensiones el valor de una reserva actuarial con base en un período durante el cual subsistieron los impedimentos para la afiliación, como si fuera responsable de no haberla hecho, cuando se reitera, existió una fuerza mayor como «eximente» de dicha obligación. Expone que en tal sentido el Tribunal se rebeló frente a la normativa denunciada en el cargo, ya que si bien, no citó el artículo 12 de la Ley 95 de 1890, tuvo que haberlo tenido en cuenta cuando admitió que una fuerza mayor había imposibilitado la afiliación del trabajador hasta febrero de 1994 al riesgo de vejez.

Arguye que el sentenciador de alzada no se percató que el Código Sustantivo de Trabajo no se ocupó del tema de los efectos de esa fuerza mayor y que, por ende, en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 ibídem, tenía que buscar esos efectos en otras fuentes formales de derecho, como el Código Civil -artículo 2356- y los principios generales de derecho a cuyo amparo hubiera podido concluir que dicha fuerza mayor reconocida, exoneraba de responsabilidad a la demandada por no haber cumplido con la afiliación al riesgo de vejez del demandante mientras duró la imposibilidad para hacerlo.

Puntualiza que bajo la premisa de que nadie está obligado a hacer lo imposible, debía concluirse que cuando no se satisfaga una obligación, de cualquier naturaleza, porque una fuerza mayor o un caso fortuito impide su Radicación n.° 76913 SCLAJPT-10 V.00 15 cumplimiento, hay que asumir que mientras subsista el impedimento, quien la tenga a su cargo no la ha incumplido.

Explica que con base en el artículo 1604 del CC y demás normas que eximen de responsabilidad al deudor de una obligación cuando no puede cumplirla por fuerza mayor o caso fortuito, el Tribunal debió colegir que la no afiliación oportuna del demandante al ISS no podía atribuirse al empleador y con fundamento en los artículos 9º de la Ley 797 de 2003 y 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, dejar sin efecto la condena impartida por el a quo y absolver a la empresa empleadora de todo cargo, dado que no fue omisa en el cumplimiento de su obligación de afiliar al actor.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea el artículo 33 de Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 58 de la CP; 12 de Acto Legislativo 01 de 2005; 16 del CST; 22 de la Ley 153 de 1887; 11 de la Ley 100 y 41, 44 y 45 del Decreto 758 de 1990. En la demostración del cargo señala que, aunque la sentencia no lo haya citado explícitamente, se inspiró en el inciso final del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que es el que impone a los empleadores la obligación de trasladarle a la seguridad social una reserva actuarial para compensar tiempos sin cotización patronal al riesgo de Radicación n.° 76913 SCLAJPT-10 V.00 16 vejez.

Sin embargo, el ad quem no entendió que la obligación del traslado de la reserva era únicamente para los empleadores que, a la entrada en vigencia del citado compendio normativo, tuvieran a su cargo el reconocimiento y pago de una cualquiera de las pensiones de jubilación regladas por el CST; y que dicha circunstancia no podía predicarse al sublite, ya que la entidad empleadora no tenía pendiente tal obligación frente al señor Raúl Urrego Rincón. Lo anterior, porque el 10 de febrero de 1994, con la afiliación al ISS, le subrogó el riesgo de la pensión de jubilación que venía asumiendo, tal como se desprende del artículo 41 del Decreto 758 de 1990; ello mediante el pago de las cotizaciones periódicas pagadas a partir de la afiliación, conforme a los artículos 44 y 45 del mismo decreto Puntualiza que el hecho que aquí se juzga es si al 1 de abril de 1994, con base en las normas que estaban vigentes ese día, Agrícola El Retiro S. A. había contraído la obligación de reconocerle y pagarle una pensión de jubilación a Raúl Urrego Rincón o, por el contrario, si la misma no se había causado, pues no se trata de saber si estuvo alguna vez en riesgo de contraerla, sino de si la adquirió o no; que admitiendo que la empresa asumió el riesgo pensional del accionante hasta el 10 de febrero de 1994 y que el contrato de trabajo de éste apenas duró algo más de seis años, resulta claro que no alcanzó a tener derecho a ninguna de las pensiones que estaban amparadas con ese riesgo y que quien lo corría nunca tuvo que reconocer ni pagar la obligación a que estaba expuesto.

Radicación n.° 76913 SCLAJPT-10 V.00 17 Resalta que una cosa es estar corriendo un riesgo y otra, completamente distinta, tener que asumir las obligaciones derivadas de su ocurrencia, que el ISS hoy Colpensiones asume la contingencia de los empleadores del sector privado, mediante la afiliación y el pago de cotizaciones, y toma tales obligaciones que resulten a cargo de esos empleadores «cuando el riesgo deja de serlo y se convierte en realidad, mediante el cobro de las reservas actuariales».

Así las cosas, sostiene que si el Tribunal hubiera entendido adecuadamente que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no se estaba refiriendo al empleador que había corrido el riesgo de pagar una pensión, sino al que ya tenía la obligación de reconocerla y sufragarla, habría deducido que la entidad demandada nunca fue sujeto pasivo de las obligaciones de otorgarle y cancelarle al actor una pensión y la habría liberado de la condena equivocada que confirmó el Tribunal, para en su lugar, absolver y condenar en costas al demandante.

VIII. LA RÉPLICA El accionante Raúl Urrego Rincón presentó réplica conjunta para los cuatro cargos, al respecto asegura que la decisión del Tribunal se profirió con apego a los principios generales del régimen de seguridad social y a través de los cuales, se protegió el derecho irrenunciable a la pensión. Radicación n.° 76913 SCLAJPT-10 V.00 18 Aduce que no queda duda que, en el presente asunto, en su calidad de trabajador de la empresa demandada, debía ser protegido y amparado por el juez laboral, ya que prestó sus servicios profesionales por un tiempo prolongado sin que se realizaran las cotizaciones al riesgo de pensión y esa falta de afiliación debe ser solucionada a través de un cálculo actuarial, para pagar el título pensional correspondiente; de ahí que no es dable modificar lo decidido por el Tribunal en la condena impartida.

A su turno, Colpensiones advierte que en el ataque formulado en la esfera casacional el censor no solicita que se imponga ninguna condena a esa entidad, por tanto, no le corresponde manifestar si la empresa Agrícola El Retiro S.A. es responsable o no de cancelar una reserva actuarial a favor del promotor del proceso y tampoco hay lugar a oponerse si fue acertado o no el actuar del Tribunal al proferir la sentencia condenatoria aquí cuestionada.

IX. CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe elucidar la Sala en estos dos ataques, consiste en determinar si el Tribunal se equivocó desde la perspectiva del puro derecho, al establecer que la sociedad demandada empleadora está obligada a sufragar el título pensional por el periodo comprendido entre el 31 de enero de 1990 y el 9 de febrero de1994, no obstante que la falta de cotización obedeció a fuerza mayor.

En efecto, la censura en el primer cargo cuestiona la Radicación n.° 76913 SCLAJPT-10 V.00 19 decisión del Tribunal de que, pese a que tuvo por acreditado que existieron circunstancias de fuerza mayor que impidieron la afiliación del señor Raúl Urrego Rincón a los riesgos de IVM, la condenó a pagar el título pensional por el tiempo que va desde el 31 de enero de 1990 hasta el 9 de febrero de1994.

En ese orden de ideas, sostiene que su conducta no fue omisiva, en la medida que la falta de afiliación obedeció a causas ajenas a su voluntad y las mismas constituyen una fuerza mayor, por lo que la colegiatura ha debido concluir que estaba exonerado el empleador de responsabilidad frente a la prestación pretendida. Por su parte, en el segundo ataque, expone el recurrente que el juez de segundo grado se equivocó al establecer que la empresa demandada debe asumir la obligación de cancelar el cálculo actuarial, pese a que el 10 de febrero de 1994, le «entregó» el riesgo al ISS de la pensión de jubilación que venía asumiendo a favor de su trabajador, hoy demandante, en los términos del artículo 41 del Decreto 758 de 1990.

Dada la vía directa seleccionada para formular los cargos, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que el demandante nació el 18 de junio de 1942; ii) que estuvo vinculado laboralmente a la sociedad Agropecuaria del Este S.A. a través de contrato de trabajo a término indefinido, desde el 31 de enero de 1990 hasta el 7 de abril de 1996; iii) que la citada sociedad fue absorbida por Agrícola El Retiro S.A. según escritura pública n°. 6645 del 24 de septiembre de 1997; iv) que la empleadora afilió al actor Radicación n.° 76913 SCLAJPT-10 V.00 20 para los riesgos de IVM el 10 de febrero de 1994 y v) que el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sobre el aspecto que hoy se debate la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, es así que, al estudiar un asunto de similares contornos, en providencia CSJ SL3284- 2019 rad. 77013, reiteró las reglas establecidas para resolver las controversias derivadas de la falta de afiliación de los trabajadores por parte del empleador al sistema de seguridad social, así: En efecto, ha indicado la Corporación que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, pues en esos momentos la prestación estaba a su cargo.

Por tanto, aquel debe cubrir los aportes correspondientes a los tiempos laborados a través de la cancelación del título pensional, a entera satisfacción de la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el demandante, para efectos de que dicho valor se compute con la convalidación de tiempos o con las cotizaciones realizadas al ISS y se garantice el reconocimiento de la pensión de vejez o su reliquidación (CSJ SL9586-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017 y CSJ SL5541-2018).

Si bien las sentencias referidas corresponden a casos que no son iguales al del actor, en tanto el asunto que hoy se controvierte se trata de falta de afiliación por no ser obligatorio para el periodo pretendido, los argumentos expuestos en ellas resultan aplicables al sub lite. En esa dirección, se ha dicho que el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador se justifica porque sería inequitativo e injusto que por la falta de esos aportes se genere un perjuicio al trabajador y se afecte su expectativa pensional o el valor real de la misma, máxime que se trata de un lapso en que la obligación estuvo a cargo de aquel y, además, porque ello no resquebraja la estabilidad financiera del sistema, toda vez que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social por las cotizaciones sufragadas.

Radicación n.° 76913 SCLAJPT-10 V.00 21 En esa medida, no solo las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio según la cual las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Por tanto, no se equivocó el Tribunal al concluir que aun cuando el empleador no tenía la obligación de afiliar a su trabajador al ISS, por cuanto tal deber se implementó gradualmente a partir del 1.° de enero de 1967 de acuerdo con el artículo 1.° de la Resolución n.° 831 de 1966 emanada del entonces Director General del Instituto Colombiano de Seguros Sociales y, específicamente, en el municipio de Turbo desde el 1.º de agosto de 1986, debía asumir el valor del título pensional correspondiente al tiempo laborado por el actor, a efectos de que la administradora de pensiones lo tenga en cuenta al momento de liquidar el derecho pensional de aquel.

Ahora, en lo concerniente a que solo hasta el 1.° de agosto de 1986 -fecha en la que el ISS asumió la cobertura de los riesgos de IVM en el municipio de Turbo-, la empresa accionada tuvo a su cargo el reconocimiento pensional, pues subrogó la obligación en dicha entidad, dado que para esa fecha el promotor del juicio había laborado menos de diez años con la sociedad demandada, es de señalar que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, la que, como se recuerda para el caso del actor, solo tuvo ocurrencia el 1.° de agosto de 1986.

No obstante, lo cierto es que el tiempo de servicios anteriores a dicha data no cotizados por falta de cobertura del ISS, no puede ser desconocido, al punto que el contratante conserva una responsabilidad financiera respecto del trabajador, que se traduce en el pago de un título pensional. En la sentencia CSJ SL17300-2014, reiterada recientemente en la CSJ SL14388-2015, CSJ SL2138-2016, CSJ SL3892-2016, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL835-2018, CSJ SL1358-2018, CSJ SL2267-2018, CSJ SL3524-2018, CSJ SL3408-2018 y CSJ SL1122-2019 esta Sala explicó al respecto: Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo (sic) puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es Radicación n.° 76913 SCLAJPT-10 V.00 22 que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Así las cosas, fuerza concluir que el empleador debe reconocer esos tiempos de servicios con el valor correspondiente al título pensional pagado a entera satisfacción del ente de seguridad social, pues solo en ese evento puede liberarse de la carga que le correspondía, en razón de las obligaciones contractuales existentes entre las partes (Subrayas fuera del texto).

Teniendo presente el anterior precedente jurisprudencial, considera la Sala que el sentenciador de alzada no incurrió en los yerros jurídicos endilgados, toda vez que el empleador debe reconocer los tiempos de servicio efectivamente laborados por el trabajador, reflejados en el pago del cálculo actuarial pagado a entera satisfacción del ente de seguridad social, ya que solo en ese evento queda liberado de la carga que le correspondía derivada de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Ciertamente la Corte le ha reconocido al trabajador el derecho de recuperar los tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar. Así, a dicha solución se acude en los eventos en que la ausencia de afiliación se hubiera dado por falta de cobertura del Radicación n.° 76913 SCLAJPT-10 V.00 23 sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, por la creencia de este de no encontrarse regido por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.

Todo ello, en apoyo de la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad «que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad».

Ahora, tampoco es dable invocar la fuerza mayor como eximente de responsabilidad en el caso en que la sociedad no afilió a su trabajador al ISS, pues tal situación, ya sea por falta de cobertura de la citada entidad o por impedimentos en la afiliación por situaciones derivadas de actuaciones de terceros, como la que aquí se alega, no implica, de modo alguno, que el trabajador pierda las semanas laboradas para efectos pensionales, toda vez que la empleadora conserva las responsabilidades pensionales derivadas del vínculo de trabajo; por tanto, el sentenciador de alzada no infringió las normas a que aludió el censor en la proposición jurídica.

La Sala en providencia CSJ SL19556-2017 rad. 43740, Radicación n.° 76913 SCLAJPT-10 V.00 24 al analizar un asunto seguido contra la sociedad aquí recurrente, indicó lo siguiente: En efecto, aunque pudiera admitirse que el empleador no tuvo culpa alguna en el incumplimiento de la afiliación, lo cierto es que, como lo tiene sentado la jurisprudencia de esta sala, los deberes y responsabilidades derivados del sistema de seguridad social tienen una especial naturaleza jurídica, encaminada a la protección del trabajo y del individuo, de manera que la obligación del empleador de asumir el pago de las prestaciones, en estos especiales eventos de falta de afiliación, no debe entenderse derivada del tradicional concepto de responsabilidad por culpa o negligencia, sino de los efectos del trabajo humano y de la irrenunciabilidad de los beneficios derivados del mismo.

En ese sentido, si bien en condiciones normales, bajo el tradicional derecho de las obligaciones, no podría responsabilizarse al empleador por los perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento del deber de afiliación, por razones ajenas a su voluntad, lo cierto es que, se repite, la naturaleza jurídica de las obligaciones derivadas de la seguridad social es diferente y supera la de las simples obligaciones civiles y comerciales o del concepto de daño y reparación, de manera que no es posible admitir de manera pura y simple que el empleador, en estos especiales eventos, se libera de cualquier responsabilidad y que el trabajador pierde los efectos de su trabajo, las semanas de cotización o las prestaciones que le corresponden.

En este contexto, a partir de principios como la dignidad humana, la solidaridad, la seguridad y la protección social, la sola relación de trabajo tiene la fuerza jurídica necesaria para fundar y justificar la obligación del empleador de asumir las prestaciones de la seguridad social o de concurrir a su financiación, como un corolario natural del trabajo (Subrayas fuera del texto).

Respecto de las argumentaciones del recurrente que atañen a que la sociedad demandada no era un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión, hay que decir que si bien el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, consagró en su aparte pertinente que: «Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el Radicación n.° 76913 SCLAJPT-10 V.00 25 literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: […] c).

El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley»; y en concordancia con tal disposición, el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994 señala que: Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

(Subraya fuera de texto). Lo cierto es que sobre el correcto entendimiento del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resulta oportuno memorar lo expuesto en decisión CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, en la cual se explicó que cuando se hacía referencia a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran un deber pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con el deber de cotizar.

Al efecto, se indicó lo siguiente: Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, Radicación n.° 76913 SCLAJPT-10 V.00 26 ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar (Subrayas no pertenecen al texto).

Aunado a lo anterior, la limitante a que alude el censor también fue superada desde el plano normativo, pues con la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el referido artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d), que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también «El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador».

Conforme a lo expuesto, tal normativa amplió el campo de aplicación para efectos de los tiempos a contabilizar, y lo hizo de forma pura y simple, pues no puso como condición que la relación laboral se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993 ni tampoco que el empleador tuviera a su cargo la pensión, que eran las limitantes existentes en la hipótesis prevista en el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993.

Se observa entonces que con la modificación introducida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, lo que se hizo fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, en particular las exigencias para poder computar los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época; situación ésta que incluso guarda correspondencia con lo previsto en el inciso 6 del Radicación n.° 76913 SCLAJPT-10 V.00 27 artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, el cual dispuso que «En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo».

A lo dicho se suma que respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva a la consolidación del derecho, esta corporación tiene adoctrinado que son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la entrada en vigor de la correspondiente ley (CSJ SL2731- 2015).

En ese orden de ideas, sin que sea necesario verificar si, en efecto, como lo sostiene la censura, la empleadora se había subrogado en el riesgo desde el 10 de febrero de 1994 y, por tanto, no tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión en los precisos términos del artículo 33 ibídem en su versión original, lo cierto es que, esa situación no la exime del pago del título pensional.

Aquí es oportuno traer a colación la decisión CSJ SL2138-2016, en la cual se indicó: 3. La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia no era un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión. En torno a este tópico, desde el punto de vista jurídico, la Corte ha precisado que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de Radicación n.° 76913 SCLAJPT-10 V.00 28 seguridad social, de manera que los tiempos de servicios no cotizados, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, no pueden ser desconocidos y el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto de los mismos, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial.

En la sentencia CSJ SL17300-2014 se explicó al respecto: En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. En ese sentido, se repite, por los tiempos en que no se efectuaron las cotizaciones, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador conservaba responsabilidades pensionales que permitían encuadrarlo dentro de las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

En segundo lugar, desde el punto de vista fáctico, propio del segundo cargo, si bien es cierto que en un proceso judicial anterior se descartó que el empleador tuviera a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación, eso no impedía que se concluyera, como lo hizo el Tribunal, que, en todo caso, Radicación n.° 76913 SCLAJPT-10 V.00 29 conservaba obligaciones pensionales que se traducían en la emisión de un cálculo actuarial.

Precisamente, la evolución de la jurisprudencia que se mencionó en líneas anteriores ha tendido a establecer que en lugar del reconocimiento de la pensión a cargo del empleador, por períodos de no afiliación, la solución más acorde a los principios y finalidades del sistema de seguridad social es el pago de los tiempos omitidos, a través de cálculos actuariales (negrillas del texto subrayas fuera del mismo).

Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros de orden jurídico enrostrados en los cargos y, por ende, los mismos no prosperan. X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13 y 33 de la misma ley; 9 de la Ley 797 de 2003; 1 del Decreto 2879 de 1985; 12, 13, 16, 20, 21, 44 y 45 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, violación de la ley sustancial que lo llevó a aplicar, sin ser pertinentes, los artículos 12 y 22 del Decreto 1887 de 1994.

En el desarrollo de la acusación, la censura aduce que se deben tener en cuenta las siguientes circunstancias fácticas que no se discuten: que el demandante nació el 18 de junio de 1942; que es beneficiario del régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y que fue afiliado al riesgo de vejez a cargo del ISS el 10 de febrero de 1994.

Radicación n.° 76913 SCLAJPT-10 V.00 30 Seguidamente cita el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para decir que en ninguna parte aparece que también se tendrá en cuenta el tiempo de servicio en el sector privado anterior a la afiliación al ISS, para calcular el monto de la pensión de vejez a cargo del Instituto. Aduce que el régimen aplicable al demandante el 1 de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, era el reglamentado por el Instituto de Seguros Sociales en el Decreto 758 de 1990, en el cual solamente se contabilizarán para calcular el monto de las pensiones las semanas realmente cotizadas y no había norma que obligara a los empleadores del sector privado a trasladarle al ISS reserva actuarial alguna.

Sostiene que la reserva actuarial, que se liquida como lo dispone el Decreto 1887 de 1994, es una creación de las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993, que instauraron la acumulación de todos los tiempos cotizados en cualquier caja con los servidos en el sector público que no habían sido cotizados. Concluye que, si el Tribunal hubiera entendido adecuadamente que, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas de cotización y la conformación del monto de la pensión de vejez del actor era enteramente el del régimen al que estaba afiliado antes de que esa ley entrara en vigencia, se habría ocupado de estudiar los artículos 12, 13, 16, 20, 21, 44 y 45 del Acuerdo 049 de 1990 y al encontrar que en ninguno de ellos tenía Radicación n.° 76913 SCLAJPT-10 V.00 31 cabida la reserva actuarial de la que hablan los artículos 33 de la Ley 100, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; 12 y 2 del Decreto 1887 de 1994, como elemento adicional para calcular el monto de la pensión de vejez bajo análisis, habría tenido que revocar las condenas impuestas en primera instancia contra Agrícola El Retiro S. A. y absolver de todo cargo.

XI. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de transgredir por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13 y 33 de la misma ley, violación que la llevó a dejar de aplicar el artículo 5 del Decreto 813 de 1994 modificado por los artículos 22 del Decreto 1160 de 1994 y 12 del Decreto 1887 de 1994; siendo los procedentes; y «a dejar de aplicar el 12 del Decreto 758 de 1990, que no venía al caso».

Afirma que para los efectos de este cargo no se discute que al 1 de abril de 1994 estaba a cargo de Agrícola El Retiro S.A. la pensión de jubilación de Raúl Urrego Rincón; que tenía derecho al régimen de transición definido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1994, reglamentado por los Decretos 813, 1160 y 1887 de igual año; que el actor trabajaba para Agrícola El Retiro S. A. el 1 de abril de 1994 y dejó de hacerlo el 7 de abril de 1996.

En la demostración, el censor además de reiterar lo argumentado en el tercer ataque respecto a que, el artículo Radicación n.° 76913 SCLAJPT-10 V.00 32 36 de la Ley 100 de 1993 no menciona que el tiempo servido en el sector privado anterior a la afiliación al ISS se deba tener en cuenta para calcular el monto de la pensión de vejez a cargo del Instituto, aduce que la obligación patronal de trasladarle al ISS la reserva actuarial de que habla el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 solo procede cuando el trabajador cumple con su empleador los requisitos del CST y este lo jubila, pero que tal deber no se genera cuando éste no alcanza a cumplir las exigencias contenidas en los artículos 260, 268, 270 y 272 ibidem para jubilarse con el empleador y, por lo mismo, pierde los beneficios de la transición especialmente regulada para estos casos.

Explica que si el Tribunal no hubiera incurrido en la violación de la ley sustantiva señalada en la enunciación de este cargo, se habría percatado de que en el régimen de transición entre las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado y las de vejez del régimen general de pensiones regulado por la Ley 100 de 1993, el traslado de reservas actuariales no se genera en casos como el debatido en este proceso y habría revocado la sentencia de primer grado para absolver a Agrícola El Retiro S. A. XII.

LA RÉPLICA Como quiera que la réplica fue conjunta para los cuatro cargos, la cual fue sintetizada al estudiar los dos primeros, Radicación n.° 76913 SCLAJPT-10 V.00 33 se hace innecesario referirse nuevamente a ella. XIII. CONSIDERACIONES En suma la temática que somete el recurrente a consideración de la Sala, en los dos ataques, consiste en determinar si el Tribunal se equivocó en la hermenéutica impartida al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al razonar que bajo el régimen de transición que allí se establece, es posible contabilizar los tiempos en los que la sociedad empleadora no efectuó las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones, a efectos de aplicar el Acuerdo 049 de 1990, pese a que ésta última normativa, a juicio del censor, solo permite computar las semanas que efectivamente fueron cotizadas en el sector privado, condición que no cumplen los tiempos que se convalidan en virtud de un pago de un título pensional o calculó actuarial.

El tema que expone la censura como fundamento de su inconformidad, ya ha sido objeto de examen por la Sala de Casación Laboral en múltiples pronunciamientos, en los que definió que es posible acumular tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición, pues no existe motivo alguno para excluir tales periodos respecto de aquellas pensiones que se otorgan en virtud de los beneficios contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En otras palabras, sí es posible recuperar los tiempos Radicación n.° 76913 SCLAJPT-10 V.00 34 en los que los empleadores omitieron realizar las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones, a través de un cálculo actuarial, en tratándose de los beneficiarios del régimen de transición, sea cual fuere la causa de la omisión, lo cual significa que es viable tener esos periodos como efectivamente cotizados o sufragados, por efecto del pago del cálculo actuarial y, a su vez, aplicar para el caso el Acuerdo 049 de 1990, con amparo en la transición. Al efecto, resulta oportuno traer a colación lo expuesto por la Sala en decisión CSJ SL051-2018 rad. 43182, en la cual se manifestó lo siguiente: […] para la Sala no es admisible una lectura limitada del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que impida la posibilidad de acumular tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición, por pensarse que dicha posibilidad está restringida a pensiones reguladas exclusivamente por esa norma.

Son varias las razones que conducen a entender que el deber de la administradora de pensiones de acumular los tiempos servidos y no cotizados, por falta de afiliación del trabajador, junto con la obligación del empleador de pagarlos a través de cálculo actuarial, resulta plenamente compatible con las pensiones del régimen de transición. En primer término, porque la garantía del régimen de transición, adecuadamente comprendida, es un beneficio destinado a ciertos afiliados, que les permite obtener una pensión con el tiempo, la edad y el monto concebidos en regímenes pensionales anteriores, pero que, en todo lo demás, debe regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, es sumamente claro el artículo 36 de la referida norma al prevenir que «[l]as demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.» Siendo lo anterior de esa manera, la correcta lectura del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 debe ser sistemática y comprensiva de las reglas especiales definidas en el artículo 36 de la misma ley, de manera que dentro de esas «demás condiciones y requisitos», aplicables a las prestaciones del régimen de transición, debe Radicación n.° 76913 SCLAJPT-10 V.00 35 entenderse incluida la posibilidad de recuperar los tiempos no cotizados, específicamente por alguna omisión en la afiliación del empleador.

Esa orientación no pervierte, en manera alguna, la filosofía de los regímenes anteriores que se pretenden aplicar, como en este caso el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ni altera las condiciones de tiempo o semanas que allí se requieren, pues simplemente supone un remedio a una falta de afiliación, que en condiciones normales debió haberse generado, por obligación del empleador, de manera que no se trata de permitir la suma tiempos públicos o servicios no cotizados, que la Sala ha negado consistentemente (CSJ SL2208-2016, CSJ SL16810-2016, CSJ SL8302-2017, entre otros), sino que, por efecto del pago del cálculo actuarial y el restablecimiento de las semanas omitidas, resulta diáfano que lo que se sigue sumando son semanas sufragadas efectivamente al Instituto de Seguros Sociales, con pleno respeto de la integridad del respectivo régimen.

De otro lado, para la Sala no es lógico reducir los beneficios de la acumulación de tiempos cuya afiliación omitió el empleador, a las nuevas prestaciones de la Ley 100 de 1993, pues son precisamente los beneficiarios del régimen de transición, por su condición de trabajadores con servicios prestados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quienes están más expuestos a enfrentar problemas de falta de afiliación, debido a la dispersión de regímenes, de obligaciones y de responsables que existía con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social.

En la misma dirección, para la Sala, una intelección de tales contornos implica seguirle trasladando al trabajador las consecuencias de las omisiones de su empleador, de manera injustificada, y, tras ello, un retroceso en el entendimiento de los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad (Ver CSJ SL14388-2015).

Por todo lo dicho, para la Sala, en este tema no es dable hacer diferenciaciones inoportunas y contrarias al principio de igualdad, de manera que no es admisible concebir que la convalidación de tiempos, por periodos cuya afiliación fue omitida, solo es aplicable a unos afiliados, que se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993, y no a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Por lo demás, esta sala de la Corte ya había autorizado la Radicación n.° 76913 SCLAJPT-10 V.00 36 aplicación del parágrafo 1) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para recuperar tiempos omitidos por el empleador, a beneficiarios del régimen de transición, como en la sentencia CSJ SL16715-2014, de manera que la lectura que aquí reitera la Sala no es ajena a la orientación de la jurisprudencia que ha desarrollado esta corporación en torno al tema.

Igual puede predicarse de la jurisprudencia constitucional, en la que se han adoptado planteamientos similares con respecto a beneficiarios del régimen de transición, a través de las sentencias T 164 de 2013 y T 014 de 2016. En ese sentido, como el actor reunía los requisitos para obtener la pensión de vejez, teniendo en cuenta el tiempo omitido por el empleador, se confirmará la condena por pensión de vejez en cabeza del Instituto de Seguros Sociales, contenida en el numeral primero de la decisión apelada.

Por lo mismo, ante el hecho incontrovertible de que la Sociedad de Fabricación de Automotores – Sofasa S.A. – incumplió con la afiliación del actor al sistema de pensiones entre el 21 de septiembre de 1982 y el 31 de mayo de 1983, se revocará el numeral segundo de la sentencia apelada, que había absuelto a la referida sociedad de las pretensiones de la demanda, para en su lugar condenarla a trasladar un cálculo actuarial, con destino al Instituto de Seguros Sociales, por el valor de las cotizaciones dejadas de pagar.

Puestas así las cosas, surge evidente que no se presentó desatino alguno por parte del ad quem al ordenarle al empleador, respecto de tiempos laborados por el trabajador, el traslado del cálculo actuarial correspondiente a la entidad de seguridad social, para que se tengan como efectivamente cotizados para la construcción de su derecho pensional, pues ello resulta posible bajo diferentes normativas y, específicamente, para el caso que nos ocupa, se aplica frente al Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de transición. Lo expuesto también deja al descubierto lo equivocado del argumento de la recurrente respecto a que la obligación del empleador de trasladarle al ISS la reserva actuarial de que habla el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 solo procede Radicación n.° 76913 SCLAJPT-10 V.00 37 cuando el trabajador cumple con los requisitos del CST y éste lo jubila, pues como quedó visto, es posible recuperar los tiempos en los que los empleadores omitieron realizar las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones, a través de un cálculo actuarial, aun tratándose de los beneficiarios del régimen de transición. En consecuencia, el Tribunal no cometió los yerros jurídicos que se le endilgan y, por ende, los cargos no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la sociedad demandada recurrente y a favor del opositor demandante, en la medida que Colpensiones, en rigor, no presentó oposición. Se fija como agencias en derecho la suma de $8.800.000, que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del CGP. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 20 de octubre de 2016, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAÚL URREGO RINCÓN contra AGRÍCOLA EL RETIRO S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Radicación n.° 76913 SCLAJPT-10 V.00 38 Costas como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.