Radiación n.º 61092 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL15639-2016 Radicación n.° 61092 Acta 40 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Barranquilla el 31 de mayo de 2012, en el proceso que promovió RAFAEL ÁNGEL MARTÍNEZ POLO contra el recurrente.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, el actor demandó al Banco Popular S.A., para que fuera condenado a reajustar el valor inicial de su pensada pensional de jubilación entre el 23 de agosto de 1993 y 24 de octubre 2004, con base en la variación del IPC certificado por el Dane, y pagarle la diferencia que resulte, más los intereses moratorios.

Fundamentó sus pretensiones en que laboró al servicio del banco desde el 16 de julio de 1973 hasta el 23 de agosto de 1993, por espacio de 20 años, 1 mes y 7 días; que desempeñó el cargo de analista técnico de sistemas; que devengó un salario promedio en el último año de servicios de $551.879.40, equivalente a 6,77 veces el salario mínimo de la época; que el 15 de septiembre de 2006, el demandado de manera retroactiva le reconoció pensión de jubilación a partir del 24 de octubre de 2004, en cuantía de un salario mínimo legal, sin actualizar el ingreso base de liquidación que tuvo en cuenta para dicho monto, desconociendo lo dispuesto en los artículos 14, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; que la fuente de su derecho pensional era la Ley 33 de 1985; que el valor de la primera mesada pensional indexada para el año 2004, ascendía la suma de $1.359.150,75, y que el 8 de agosto de 2007 elevó la reclamación administrativa.

El banco demandado se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos aceptó el vínculo laboral, sus extremos temporales, y la reclamación administrativa; adujo en su defensa que la indexación pretendida por el actor no procedía, por cuanto la fuente de la pensión reconocida, era clara en establecer la fórmula del cálculo de la cuantía inicial, es decir, con el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios.

Propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de las obligaciones, pago y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 4 de febrero de 2011, y con ella el juzgado condenó al demandado a reconocerle y pagarle al actor la suma de $100.774.844,26, «por concepto de diferencias pensionales causadas por reajuste de la pensión de jubilación, en virtud de la indexación de la primera mesada pensional, que comprende el período que va desde el 24 de octubre de 2004 hasta el 31 de diciembre del 2009».

Declaró que la pensión de jubilación reconocida al actor sería compartida con la de vejez reconocida por el ISS a partir del 1.° de enero de 2010, y condenó en costas a la parte vencida. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, el proceso subió al Tribunal Superior de Barranquilla, corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, modificó la del a quo, en el sentido de condenar al banco a pagar la suma de $53.992.763, por concepto de diferencia pensional, como consecuencia de la indexación de la primera mesada pensional, y declarar que la pensión de jubilación reconocida al actor sería compartida con la de vejez reconocida por el ISS a partir el 10 de octubre de 2009.

La confirmó en lo demás sin imponer costas por la alzada. El Tribunal, luego de tener como hechos no controvertidos en la alzada, el reconocimiento de la pensión de jubilación y la fecha de exigibilidad de esta, se apoyó en la sentencia de esta Corporación del 24 de mayo de 2011, rad. 35203, para decir que la que «la indexación de la primera mesada pensional se aplica en el evento de aquellas personas que obtienen o reúnen los requisitos para el derecho a disfrutar de la pensión, el de tiempo de servicio o número de semanas cotizadas sin haber cumplido el requisito de la edad, por lo que se genera un lapso de tiempo entre el retiro del servicio y la exigibilidad de la pensión» empleándose para tal efecto el índice de precios al consumidor para la época.

En ese orden, como el actor pretendía la indexación del último salario devengado en el último año, esto es, la suma de $375.811,40, que incluía los factores de orden legal para la liquidación, por el tiempo trascurrido entre el 22 de agosto de 1993 y el 10 de agosto de 2004, que correspondían a la fecha del retiro del servicio y aquella en que cumplió los 55 años de edad, precisó que era « procedente la actualización de la base de liquidación de la pensión», por lo que con fundamento en la fórmula de indexación fijada jurisprudencialmente y actualmente vigente, indexó dicha suma aplicando un «IPC actual 79,75» y un «IPC anterior 20,37», obteniendo un ingreso base de liquidación actualizado en la suma de $1.471.326.82, que al aplicarle el 75% arrojó una mesada pensional inicial de $1.103.495, por lo que estableció como diferencias pensionales causadas desde el mes de octubre de 2004 hasta el 30 de mayo de 2012, la suma de $53.992.763, teniendo en cuenta para tal efecto la Resolución n.º 100325 de enero 15 de 2010, por medio del cual el ISS le reconoció la pensión de vejez en cuantía de $837.97.oo, a partir del mes de octubre de 2009, es decir, cuantificando el mayor valor a que estaba obligado el banco después del reconocimiento de la pensión de vejez.

En cuanto a la cosa juzgada alegada por la demandada, señaló que de los tres requisitos exigidos para su configuración, esto es, la identidad de objeto, identidad de causa e identidad jurídica de partes, previstos en el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, solo estaba presente el último, dado que frente a los dos primeros no existía identidad, en tanto lo que buscó el actor con el proceso ejecutivo, fue la inclusión en nómina de pensionados de la entidad, como consecuencia del acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes, y que a su vez gravitó en el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir de la fecha de cumplimiento de la edad del actor.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, revoque la decisión del a quo, y en su lugar absuelva a la entidad bancaria de las pretensiones de la demanda inicial. En subsidio, aspira que se case parcialmente la sentencia, y que una vez constituida la Corte en sede de instancia, ordene hallar el valor de la pensión de acuerdo a los criterios técnicos enseñados por la jurisprudencia de esta Corporación en sentencia del 30 de noviembre de 2000, rad. 13336.

Con tal finalidad formuló tres cargos por la vía directa, oportunamente replicados, que se resolverán a continuación, el primero por separado, y los dos restantes conjuntamente. VI. CARGO PRIMERO Acusa la interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 74 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 1.º de la Ley 33 de 1985, y 53 de la Constituirían Política.

En la demostración asevera que el Tribunal interpretó con el error el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al disponer la indexación de la primera mesada pensional del actor, apoyándose en la jurisprudencia de esta Sala de Casación, en tanto la pensión reconocida no era de aquellas previstas en el sistema general de pensiones, y así lo había expresado un magistrado en la sentencia 21460, al salvar su voto, por lo que el cargo estaba llamando a prosperar.

VII. RÉPLICA Afirma que la decisión censurada no podía ser calificada como ilegal, pues estuvo ceñida a la jurisprudencia, respaldada por la Constitución y la ley. VIII. CONSIDERACIONES No incurrió el Tribunal en el yerro jurídico que le imputa la censura, al confirmar la condena por concepto de indexación del ingreso base de liquidación, puesto que la referida decisión se acompasa con el actual criterio jurisprudencial esbozado por esta Corte, en el que se admite no solo la indexación de la primera mesada pensional para las pensiones legales y extralegales nacidas bajo la vigencia de la Constitución Política de 1991, sino con anterioridad a la misma.

Dicho en otras palabras, ya no distingue la Corte, como lo hizo en ocasiones pasadas, en el origen de la pensión cuya indexación de la mesada pensional primigenia se solicita, ni tampoco si se causó o no bajo la vigencia de la actual Constitución, criterio que se asentó en sentencia CSJ SL, 16 oct. 2013, rad. 47.709, y ha sido reiterado entre otras, en las sentencias SL4679-2016 de 13 abr, rad. 42726.

No prospera el cargo. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la aplicación indebida de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968; 1, 68, 73, 74 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 19 y 259 del Código Sustantivo de Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 11 del Decreto 1748 de 1995, y 53 y 230 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo, aduce que el ad quem aplicó indebidamente los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto utilizó una fórmula completamente diferente al criterio enseñado por esta Corporación en sentencia 13.336, pues, en su sentir, la forma de actualizar el salario base de liquidación para quienes teniendo derecho a la pensión no hubiesen devengado suma alguna o efectuado cotizaciones con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es aquella en que se aplique la fórmula «S.B.C. x I.P.C. x NÚMERO DE DÍAS A INDEXAR POR AÑO DIVIDIDO POR EL NÚMERO DE DÍAS CONTADOS DESDE LA DESVINCULACIÓN DEL TRABAJADOR HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN.».

Sostiene que el sentenciador aplicó indebidamente las disposiciones jurídicas relacionadas en el cargo, toda vez que varió la metodología utilizada para esta clase de pensiones y pasó por alto los criterios técnicos para determinar el IBL de las pensiones de carácter oficial, cobijadas por el régimen de transición que cumplen con el requisito de la edad en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que su última cotización o salario devengado se ubica antes de la vigencia de dicha ley.

X. CARGO TERCERO En el presente cargo enuncia los mismos preceptos jurídicos y se apoya en idénticos argumentos de los expuestos en el cargo segundo, pero esta vez, en la modalidad de interpretación errónea, por lo que se hace innecesaria su reproducción. XI. RÉPLICA En síntesis, estima la réplica que por carecer los dos cargos propuestos de fundamento legal y fáctico, no estaban llamados a prosperar.

XII. CONSIDERACIONES El Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le atribuye la censura en los dos cargos que anteceden, por cuanto que el mecanismo que adoptó para la indexación del ingreso base de liquidación del actor se aviene al criterio jurisprudencial de esta Sala, fijado en la sentencia del 13 de diciembre de 2007, rad. 31.222, reiterado entre otras, en la sentencia CSJ SL, 439-2013, en la que dijo: «Con todo, debe recordar la Corte que, si bien en la sentencia del 30 de noviembre de 2000, radicado 13336, se había considerado que para actualizar el Salario Base de Liquidación se debía aplicar la siguiente fórmula:; es cierto que dicho criterio fue recogido por la Sala en la sentencia del 13 de diciembre de 2007, radicado 31222, al considerar que: “Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; siendo la última aquella que se traduce en:.

“Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…”.

“Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

“En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

“Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: “VA = VH x IPC Final IPC Inicial “De donde: “VA = IBL o valor actualizado “VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

“IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. “IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. “Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.” En el presente caso se tiene que el ad quem confirmó la sentencia de primera instancia que había dispuesto la actualización del Ingreso Base de Liquidación de la pensión del demandante, aplicando la fórmula señalada en la jurisprudencia transcrita y, como ésta coincide con el criterio fijado por la Sala a partir de las sentencias proferidas el 13 de diciembre de 2007, radicados 30602 y 31222, reiteradas en las del 14 de noviembre de 2012, (radicado 53712); 18 de septiembre del mismo año, (radicado 41130) y 30 de enero de 2013, (radicado 39662), entre otras, no encuentra la Sala razones para quebrar la sentencia impugnada».

No prosperan los cargos. Costas a cargo de recurrente. Como agencias en derecho téngase la suma de $6’500.000.oo que serán incluidas en la liquidación de costas que haga el juzgado de conocimiento con arreglo al artículo 366 del Código General del Proceso. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Barranquilla el 31 de mayo de 2012, en el proceso que promovió RAFAEL ÁNGEL MARTÍNEZ POLO contra el BANCO POPULAR S. A. Costas como se indicó en la aparte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 12