CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48346 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1563-2019 Radicación n.° 48346 Acta 14 Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SANDRA JAZMINE DÍMEY BUSTAMANTE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el nueve (09) de junio de dos mil diez (2010), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO, conforme al artículo 141 del Código General del proceso. I.
ANTECEDENTES SANDRA JAZMINE DÍMEY BUSTAMANTE llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, desde el 28 de diciembre de 1994 hasta el 25 de junio de 2003, sin solución de continuidad y que fue despedida en forma unilateral y sin justa causa. En consecuencia, se ordenara su reintegro al mismo puesto de trabajo o uno superior, así como al pago de salarios, prestaciones y emolumentos laborales, dejados de percibir hasta el momento del reintegro, debidamente actualizados, conforme lo dispone la ley y las normas convencionales, así como a la devolución de los descuentos efectuados mensualmente por retención en la fuente y por seguridad social, cuyo pago correspondió al ISS (f.° 2 a 6, cuaderno principal).
En subsidio, solicitó el reconocimiento y pago durante toda la relación laboral de los siguientes conceptos: i) cesantías e intereses sobre las mismas (artículo 62 CCT 2001-2002); ii) primas de navidad, servicios, vacaciones y antigüedad; iii) vacaciones; iv) devolución de aportes por retención en la fuente y a la seguridad social integral; v) las indemnizaciones por despido convencional (artículo 5º CCT 2001-2002), la moratoria y la establecida en el ordinal 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; vi) lo que resultare probado ultra y extra petita y vii) las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, en que prestó sus servicios, en forma ininterrumpida, desde el 28 de diciembre de 1994 hasta el 25 de junio de 2003, en las gerencias de zona occidente, EPS y en la CAA Carlos Echeverry, seccional Cundinamarca -área de odontología-, como auxiliar servicios asistenciales, en la que estuvo bajo la subordinación y dependencia del coordinador de odontología del CAA; que laboró de lunes a sábado, en turnos previamente elaborados por la coordinación de odontología; que el último salario devengado fue de $679.460; que solicitó, mediante Oficio del 3 de junio de 2006, el pago de sus prestaciones sociales, la cual fue negada el 11 de julio de 2006, por el «Jefe Unidad de Seguros Dirección Jurídica Nacional ISS».
A su vez, hizo alusión a los artículos 3º y 5° de la CCT. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó lo relacionado con la vinculación de la demandante y su cargo, pero aclaró que se dio mediante contrato de prestación de servicios, que la solicitud de reconocimiento y pago de acreencias laborales fue radicada 6 años después de haber prestado los servicios alegados, por lo que la accionante estuvo conforme durante el tiempo pactado en los contratos suscritos por las partes.
De los demás, adujo que no eran ciertos, no eran hechos o no le constaban. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las que denominó: inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa y título para pedir, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes, firmeza de los actos administrativos proferidos por el ISS, cosa juzgada, genérica, carencia del derecho reclamado, principio de la unilateralidad del Estado en cumplimiento del objeto contractual, cobro de lo no debido, «imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales.
Buena fe del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES», «principio de dirección, regulación y control estatal de los servicios públicos», «contrato de prestación de servicios (sic) ausencia de relación laboral», «ausencia absoluta de relación laboral y prestaciones sociales en contratos estatales», «ausencia de subordinación y dependencia en los contratos estatales de la Ley 80», pago, compensación, mala fe del demandante, ausencia de vicios en el consentimiento, «existencia de pruebas ciertas que desvirtúan la presunción del artículo 24 del CST» y «buena fe de la entidad demandada» (f.° 95 a 195, ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 25 de octubre de 2007 (f.° 331 a 352, ibídem ), resolvió: PRIMERO.- DECLÁRASE que entre SANDRA YAZMINA DIMEY BUSTAMANTE y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, existió un contrato de trabajo, el cual estuvo vigente entre el 28 de diciembre de 1994 y el 25 de junio de 2003.
SEGUNDO. - DECLÁRASE probada la excepción de PRESCRIPCIÓN en la forma referida en la motivación. TERCERO.- En consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a pagar a favor de la demandante SANDRA YAZMINA DIMEY BUSTAMANTE, las siguientes sumas de dinero por concepto de:
1. AUXILIO DE CESANTÍAS la suma de CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS CON 22/100 MCTE ($5’771.635,22).
2. COMPENSACIÓN DE VACACIONES la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA PESOS MCTE ($339.730,oo).
3. PRIMA DE VACACIONES la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA PESOS MCTE ($339.730,oo).
4. PRIMA DE NAVIDAD la suma de TRESCIENTOS TREINTA MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS CON 06/100 MCTE ($330.293,06). CUARTO.- LAS SUMAS OBJETO DE CONDENA deberán ser pagadas debidamente INDEXADAS, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo. QUINTO.- ABSOLVER a la parte demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra por el extremo demandante, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. SEXTO.- CONDENAR en costas a la parte demandada.
Tásense (sic) (negrilla en el texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de providencia del 9 de junio de 2010 (f.° 380 a 404, ibídem ), resolvió:
PRIMERO: CONFIRMAR íntegramente la sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho (18) Laboral del Circuito de Bogotá, de fecha cuatro (4) de septiembre de 2009, dentro del proceso ordinario de CARLOS ARTURO CADAVID SANCHEZ (sic) contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. Las de primera a cargo de la parte demandada (negrilla y errores en el texto original). En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como fundamento de su decisión que la inconformidad de la demandante se contrae: i) al hecho de que el a quo absolvió al ISS del reintegro pedido, por lo que reiteró los argumentos expuestos en la demanda; ii) que se desvirtuó la buena fe del ISS, en razón a la suscripción ininterrumpida y reiterada de los contratos de prestación de servicios, cuando en realidad existió una relación laboral y iii) que deben declararse probados los hechos 8º y 9º de la demanda, en los que refirió que al ISS se le ha condenado por « Juzgados, Tribunales del país y la H. Corte Suprema de Justicia » en acreencias laborales en asuntos similares al suyo y que canceló la demandada la suma $63.338.825,oo por dichos conceptos en los años 1998 al 2005 pues, en la contestación, no determinó las razones de su respuesta, « lo que conduce indiscutiblemente a tener por demostrado que el ISS actuó de mala fe en la relación laboral».
Expuso, que a la actora le resultaba aplicable la convención colectiva, aun cuando no se demostrara el pago de la cuota ordinaria. En sustento de ello, citó la sentencia CSJ SL, 16 abr. 2004, rad. 21302. Sostuvo, que el pretendido reintegro « no resultaba aconsejable », por la labor que desempeñó, esto fue, el de auxiliar de odontología, pues con el Decreto 1750 de 2003, escindieron la ESE del seguro social y suprimieron los cargos encargados de la prestación del servicio de salud, por lo que concluyó que « no existe ninguna dependencia encargada de prestar el servicio de salud, lo cual hace inaconsejable el reintegro, por la supresión de todos los cargos encargados de este servicio».
Mencionó, que no estudió la declaratoria de la excepción de prescripción respecto de las acreencias laborales del periodo trabajado anterior al 5 de junio de 2003, por no ser cuestionada en la impugnación, razón por la cual se limitó a liquidar las prestaciones sociales correspondientes a 20 días, para lo cual tomó el último salario devengado.
Precisó, que: i) las cesantías se liquidaron por todo el tiempo de servicios, aun cuando la norma aplicable era el Decreto 3118 de 1968, la cual indica que debía ser anualmente y concuerda con el acuerdo colectivo, por lo que los intereses por dicho concepto se harían por el valor del último semestre, esto es, $339.730 y correspondió un total de « $20.383.80»; ii) que no hay lugar a la reliquidación de la prima de navidad, pues no existía norma convencional que consagrara la prestación; iii) de la prima de servicios (artículo 50 CCT), que equivalía a 15 días de salario, en una suma de $339.730 y las vacaciones (artículo 48 CCT), que eran 18 días de salario, arrojando un valor de « $407.676» y iv) de las primas de vacaciones (artículo 49 CCT), de 25 días de salario en « $566.216.66».
Manifestó, que la indemnización por despido injusto no era prospera, ya que, de conformidad con esta Sala, las partes tienen asignadas unas cargas probatorias, esto es, el trabajador debe demostrar el hecho del despido y el empleador acreditar la justa causa del mismo, pero al revisar las pruebas, la demandante no demostró la terminación del contrato de trabajo, por lo que no cumplió con lo dispuesto en el artículo 177 del CPC.
Finalmente, agregó que la indemnización moratoria no era de «aplicación automática e inexorable»; que el Juzgador debía analizar las circunstancias que rodeaban al juicio para establecer si era procedente; que, en el examine, la demandada siempre estuvo convencida que las partes estuvieron vinculadas por un contrato de prestación de servicios, por lo que descartó la mala fe.
En sustento de ello, transcribió apartes de las sentencias CSJ SL, 28 jul. 2009, rad. 36542 y CSJ SL, 19 oct. 2006, rad. 27371. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case parcialmente» la sentencia impugnada (f.° 10 y 11, cuaderno de la Corte), […] determinando un alcance principal de la impugnación y uno subsidiario así: Como alcance principal de la impugnación: En cuanto confirmó la absolución a la demandada de la condena por reintegro al cargo; y como alcance subsidiario de la impugnación: En cuanto confirmó la absolución a la demandada de las condenas por indemnización por terminación unilateral del contrato, moratoria por no pago de las deudas laborales y reliquidación de las deudas laborales durante todo el tiempo de servicio al ISS según lo pactado convencionalmente.
Para que, en sede de instancia, se disponga: 1-Adicionar al ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia, con lo siguiente: Contrato de trabajo que se le terminó a la trabajadora en forma unilateral y sin justa causa por parte del ISS. 2-Declarar no probada la excepción de buena fe propuesta por el Instituto del Seguro Social. 3-Condena principal: Condenar al ISS a que reintegre al cargo que ocupaba la demandante SANDRA YASMINA DIMEY BUSTAMANTE al momento de terminársele unilateralmente el contrato de trabajo o a uno similar sin solución de continuidad, junto con el pago de todos los salarios aumentados en la forma indicada en la convención colectiva y aparejando el pago de prestaciones sociales legales y convencionales causadas durante el tiempo que dure su desvinculación, más el pago de todas las prestaciones sociales de todo el tiempo desde su ingreso al ISS hasta su despido. 4-Condena subsidiaria: Para el caso de negarse el reintegro, solicito en subsidio.
Adicionar al ordinal tercero de condenas de la parte resolutiva de la sentencia, con lo siguiente: =La suma de $7'066.488.00 como indemnización por terminación unilateral del contrato. =La suma de $22.649.oo diarios como indemnización moratoria por el no pago de las deudas laborales a partir del 10 de noviembre de 2003 cuando se vencieron los 90 días que tenía para ello, y hasta que efectúe el pago. =Por intereses sobre cesantías $691.916.00 conforme al art.62 de la convención, por prima de servicios según el art. 50 de la convención $5.775.410.00, por prima de navidad $5.775.410.00, por compensación de vacaciones $3.459.584.00 según el art. 48 de la C. Colectiva, por prima de vacaciones $4.804.978.oo según el art. 49 de la C. Colectiva, incluyendo la totalidad del tiempo de servicio al ISS que lo fue desde diciembre 28 de 1994 hasta el 25 de junio de 2003 cuando fue despedida. 5- Determinar lo pertinente en costas.
Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y serán resueltos en forma conjunta, en la medida que se formulan por la misma vía y persiguen el mismo propósito. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida (f.° 12 a 16, ibídem ): […] el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965 (el cual modificó el artículo 471 del Código Sustantivo de Trabajo); en relación con los artículos 3°, 467, 468, 469 del Código Sustantivo de Trabajo y los artículos 11, 12, 46, 49, de la ley 6ª de 1945; artículos 11, 18, 19, 20, 40, 43, 47, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945;
Decreto 2615/46 Art. 2°; Decreto Ley 797 de 1949 art. 1°; Código Civil artículos 9º, 66, 768 y 769; D. R. 1950/73 artículo 7°; Ley 344/96 art. 13; Decreto 1252 de 2000; Ley 80/93 Art. 32; Artículos 174, 176, 177, 304, 305 y 357 del Código de Procedimiento Civil; Numeral 3° art. 31, 60, 61, 145 y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Señala como errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la relación laboral que originó el contrato de trabajo celebrado entre SANDRA YASMINA DIMEY BUSTAMANTE y el ISS se inició el 28 de diciembre de 1994 y terminó el 25 de junio de 2003 sin justa causa y por decisión unilateral del empleador. 2. No dar por demostrado estándolo, que el artículo 117 de la Convención Colectiva vigente entre el ISS y Sintraseguridadsocial, determina que todos los trabajadores vinculados al ISS lo hacen mediante contrato a término indefinido. 3.
No dar por demostrado estándolo, que el artículo 5º de la Convención Colectiva vigente entre el ISS y Sintraseguridadsocial, determina que los contratos de trabajo soto podrán ser terminados por el ISS unilateralmente por las justas causas establecidas en el artículo 7º del Decreto 2351 del 1965, con previo cumplimiento de los establecido en el artículo 1º del mismo decreto, y de lo establecido en el inciso 16 del artículo 108 de la Convención Colectiva. 4.
No dar por demostrado estándolo, que el ISS no dio aplicación a lo establecido en el inciso 16 del artículo 108 de la Convención Colectiva de Trabajo Vigentes (sic), en cuanto al procedimiento para la aplicación de las justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el ISS termino en forma unilateral y sin justa causa el contrato de trabajo a la actora, y violando la convención colectiva.
Indica como pruebas mal apreciadas la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, especialmente los artículos 5º, 108 y 117, así como no valorada la contestación del hecho séptimo de la demanda. Para la demostración del cargo, luego de transcribir lo establecido en la cláusula 5º de la CCT, manifiesta que no se presentó ninguna de las causales que contempla para dar por terminado el contrato de trabajo, por lo que fue unilateral por parte del ISS y, por ende, debe reintegrarla o cancelar la indemnización que establece la convención colectiva de trabajo.
Afirma, que el ad quem no apreció la respuesta al hecho séptimo de la demanda, cuando enunció el contenido de la norma convencional referida, frente al que aseguró la demandada: A LOS HECHOS SEXTO Y SÉPTIMO: No es cierto como está redactado, tal y como lo afirma el apoderado de la demandante, la Convención Colectiva fue suscrita entre los trabajadores del ISS pero vuelvo y reitero que la demandante prestó sus servicios mediante contrato de prestación de servicios por lo que me remito al texto exacto de los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes en donde expresamente se determina el objeto del contrato, y las obligaciones del contratista, los valores de cada contrato y la forma de pago, sin que por este motivo se convierta, como lo pretende hacer ver el actor, en un contrato de carácter laboral.
Sostiene, que dicha respuesta debe tenerse como hecho probado, de conformidad con el numeral 3° del artículo 31 del CPTSS, porque «no expresó las razones por la (sic) cuales el hecho no es cierto», para de esa forma encontrarse acreditado la terminación del contrato de trabajo sin justa causa. Reproduce apartes de la sentencia cuestionada en casación respecto del « inaconsejable reintegro », establecido en el artículo 5º de la CCT 2001- 2002, para precisar que: Esta justificación no es cierta, habida consideración que dentro del proceso se prueba que la cláusula 5a convencional establece el derecho del trabajador a ser reintegrado en caso de terminársele unilateralmente el contrato de trabajo, como en efecto ocurrió, al darse por probado el hecho séptimo de la demanda; y que además por tener la condición de trabajadora sindicalizada del ISS, su contrato lo era a término indefinido, y por el contrario fue el ISS quien no demostró que la terminación del contrato fuera por causa justa, por lo cual la carga de la prueba correspondía al ISS y no a la actora como pretende el ad quem.
De otra parte el ISS dentro del proceso en ninguna parte determina o se excusa, que no existan cargos de auxiliar de servicios asistenciales, los cuales en caso de sentencia favorable a la actora, debe simplemente crear en su planta de personal de trabajadores oficiales, a efectos de cumplir con el fallo judicial, conforme lo ha hecho en fallos judiciales anteriores que ordenan reintegro, para cumplir lo pactado convencionalmente, y lo determinado por la jurisprudencia de esta Honorable Sala Laboral, en especial los siguientes fallos: Sentencia de Noviembre 27 de 2007, MP: Dr. Luis Javier Osorio, Rad.31072;
Sentencia de Octubre 20 de 2009, MP. Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón, Rad. 35810; Sentencia de agosto 31 de 2010, MP: Dr. Camilo Tarquino Gallego, Rad. 37373. Reitera, que la terminación del contrato fue de manera unilateral e injusta y que una vez se case parcialmente el fallo, resulta viable: […] la condena ordenando el reintegro al cargo que ocupaba la trabajadora o a otro similar; y subsidiariamente las indemnizaciones por terminación unilateral del contrato y por no pago oportuno de las deudas de trabajo, y la reliquidación de todas las prestaciones sociales durante el término real del contrato de trabajo de diciembre 28 de 1994 a junio 25 de 2003.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida: […] los artículos 10, 11, 12, 46, 49, de la Ley 6° de 1945; artículos 11, 18, 19, 20, 40, 43, 47, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945; Decreto 2615/46 Art. 2°; Decreto Ley 797 de 1949 art. 1°; Constitución Política art.13 y 53;
D. R. 1950/73 artículo 7°; CST, arts, 14, 20, 21, 23, 24, 127, 467, 468 Ley 80/93 Art. 32; Artículos 174, 176, 177, 304, 305 y 357 del Código de Procedimiento Civil; Numeral 3° art. 31, 60, 61, 145 y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; todo ello debido a evidentes y manifiestos errores de hecho en que incurrió el sentenciador al no apreciar la contestación de los hechos octavo y noveno de la demanda que aparece a folios 98 y 99 del cuaderno principal, y apreciar erróneamente en unos casos y no apreciar en otros.
Señala como errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo que el ISS al contestar los hechos octavo y noveno de la demanda, al no demostrar que no sabía de las condenas reiteradas que se producían contra el ISS por la aplicación irregular del contrato prestación de servicios, determinando por la justicia que eran en realidad verdaderos contratos de trabajo, reconoció que había actuado de mala fe durante la relación laboral y a la terminación de la misma. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que el ISS actuó de mala fe. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que el ISS actuó de buena fe. Asegura, que los errores de hecho mencionados se derivan de la falta de apreciación de: […] la contestación de los hechos octavo y noveno de la demanda que aparece a folio 98 y 99 del cuaderno principal. […] derecho de petición de septiembre 30 de 2005 (folio 86), Oficio 19213 de noviembre 22 de 2005 (folios 87 y 88), Oficio 19203 de noviembre 22 de 2005 (folio 89), y Oficio 9863 de noviembre 28 de 2005 (folio 90), donde certifican a instancias de derecho de petición los pagos que el ISS ha hecho por sentencias que declaran el contrato realidad. [ ] el oficio que aparece a folio 80, y los formatos que aparecen a folios 81 y 82 del cuaderno principal, que son las instrucciones de la jefe nacional de contratación, para que los gerentes hicieran firmar los formatos para desconocer los derechos laborales de los trabajadores. […] el oficio de enero 20 de 1996 (folio 83) dirigido a la demandante por el coordinador de odontología, asignándole funciones y horario de trabajo. […] la circular 06 de junio 24 de 1996 (folio 84) dirigida a los auxiliares de odontología del CAA Carlos Echeverry Herrera, sobre la obligatoriedad de firmar el libro de entradas y salidas.
Y como pruebas mal apreciadas enlistó: […] la certificación de trabajo que aparece a folio 10 del cuaderno principal. [ ] los contratos que aparecen a folios 11 a 79 del cuaderno principal. […] las testimoniales a folios 380 a 384, 325 a 327, y 328 a 331 de Henry Nel Camargo, Elizabeth Soler Ulloa y Yuby Constanza Cachote González. Sostiene, que no se apreció la respuesta a los hechos octavo y noveno de la demanda, en los que refirió que al ISS se le ha condenado por « Juzgados, Tribunales del país y la H. Corte Suprema de Justicia » a acreencias laborales en asuntos similares al suyo y que la demandada canceló $63.338.825,oo, por dichos conceptos de los años 1998 al 2005, frente a los que aseguró la accionada: A LOS HECHOS OCTAVO Y NOVENO: No son hechos, simplemente el apoderado del actor, se remite a dar conclusiones del todo respetables y que atinan a defender unos derechos de su poderdante sin razón valedera, ya que como exprese antes este tipo de contratación se rige por las normas de la ley 80 de 1993, decreto 2170 de 2002 por lo cual no se genera ningún tipo de vínculo laboral entre el INSTITUTO y el CONTRATISTA, la demandante suscribió con mi representada, contratos de prestación de servicios personales ejecutando el objeto del contrato con plena autonomía técnica y administrativa, sin relación de subordinación o dependencia, en los archivos de la carpeta de contratación de la demandante no obra ninguna comunicación en otro sentido tal y como lo indica el apoderado de la demandante y las condiciones de ejecución del contrato se encuentran consagradas en el contrato de prestación de servicios suscrito entre las partes, como se expresó con anterioridad.
Asegura, que dicha contestación debe tenerse como hecho probado, de conformidad con el numeral 3°, artículo 31 del CPTSS, pues «las razones que adujo en su respuesta, nada tienen que ver con lo afirmado, por tanto, se entiende que no respondió, dando lugar a que se dé por probado el hecho». Reitera, que el Juez de apelaciones no apreció el derecho de petición del 30 de septiembre de 2005 (f.° 86, cuaderno principal) y los Oficios 19213 del 22 de noviembre de 2005 (f.° 87 y 88, ibídem), así como el 9863 del 28 de noviembre de 2005 (f.° 87, 88 y 90, ibídem ), en los cuales se solicitó al ISS que certificara los pagos realizados por condenas en razón a declaraciones de contratos realidad, «desde 1998 hasta esa fecha septiembre de 2005».
Estos fueron contestados por «el jefe de la unidad de procesos de la Dirección Jurídica Nacional, ordenando al jefe nacional de operaciones bancarias, quien certifica los pagos durante los años 1998 a 2005 en suma superior a 63 mil millones de pesos», lo que indica que el instituto accionado estaba «enterado de que las relaciones laborales que aparentemente legalizaba con contratos de prestación de servicios de ley 80/93, eran en realidad, contratos de trabajo, con todas las prerrogativas laborales y convencionales».
En ese orden, arguye que el Tribunal tampoco apreció los oficios que aparecen a folio 80 del cuaderno principal y el del 20 de enero de 1996 (f.° 83, ibídem ), ni los formatos de los folios 81 y 82 del referido cuaderno, pues en ellos se encontraban las instrucciones que la jefe nacional de contratación daba a los gerentes para que «hicieran firmar los formatos para desconocer los derechos laborales de los trabajadores», pues asegura que «los intimidaban firmando un desistimiento a cualquier reclamación de sus derechos laborales», lo cual es violatorio del derecho al trabajo y del artículo 53 de la Constitución Política y en los que se determina la existencia de un contrato realidad.
Por otra parte, indica que el juzgador de segundo grado apreció erróneamente los contratos de prestación de servicios (f.° 11 a 79, cuaderno principal) y la certificación que acredita el periodo de los acuerdos referidos, pues en ellas se demostraba la mala fe de la accionada, ya que la contratación fue desde el 28 de diciembre de 1994 hasta el 26 de junio de 2003, esto es, más de 8 años, por lo que no fue una labor temporal.
Por su parte, de la testimonial asegura que demuestra la continua subordinación y dependencia a sus jefes, la no cancelación de sus prestaciones sociales, ni los derechos convencionales, aun cuando ejercía funciones idénticas a la de sus compañeros, quienes eran de planta y los cuales tenían todas las prerrogativas prestacionales. En apoyo de ello, cita la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506 (f.° 12 a 16, ibídem ).
RÉPLICA Frente al primer cargo, manifiesta que el Tribunal, al confirmar el fallo de primer grado, respecto de la terminación por despido sin justa causa, consideró que « no fue objeto del presente debate la causa de la terminación del contrato de trabajo, como tampoco la determinación de la iniciativa de alguna de las partes contratantes de finiquitar dicha relación laboral », lo cual no se reprochó en el recurso de alzada.
Por lo tanto, aduce que no puede esta Sala estudiar dicho tópico; máxime que la recurrente incurrió en un error al denunciar como no valorada la contestación de la demanda, cuando en ella se fundamentó el Juez colegiado para confirmar la decisión del a quo al declarar la excepción de prescripción, además de no constituir la respuesta al hecho 7º confesión alguna.
Respecto del segundo cargo, alega que en la contestación de los hechos 8º y 9º de la demanda, existió confesión respecto de su mala fe y de la terminación del contrato de trabajo, lo que no es cierto. Además, en una acusación por la vía indirecta cuestionó aspectos jurídicos como, verbigracia, a quién le corresponde la carga de la prueba de demostrar la terminación del contrato de trabajo y la aplicación de jurisprudencia de esta Corporación « como fundamento de la decisión de absolver al ISS de la indemnización por falta de pago de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones» (f.° 39 a 43, ibídem ).
CONSIDERACIONES El fin primordial de la casación, además de unificar la jurisprudencia nacional, es velar por la legalidad de las decisiones judiciales con base en las acusaciones formuladas en el escrito por medio del cual se sustenta el recurso. En tal sentido, ha de reiterarse la posición de la Corte en cuanto a la precisión con la cual se debe llevar a cabo una demanda de casación, por cuanto de su formulación y desarrollo depende la estimación y prosperidad de la misma.
Ciertamente, la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues está sometida en su formulación a una técnica especial y precisa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable, imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.
Igualmente, en reiteradas oportunidades ha dicho la Corte, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de las partes les asiste la razón, habida cuenta que la labor de esta Corporación, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar el fallo con el objeto de establecer, si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017).
Respecto de los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casación, la Sala ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas, en sentencia CSJ SL8626-2014, en donde sostuvo: Sobre las exigencias de forma de la demanda de casación ha dicho esta Corte: […] la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.
Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.
Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). CSJ SL 17 de May. De 2011, rad. 42037. Como lo ha referido esta Corporación, entre otras, en la providencia CSJ SL10094-2017, la sustentación adecuada del recurso extraordinario de casación, exige que el escrito cumpla, a efectos de que sea susceptible de estudiar de fondo: [ ] debe satisfacer una serie de requisitos de técnica que estipulan las normas procesales, tanto en su planteamiento como en la demostración, reglas adjetivas que de no cumplirse puede llevar a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.
Además de ello, como insistentemente lo ha expresado esta Corporación, el recurso extraordinario no le confiere competencia para juzgar el litigio, esto es, establecer a cuál de las partes en contienda le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se circunscribe en enjuiciar la sentencia y determinar si el juez colegiado, al resolver la segunda instancia, dirimió rectamente el conflicto a la luz de las normas jurídicas que debía emplear.
Al descender al asunto objeto de estudio, encuentra la Corporación que los cargos contienen deficiencias que imposibilitan el estudio de fondo, tal como se detalla a continuación: Respecto del cargo primero La impugnante involucra cuestionamientos de naturaleza estrictamente jurídicos en un cargo dirigido por la vía indirecta. No obstante, en esta senda de ataque, sólo son admisibles discrepancias de índole fáctico probatorios, provenientes de errores de hecho o de derecho, por causa de la equivocada valoración de pruebas o su pretermisión. Así se afirma, por cuanto es a todas luces una controversia de derecho ajena a la vía alegada, la aplicación de lo dispuesto en el numeral 3º, artículo 31 del CPTSS, respecto de la contestación al hecho séptimo, así como también de las sentencias de esta Corporación y el hecho de haberle atribuido la carga de la prueba de la terminación del contrato de trabajo, cuando era el ISS quien debió haber demostrado que el despido fue con justa causa, apreciaciones que, sin duda, son de orden jurídico, ajenas a la vía indirecta, por lo que es imposible el estudio de fondo del primer cargo (CSJ SL8930-2017).
Además, la recurrente cuestiona la sentencia de segundo grado, al indicar que no tuvo en cuenta la contestación de la demanda, lo que no es cierto, como lo anunció la oposición, pues fue valorada para considerar que no fue cuestionada la prescripción declarada en primera instancia. Si ello se subsanara y se tomara el reproche respecto de la respuesta al hecho 7º del libelo inicial del proceso, se advierte que el sustento del recurso de casación, indudablemente contiene hechos nuevos, en la medida que la demandante recurrente no planteó en las instancias dicha discusión. Frente al tema de la inclusión de hechos nuevos en la demanda de casación, esta Corporación en sentencia CSJ SL15573-2017 expuso: Además, la argumentación de este cargo constituye un hecho nuevo en casación, ya que en la demanda inicial no está referida en el acápite respectivo de la misma, tanto en las pretensiones como en los hechos que las sustentan, pues así lo ha sostenido la Corte entre otras en la sentencia CSJ SL, 24 Sep. 2014, Rad. 43787 al señalar: […] siempre ha sido una preocupación de esta Sala de Casación Laboral el de velar por el respeto y la observancia del debido proceso y la buena fe en sus distintas expresiones.
Sobre esa base, en innumerables oportunidades esta Corporación ha considerado que las partes no pueden introducir al proceso hechos nuevos a los planteados en la demanda o su contestación, dado que sobre esos actos se asienta la relación jurídico-procesal y el objeto del litigio. Por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 2 mar. 2007, rad. 28174, dijo: Este argumento no fue expuesto por la accionada al contestar la demanda, constituyendo un hecho nuevo, una variación del objeto del litio y, en consecuencia, una vulneración de los derechos de defensa, contradicción y debido proceso, toda vez que la parte actora no tuvo, desde un comienzo, la oportunidad de controvertir el argumento que ahora invoca.
Frente a la materia, esta Sala se ha pronunciado inveteradamente en sentencias CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, reiterada en la CSJ SL1787-2018, en donde manifestó que: Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.
Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. Respecto del cargo segundo La recurrente involucró aspectos jurídicos en el cargo dirigido por la vía indirecta, como ocurrió en la primera acusación, pues pidió la aplicación de lo establecido en el numeral 3º del artículo 31 del CPTSS, respecto de la contestación a los hechos 8º y 9º de la demanda, lo que es ajeno a la vía optada (CSJ SL8930-2017).
Si se excusara tal error, tampoco resultaría avante la acusación, pues si bien dicho cuestionamiento fue objeto de apelación, de estimar que omitió el Juez de apelaciones pronunciarse sobre el mismo, en la oportunidad que la ley adjetiva le brinda, la parte afectada debió acudir al remedio procesal del artículo 311 del CPC, vigente para cuando fue emitida la sentencia de segundo grado, aplicable a los juicios del trabajo, a la luz de lo contemplado en el artículo 145 del CPTSS, esto es, solicitar la complementación o adición de la sentencia de segundo grado.
Sin embargo, prefirió guardar absoluto silencio y no puede pretender, de manera extemporánea, a través del recurso extraordinario, suplir su omisión, según se ha explicado en la sentencia CSJ SL9624-2017, así: […] si el Juez de segunda instancia en la sentencia sometida a control de legalidad no hizo consideración alguna en torno al concepto del monto de la pensión de los reclamantes, deviene en contundente que ninguna increpación por yerro jurídico, fáctico o probatorio al respecto puede hacérsele, por simple sustracción de materia.
Ahora, si como se advierte de la apelación de folios 599-602, el tema del monto pensional de los demandantes sí fue objeto de alzada, el silencio del Tribunal sobre ello no puede ser remediado con el recurso que se decide, atendido el carácter extraordinario del mismo, que no hace a la Corte, como tribunal de casación, un juez de instancia. Conforme lo ha explicado la jurisprudencia de la Sala, el recurso de casación no puede ser utilizado por los sujetos procesales como instrumento para solucionar problemas de gestión litigiosa, que debieron ser remediados oportunamente con los instrumentos procesales ordinarios, propios de cada juicio, como en este caso lo sería la sentencia complementaria a que se refiere el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales por vía del artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social.
De otro lado, en el examine, la recurrente no derribó los pilares fundamentales de la decisión del Tribunal, pues no cuestionó los argumentos en virtud de los cuales consideró: i) que al no tener reproche alguno frente a la excepción de prescripción, encontró ajustados los valores que por acreencias laborales condenó el Juez de primer grado; ii) que « no existe ninguna dependencia encargada de prestar el servicio de salud, lo cual hace inaconsejable el reintegro, por la supresión de todos los cargos encargados de este servicio » y iii) que la demandante no demostró el despido.
Así las cosas, al no haber controvertido en su totalidad y adecuadamente los argumentos fundamentales de la decisión del ad quem, se puede concluir que ésta permanece incólume y abrigada de la doble presunción de acierto y legalidad. Al respecto, esta Sala manifestó en sentencia CSJ SL13058-2015, que: […] la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.
Los soportes facticos de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobraran vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias preceptivas llamadas a regular el aso sometido a su consideración, esto con total independencia de los aspectos de hecho que estructuran cada caso.
En ese orden, la impugnante debe controvertir todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basó la decisión, pues nada conseguirá si acomete razones distintas de las expresadas por el Tribunal como soporte de la decisión impugnada, puesto que en estas circunstancias no logra socavar los pilares centrales de la decisión impugnada, quedando ella en pie.
Finalmente, debe la Sala resaltar que la sustentación del cargo no es sólida e hilvanada, lo que le resta coherencia y lleva al desconocimiento de lo ordenado por el artículo 91 del CPTSS, que compele a quien acude en casación a que plantee la demanda en forma sucinta, sin extenderse en consideraciones propias de las instancias. Tal mandato no fue atendido por la recurrente, en tanto su argumentación se asemeja más a un alegato de instancia, que a la dialéctica que debe hacerse al plantear un cargo en casación, pues, se insiste, no explica en qué consistieron los errores que le enrostra al fallo acusado, ni determina cuál fue su incidencia en la decisión. Frente a tal aspecto, se pronunció recientemente esta Sala en las sentencias CSJ SL3836-2018, CSJ SL038-2018, en donde se rememoró la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076, en la cual manifestó: En el presente caso, la sustentación del recurso no pasa de ser un alegato de instancia en el que brilla por ausente un discurso coherente dedicado a desvertebrar el eje fundamental del fallo gravado.
Así se dice, por cuanto a pesar de dirigir los cargos por la senda fáctica, no precisa cuáles fueron las pruebas calificadas no apreciadas o mal valoradas, ni tampoco explica en dónde radicaron los desaciertos que enrostra a la sentencia del Tribunal. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte demandante recurrente.
Se fija como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el nueve (09) de junio de dos mil diez (2010), dentro del proceso ordinario laboral seguido por SANDRA JAZMINE DÍMEY BUSTAMANTE contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. IMPEDIDO SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00