CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 56527 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL15629-2017 Radicación n.° 56527 Acta N.° 12 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandante, contra la sentencia proferida por la Sala del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 10 de abril de 2012, en el proceso que instauró MARÍA CECILIA ORTIZ DE HERRERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS).
Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013, en armonía con el artículo 68 del Código General del Proceso, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.
I.
ANTECEDENTES María Cecilia Ortiz de Herrera llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales (ISS), con el fin de que se declarara que a la actora le asistía el derecho a la pensión de vejez conforme a la Ley 100 de 1993, por pertenecer al régimen de transición y cumplir con el número de semanas exigidas en los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad necesaria para acceder a tal derecho; se ordenara a la accionada en su Seccional de Risaralda, al pago de las mesadas pensionales a partir del momento en que cumplió los requisitos para acceder a la pensión, junto al pago del retroactivo; a la devolución de los aportes efectuados por la actora con posterioridad a la solicitud pensional; al pago de las costas y agencias en derecho; como a los intereses del plazo y legales de mora conforme al artículo 1617 del CC, o a los que el despacho estimara conducentes, por el tiempo que la entidad demore en cumplir su obligación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que la demandante pertenecía al ISS desde el 1° de enero de 1994, como lo demostraba su carné de afiliación; que la actora al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía 39 años de edad, por lo cual le era aplicable el régimen de transición de la norma referida, «y en lo que a los afiliados al instituto de Seguros Sociales se refiere, el acuerdo 049 de 1990».
Aseguró que la demandante entre el 1° de noviembre de 2009, fecha en que cumplió 55 años y el 1° de noviembre de 1989, es decir, veinte años contados hacia atrás, cotizó más de 500 semanas; igualmente, indicó que la entidad accionada acreditó mediante el reporte de la historia laboral a octubre de 2010, que la demandante tenía 603,57 semanas cotizadas, aun cuando aseguró que en sus cuentas el número de periodos pagados era mayor.
Por otra parte, la actora mediante derecho de petición solicitó el reconocimiento de su derecho a la pensión de vejez, negada mediante Resoluciones n.° 100006 del 26 de noviembre de 2009 y la n.° 2545 del 3 de mayo de 2010, hasta agotar la vía gubernativa mediante el acto administrativo n.° 895 del 6 de julio de 2010, emanadas de la gerencia regional; así mismo, manifestó que la vida laboral, los aportes pagados, la normatividad aplicable y vigente para la demandante, junto a la negativa de la demandada, obligaron a emprender esta acción. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a todas las pretensiones y en cuanto a los hechos, indicó como ciertos el que la demandante en los últimos 20 años previos a cumplir la edad requerida para adquirir el derecho, es decir 55 años, cotizó a la demandada más de 500 semanas.
Sin embargo, aseguró que el primer aporte realizado por la actora fue el 1° de febrero de 1995 a sus 41 años de edad y en virtud del Acto Legislativo 1 de 2005, no le asistía el derecho deprecado; también aceptó la presentación del derecho de petición donde se solicitó la pensión de vejez, la cual fue negada en las resoluciones esgrimidas y en igual sentido se manifestó frente a las circunstancias que llevaron a la accionante a demandar.
En los demás hechos señaló no ser veraces o no tener esa condición. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 18 de agosto de 2011 (f.o 58 a 63 del primer cuaderno), resolvió declarar probada la excepción de inexistencia de las obligaciones demandadas; absolver al ISS de todas las pretensiones incoadas en su contra; que en caso que no se impugnara la sentencia se consultara; condenó en costas y agencias en derecho a la actora.
Inconforme con la providencia anterior, el apoderado de la accionante interpuso recurso de apelación contra la sentencia referida. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante fallo del 10 de abril de 2012, decidió el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de primer grado, confirmándola en todas sus partes, condenando en costas y agencias en derecho a la apelante.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centralizó el problema jurídico en: ¿Pueden los beneficiarios de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pedir el reconocimiento de la pensión de vejez con base en un régimen anterior al cual nunca estuvieron afiliados? ¿En el caso bajo estudio era procedente condenar en costas de primera instancia, a la parte vencida? Frente a la litis trabada, consideró como fundamento de su decisión citar la posición de la Corte en el asunto relativo al régimen de transición, en sentencia CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 41271, en donde se adujo: Definido lo anterior; surge evidente que el Tribunal no se equivocó al negar a la demandante la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que antes del 1° de abril de 1994, no se encontraba cubierta por ningún régimen de pensiones, por lo cual, se presenta total indeterminación en cuanto al régimen anterior a que se refiere el inciso 2° del precepto legal recién mencionado, eventualmente más favorable en términos de edad, monto, y tiempo de servicios o semanas cotizadas.
En ese orden, la situación de la actora quedó gobernada por las previsiones de la Ley 797 de 2003 (art, 9), que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, como su servicio se prolongó solamente durante 526.85714 semanas, no hay lugar a la concesión de la pensión de vejez, en tanto, además de los 55 años de edad, debía acreditar.1050 semanas de aportes.
Si bien, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la exigencia contenida en el artículo I" del Decreto Reglamentario 813 de 1994, de que para quedar cubierto por el régimen de transición se requería estar inmerso en una vinculación contractual o reglamentaria a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, la Sala considera que en el caso bajo examen, no se trata solamente de la ausencia de un nexo laboral vigente a la fecha mencionada, sino de la carencia absoluta de afiliación a un régimen pensional antes de esa data.
Por ello, a juicio de la Corte, es necesario que, quien aspira a beneficiarse de la transición mencionada, perteneciera a un esquema pensional para el 1 de abril de 1994, entre otras cosas, porque de no estarlo, resultaría imposible determinar cuál es el régimen precedente que lo beneficiaría, y además porque, si la teleología de la norma es que los trabajadores antiguos no vean frustrada su expectativa de pronto acceso a la pensión, nada se truncaría en casos como el presente, en el que no había expectativa próxima a concretarse, por no firmar parte de ningún sistema pensional.
Con fundamento en lo anterior, la colegiatura concluyó que no le asistía motivación alguna para modificar el fallo de primera instancia, pues no encontró razones fundadas para ello; puesto que a pesar de existir como prueba copia auténtica del carné de afiliación con fecha 1° de enero de 1994, consideró que no era un medio de convicción que diera fe de haberse efectuado cotizaciones antes del 1° de abril de 1994, lo que estimó relevante en el sistema de seguridad social en pensiones.
Analizó en su conjunto las pruebas obrantes en el expediente y contrastándola con la del carnet antes aludido, no encontró probado lo expuesto en la alzada, « pues tal como se resaltó en la providencia atacada, en la historia laboral aportada por ella (FI. 10), se observa que la primera afiliación se perfeccionó el 13 de febrero de 1.995, para cubrir el periodo comprendido entre el 1° y el 28 de ese mismo mes, datas en las que la Ley 100 de 1.993 se encontraba en vigencia.» Igualmente, no encontró sustento de las afirmaciones expresadas por el apoderado de la demandante, puesto que tal como lo había resaltado la providencia impugnada, en la historia laboral allegada por la accionante, se observaba que la primera afiliación se perfeccionó el 13 de febrero de 1995, para cubrir el periodo que va entre el 1° y el 28 del mismo mes, fecha en que la Ley 100 se encontraba vigente.
Igualmente, refirió que tampoco había sustento respecto de la afirmación de la alzada sobre la inacción del ISS para el cobro de las cotizaciones en mora adeudas, por cuanto del reporte de semanas cotizadas, se evidenciaba que estaban acreditados todos los pagos al periodo declarado. De lo anterior concluyó que la actora no tenía otro régimen diferente al de la Ley 100 de 1993 que pudiera aplicársele como uno anterior, siendo el de la aludida ley al que se debía acudir; por lo que no se podía acceder a las pretensiones de la demanda, incluso bajo los parámetros de la ley anotada y las modificaciones de la Ley 797 de 2003, por no cumplir los requisitos exigidos en esas disposiciones.
Por último y en relación con la condena en costas a la parte actora, recordó que éstas eran objetivas conforme a los parámetros del artículo 392 del CPC, y por lo tanto al existir una parte vencida en juicio, sobre ella recaía tal obligación frente a los gastos generados a su contraparte, salvo cuando existía el amparo de pobreza, que no era el caso.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se formuló en los siguientes términos: La acusación pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, esto es, la proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Laboral, en cuanto confirmó la proferida por el a quo y en sede de instancia se profiera la sustitutiva.
Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados de forma oportuna y que pasan a resolverse a continuación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta en los siguientes términos: Se acusa la sentencia del Honorable Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Pereira, Sala Laboral, por ser violatoria de la ley sustancial, a través de la vía indirecta, a causa ó consecuencia de ERROR MANIFIESTO DE HECHO EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL AUTÉNTICA APORTADA CON LA DEMANDA QUE DIÓ INICIO AL PROCESO.
Dicho error se concretó en lo siguiente: -No dar por demostrado, estándolo, que la actora si-estuvo afiliada al ISS, desde el 01-01-1994. -No dar por establecido, estándolo, que la demandante MARÍA CECILIA ORTIZ DE HERRERA tiene derecho a la pensión de vejez por cumplir los mandatos legales del caso. Para la demostración del dislate endilgado, el censor manifestó inicialmente que ese yerro era consecuencia: « de no haber apreciado los siguientes medios de prueba »; posteriormente señaló: « Equivocada apreciación del documento auténtico que obra a folio 7 del cuaderno numero (sic) 1 », y más adelante insistió en que la conducta del Tribunal respecto de dicho documento: « resulta ser más que suficiente para el hecho que con el (sic) se quiso probar pero que el Tribunal no apreció en toda su dimensión », en consecuencia se endilga en definitiva la equivocada apreciación de la prueba.
Recordó lo que sobre el particular había sentenciado el ad quem, sobre el valor probatorio del carnet, quitándole todo valor siendo un documento auténtico, a la luz del artículo 252 del CPC, modificado por la Ley 794 de 2003, artículo 26. Manifestó, que la conducta procesal de la parte demandada frente a la existencia de dicho documento fue guardar total silencio, e igualmente frente al aludido carnet de afiliación no se efectuó tacha alguna por la demandada.
Expresó, que no se podía pasar por alto que al estar afiliada la demandante al ISS desde el 01-01-1994, era el carné el documento idóneo para probar que efectivamente se encontraba vinculada a un régimen pensional; documental que resultaba ser suficiente para acreditar el hecho que se quería probar, pero que el Tribunal no apreció en toda su dimensión. Indicó que el yerro cometido por el Tribunal frente al carné de afiliación, se evidenciaba, tal como lo dijo: « analizando aquel documento en contraste con las demás pruebas que militan en el expediente » (Folio 21 del cuaderno de segunda instancia).
Las demás pruebas a que hace mención el fallo de segunda instancia fueron: ( i ) el resumen de las semanas cotizadas al Seguro Social por parte del empleador de María Cecilia Ortiz de Herrera, que fueron aportados por la demandante como prueba de la pretensión del derecho de pensión, de acuerdo al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y ( ii ) reporte de las semanas cotizadas por el señor José Albeiro Gil Ruíz a favor de la demandante, con la única diferencia que aquí se habla de 650.43 semanas, prueba aportada por el Seguro Social a instancia del decreto de oficio que hiciera el juzgado de primera instancia. Que las referidas pruebas, es decir, los reportes de las semanas cotizadas, en nada contradecían el documento auténtico que aparece a folio 7 del cuaderno principal, que era la real y certera prueba demostrativa de que la actora sí pertenecía a un régimen pensional de transición, tal como lo prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Afirmó que lo que sí demostraban los reportes, era el pago de las cotizaciones, más no la afiliación, por lo que resultaba contraevidente exigir un documento diferente al carné. Que esas pruebas, es decir los reportes de las cotizaciones, no tenían relación directa alguna con el documento calificado, que era la única prueba válida para la demostración de la afiliación al sistema del régimen pensional.
Yerro del Tribunal que era evidente y no requería esfuerzo alguno, para concluir que el fallo resultaba contradictorio frente a dicho prueba calificada. Lo señalado, dijo, conducía a pregonar que en la sentencia objeto del recurso de casación se dejaron de aplicar los artículos 252 del CPC, modificado por la Ley 794 de 2003, artículo 26; 61 del CPTSS que le impone al juez el deber de estimar y valorar cada medio de prueba en que debe fundar su sentencia. VII.
RÉPLICA Puso de relieve un error una equivocación de técnica, que impedía que el cargo prosperara, consistente en que como está enderezado por el sendero de los hechos, carece de proposición jurídica, esto es que la censura no adujo qué normas de carácter sustancial fueron aplicadas indebidamente por el ad quem, cometiéndose así un grave dislate de orden técnico.
Expresó, que en el evento en el que la Corte Suprema de Justicia estimara que la equivocación enunciada podía ser superada, se debía tener en cuenta que el fallador de segundo grado no apreció desacertadamente la prueba que alega la censura fue erróneamente valorada, toda vez, que ésta no acredita efectivamente que la afiliación de la demandante, se hubiese producido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Por lo anterior, la situación mencionada traía como consecuencia que la aplicación del régimen de transición fuera inocua, en la medida en que sí bien la actora puede cumplir con los requisitos de dicho régimen, no sería posible determinar cuál normativa anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sería la que regiría este asunto; ya que como se reiteró, la actora tan solo se vinculó al sistema de seguridad social en febrero de 1995, esto es, no estuvo afiliada bajo la vigencia de ninguna otra normatividad anterior a la Ley 100 referida.
Afirmó, que el problema jurídico de este asunto, radicaba en establecer sí la actora es beneficiaria del régimen de transición contemplado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para con ello dar o no aplicación al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, para concluir que aunque lo fuera el de transición, al no haber estado afiliada no existía régimen anterior alguno para aplicarle y en consecuencia se le debería aplicar la Ley 100 de 1993, artículo 33, modificado por el 9° de la ley 797 de 2003; artículos a los que acudió para decir que la demandante no cumplía con los requisitos exigidos por esas normas para acceder a la pensión de vejez, lo que hacía el cargo impróspero.
VIII. CONSIDERACIONES La discusión estaba centrada en si la demandante estuvo antes de la Ley 100 afiliada a un régimen pensional, para de allí poder saber si le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, por vía de ser la actora beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual desde el punto de vista fáctico el recurrente acusa la equivocada apreciación del documento de folio 7, que en su decir prueba su afiliación a un régimen pensional antes del 1º de abril de 1994.
El ad quem no le restó validez a dicha prueba, sino que con fundamento en otra que sí le brindó mayor credibilidad, esto es, la historia laboral obrante a folio 10 del cuaderno de 1ª instancia (f.°21 expediente de segunda instancia), concluyó que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 la demandante no estuvo afiliada a un régimen anterior concretamente al administrado por el ISS, lo llevó a confirmar la sentencia apelada.
Descendiendo al contenido de la prueba documental de folio 7, la Sala observa que el mentado carnet con el que la demandante pretende acreditar su afiliación a un régimen pensional antes del 1° de abril de 1994, lo que demuestra es que sí estuvo afiliada al ISS, pero para el sistema de salud, como claramente está reflejado en su texto. En efecto, en la cara principal del carnet en mención, parte final de la misma, se observa un número que corresponde al del plan obligatorio de salud, que tiene encima la frase « FECHA DE AFILIACION O INSCRIPCIÓN », lo que pertenece precisamente al plan mencionado y no a la de la supuesta afiliación a un régimen pensional que ha pregonado la actora y que le permitió, infundadamente achacarle al Tribunal, la comisión de errores de hecho que no se presentaron.
En consecuencia, el Tribunal no cometió el yerro fáctico endilgado, y por ende no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa así: Se acusa la sentencia del 10 de abril de 2012, proferida por la Sala Laboral del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, de violar por la vía directa y en el concepto de infracción de la Ley sustancial, los artículos 36 y 289 de la Ley 100 de 1993;
Acuerdo 049 de 1990 aprobado por del Decreto 758 de 1990, artículo
12. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO: En lo relativo a las conclusiones fácticas y probatorias no existe pronunciamiento alguno por estar de acuerdo con el Ad quem. En un inicio parte La Sala Laboral en su fallo haciendo mención que cambia el precedente horizontal y por ende su posición frente al caso objeto de estudio y para ello trae a colación la sentencia 41271 del 14 de junio de 2011 con ponencia del doctor CAMILIO TARQUINO GALLEGO.
Cambio de precedente con base en el fallo del 13 de marzo de 2012, donde fue Magistrado ponente el doctor JULIO CÉSAR SALAZAR MUÑOZ. Posición que no compartimos por cuanto la sentencia de LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL y donde fue ponente el distinguido y emérito doctor TARQUINO GALLEGO, tiene su génesis en situación diferente al caso que nos convoca en el recurso de casación. El pensamiento del Tribunal se enfoca con las previsiones de transición pensional que nos habla el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Pero al fallar nos dice que al "no haber pertenecido a un régimen anterior al sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1.993, y frente a la inexistencia de expectativas de derecho que hubieren generado en él la señora María Cecilia Ortiz de Herrera, no es posible acceder a sus pretensiones " (Folio 21 del cuaderno # 2.). Inequívocamente nos encontramos ante una infracción directa del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que dice: "la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio y el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad sin son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad sin son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados.".
Mandato que se dejó de aplicar a la señora MARÍA CECILIA ORTIZ DE HERRERA, no obstante reunir los requisitos allí establecidos como son que para la fecha del 01 de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia el sistema pensiona! Colombiano contaba con 35 años y se encontraba afiliada antes de la citada fecha, es decir pertenecía al régimen anterior por hallarse afiliada al ISS desde el 01 de enero de 1994.
También se dejó de aplicar por infracción directa de la ley sustancial el artículo 289 de la citada Ley 100 de 1993, en la parte que dice" salvaguarda los derechos adquiridos" pues la demandante no tenía solo "expectativas" sino que tenía un derecho adquirido como era pensionarse con aquel régimen anterior al establecido en la ley 100 de 1993.
Para ello se había afiliado desde el 01 de enero de 1994, por lo cual le es aplicable la transición normativa del artículo 36 de la antes citada ley. A la actora se le dejo de aplicar el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 que aprobó el acuerdo 049 de 1990, que todas aquellas personas que tuvieran los requisitos allí establecidos tenían el derecho a pensionarse bajo los parámetros de tal norma.
Sin lugar a duda alguna la demandante cumple con los requisitos de la edad y del número de semanas cotizadas como se exige para haberse pensionado con las normas que cobijan el régimen de transición. Infracción directa en que incurrió el fallador de instancia al no aplicar lo establecido en dicho artículo 12 del Decreto 758 de 1990. El Tribunal con su postura de no aplicar las normas atinentes al régimen de transición del sistema pensional a favor de la Demandante por infracción directa lo hizo bajo un manto de total rebeldía, pues tenía conocimiento de ellas pero las desecho al no aplicarlas en su momento oportuno. Lo antes expuesto nos lleva a recabar que se case la sentencia cuestionada y en su lugar la H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, en sede de Tribunal profiera la sentencia sustitutiva.
X. RÉPLICA Expresó que del cargo transcrito se desprendía un grave error de orden técnico, lo que impedía su prosperidad y que consistió en demostrar la existencia de los quebrantos normativos, acudiendo a argumentaciones de orden fáctico, propias de la vía indirecta; de manera que en un mismo cargo se aludió a las dos vías de la causal primera de casación, lo cual es completamente desacertado, en virtud de que ambas eran excluyentes, independientes y autónomas entre sí, como cuando adujo: Mandato que se dejó de aplicar a la señora MARÍA CECILIA ORTIZ DE HERRERA, no obstante reunir los requisitos allí establecidos como son que para la fecha del 01 de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia el sistema pensional Colombiano contaba con 35 años y se encontraba afiliada antes de la citada fecha, es decir pertenecía al régimen anterior por hallarse afiliada al ISS desde el 01 de enero de 1994".
Recordó, que esta Corporación en la sentencia de 20 de abril de 2010, radicado 36. 675 señaló: Visto lo anterior, encuentra la Sala que la sustentación del segundo y tercer cargo, contiene graves deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, de las cuales se destacan las siguientes: «1.
En la demostración de ambos cargos se incluyen aspectos tanto de índole jurídico como fáctico, cuando es sabido que no es factible hacer una mixtura de las vías directa e Indirecta de violación de la ley que son excluyentes, por razón de que la primera conlleva es a un error jurídico mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes y por separado".
(Negrillas fuera de texto). Que en el evento en el que la H. Corte Suprema de Justicia, superar esa deficiencia técnica y se adentrara a estudiar el fondo del asunto, era imperante que se tuviera en cuenta que el fallador de segundo grado no se rebeló en la aplicación de las normas que indilga la censura en la proposición jurídica, toda vez, que simplemente se determinó que al no estar afiliada la actora al 1 de abril de 1994, ésta no podía ser beneficiaria del régimen pretendido.
La anotada situación arrojaba como consecuencia, que la aplicación del régimen de transición fuera inocua, en la medida en que sí bien la actora puede cumplir con los requisitos de dicho régimen, no sería posible determinar que normativa anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sería la que regiría este asunto. Refirió para terminar, los mismos argumentos que plasmó para el primer cargo, motivo por el cual la Sala se abstiene de repetirlos.
XI. CONSIDERACIONES Al margen de las graves deficiencias técnicas que le endilga la censura, lo cierto es que la solución al problema jurídico planteado, aun si la Corte superara esas falencias del cargo, conduciría a la misma conclusión la que arribó la sentencia de segunda, esto es, que por no haber estado afiliada al sistema de seguridad social, en este caso el de pensiones, antes del 1° de abril de 1994, no se le podía aplicar a la demandante en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, régimen anterior pensional alguno, en particular el Acuerdo 049 de 1990 como lo pregona la censura.
Así pues, esta Sala de la Corte ha reiterado, en múltiples oportunidades, que una intelección adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite inferir que, para ser beneficiario del régimen de transición, además de cumplir con la edad o el tiempo de servicios allí establecidos, se requiere haber estado afiliado e inscrito en un «régimen pensional anterior» que genere una expectativa legítima que sea susceptible de protección. La Corte se ha pronunciado en reiteradas sentencias entre las que se destaca la CSJ SL, 19 feb. 2014, rad. 49815, CSJ SL, 9 feb. 2016, rad. 59121, y más recientemente la CSJ SL, 9 mar. 2016, rad. 50863, en la cual se estableció: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, está sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990. […] Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.
Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.
Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.
Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.
Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.
(…) Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: «En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.
No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.
Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior». (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz).
Entonces, conforme a la providencia transcrita, si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, pues como ya se concluyó al resolver el primer cargo, lo estaba era para el sistema de salud, no podía existir ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse, circunstancia que conduce a señalar que el Tribunal no se equivocó jurídicamente.
Los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente demandante, por cuanto su acusación no salió avante y la demanda fue replicada por la demandada. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000,oo, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 10 de abril de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario laboral adelantado por MARÍA CECILIA ORTÍZ DE HERRERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 PAGE 20 SCLAJPT-10 V.00