Radicación n.° 53180 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL15623-2017 Radicación n.° 53180 Acta 31 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROQUE RAÚL GRANADOS ALBARRACÍN, contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2011, por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín en el proceso ordinario adelantado en contra de la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE.

I.

ANTECEDENTES El actor, bajo los trámites del proceso ordinario laboral, demandó con el propósito de que sea anulada parcialmente la Resolución No. 9707 de 2005 y se condene a la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación equivalente al 100% del salario, con base en todos los factores salariales, o en su defecto, a la pensión de jubilación contemplada en el Decreto 1653 de 1977.

Fundamentó sus pretensiones en que fue vinculado al ISS el 3 de noviembre de 1980, como funcionario de la seguridad social en el cargo de médico general, con una jornada de 4 horas diarias; que era beneficiario como trabajador oficial de la Convención Colectiva firmada por Sintraseguridad Social y el ISS; que debido a la escisión de que fue objeto el ISS, en virtud del Decreto 1750 de 2003, pasó a ser parte de la ESE Rafael Uribe Uribe, sin solución de continuidad, pero con naturaleza de empleado público.

Que mediante Resolución No. 9707 de 2005, se le reconoció pensión de jubilación en un monto del 75% del Ingreso Base de Liquidación, con fundamento en la Ley 33 de 1985; Que presentó solicitud de reliquidación de la pensión con base en el artículo 98 de la convención colectiva o, en su defecto, de conformidad con el Decreto 1653 de 1977, petición que le fue negada.

La E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE también se opuso a las pretensiones, aceptó algunos de los fundamentos fácticos de la demanda, de otros dijo no constarle, admitió que el demandante en virtud de la escisión quedó incorporado automáticamente a la ESE como empleado público, sin solución de continuidad de conformidad con el Decreto Ley 1750 de 2003; formuló como medio exceptivo de carácter previo la falta de integración del litisconsorcio necesario por pasiva; la falta de jurisdicción y competencia, y de fondo planteó la inexistencia de las obligaciones reclamadas, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, prescripción, y compensación (folios 25 a 28).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, con sentencia del 14 de diciembre de 2009, declaró que, al demandante le asistía « el derecho a la reliquidación de su pensión, conforme lo dispuesto en el numeral i), del artículo 98 de la convención colectiva», con lo cual, condenó a la E.S.E demandada a reconocer y pagar al demandante la suma de $33.979.816, por concepto de reliquidación de la pensión vitalicia de jubilación; y la indexación de las condenas.

Costas a cargo de la parte vencida. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera Laboral de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante sentencia del 31 de marzo de 2011, revocó la decisión de primer grado y en su lugar, absolvió a la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe de la condena en su contra. Costas en ambas instancias a cargo de la parte demandante.

Para ello, y en lo que al recurso extraordinario interesa, el sentenciador señaló que el demandante era beneficiario de la convención colectiva, cuyos beneficios se hicieron extensivos entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, así mismo, señaló que con la escisión del Instituto de Seguros Sociales pasó de ser trabajador oficial a empleado público de la demandada en el cargo de médico, función que «no está enmarcada en el mantenimiento de la planta física hospitalaria o servicios generales» del artículo 16 del Decreto 1750 de 2003, Frente al cambio de vinculación trascribe apartes de la Sentencia CC C-314 de 2004.

Adicionó que los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en la forma pretendida por el demandante, son, i) el trabajador debe cumplir con el tiempo de servicio, esto es, 20 años continuos o discontinuos, y ii) la edad, que en el caso de los hombres es de 55 años; presupuestos que no fueron cumplidos en su totalidad por el señor Roque Raúl Granados Albarracín como quiera que no alcanzó los 55 años de edad durante la vigencia de la convención colectiva (31 de octubre de 2004) sino con posterioridad el 30 de mayo de 2005.

Señaló que, «los empleados públicos no están facultados para presentar pliegos de peticiones, ni suscribir convenciones colectivas de trabajo, ni la ESE RAFAEL URIBE podía denunciar una convención que no suscribió por lo que los beneficios de la misma no podían irrogarse a los empleados públicos de la entidad, siendo ésta última entidad empleadora del demandante; debe declararse la inexistencia de la posibilidad de reajustar su pensión con base en la norma convencional invocada.» En cuanto a la pretensión subsidiaria, referente a que se tomara como base para el reajuste pensional, el Decreto 1653 de 1977; la Sala consideró que, dado que la sentencia CC C-579 de 1996 declaró la inexequibilidad del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, y el inciso 2 del artículo 3 del Decreto 1653 de 1977, no era viable analizar el derecho a la prestación económica con base en una norma que salió del ordenamiento jurídico, en apoyo citó apartes de la Sentencia CSJ SL14.

Sep.2010, rad 3584. (folios 273 – 287). IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal y que en sede de instancia y en su lugar se confirme el de primer grado.

Formula dos cargos, los cuales no fueron objeto de réplica. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por violación directa en la modalidad de infracción directa de la Ley « Establecida en el numeral 1 del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo. Esto debido a que la Sentencia que se impugna, desconoció de manera clara la aplicación de los artículos 2 y 98 de la Convención Colectiva de Trabajo Suscrita entre el ISS y Sintra Seguridad Social».

Para el recurrente el Tribunal «omitió aplicar de manera directa las disposiciones contenidas en los artículos 2 y 98 de la convención colectiva de trabajo que establecieron la vigencia de la convención colectiva de trabajo en materia de derechos pensionales». Tras citar los artículos convencionales, argumenta que la sentencia inaplicó estas normas de manera flagrante.

Ya que si reconoció la aplicación de la Convención Colectiva para los trabajadores oficiales que por ministerio del decreto 1750 pasaron a ser empleados públicos como efecto de las sentencias C-314 y C-349 de 2004. Pero de manera inconsecuente, no la aplicó de manera integral. Se asegura esto, por cuanto la sentencia atacada desconoció la norma que establecía diferentes vigencias del estatuto convencional.

Es decir, aceptando como lo hizo el juzgador, que los trabajadores oficiales tenía derecho a la continuidad del reconocimiento de las prestaciones convencionales hasta que estuviera vigente la convención, no así a las prórrogas, debió aplicar esta vigencia especial para el tema pensional como lo establece el acuerdo convencional por lo tanto es incongruente con este reconocimiento que la vigencia de las normas convencionales inicialmente hasta un plazo más allá del 31 de octubre de 2004, no se sigan reconociendo y pagando hasta tanto guarde vigencia especial la convención. De otro lado, tras referir el Acto Legislativo 01 de 2005, se limitó la vigencia de la aplicabilidad de las convenciones colectivas en materia pensional hasta el día 31 de julio de 2010, por lo tanto hasta esa fecha debió aplicarse la Convención Colectiva de Trabajo en materia pensional En un ejercicio de hermenéutica jurídica, nos indicará, por una parte, que la norma más beneficiosa para el trabajador será la aplicable en caso de duda.

Y por la otra, que dicha norma deberá aplicarse en su integridad. En el caso concreto tenemos que al aplicarse una sola fecha de terminación de la vigencia de esta. Cuando es claro que en materia pensional se gozaba de una vigencia especial. De tal forma que los alcamcen (sic) de la convención colectiva para estos empleados públicos se fueron agotando en la medida a medida de las disposiciones alcanzaban el término de vigencia planteado.

Casi todas las normas al 31 de octubre de 2004. Sin embargo, en materia pensional, se había acordado una vigencia hasta el 31 de diciembre de 2017 y por ministerio del acto legislativo 01 de 2005 se aplicó hasta el 31 de junio de 2010. Es (sic) conclusión, el cargo que se plantea ataca la sentencia, por la inaplicabilidad de las disposiciones convencionales de la convención colectiva.

Más específicamente la vigencia especial reconocida por el artículo 2 y establecida por el artículo 98 de la convención colectiva, de la cual y aplicándose esta disposición se debe reconocer el derecho de mi representado a reliquidación de su pensión con base en la convención colectiva de trabajo. I. CONSIDERACIONES El derecho pretendido por la cesura resulta de estirpe extra legal, por lo que el cargo no se encuentra llamado a prosperar en tanto en la proposición jurídica no se denunció, por lo menos, el artículo 467 del C.S.T que es la fuente legal que imprime efectos obligatorios a lo que las partes acuerdan en el convenio colectivo de trabajo, como de manera insistente lo ha señalado la Sala, recientemente en la sentencia SL 8952-2017, de 17 de may, rad. 70668 y la Sentencia SL 4626 – 2016, de 6 abr.2016, rad. 57765 en la que citan la sentencia de 11 de octubre de 2001 (Radicación 16114), en la que se dijo: Ha dicho insistentemente la Sala que cuando se impetra el reconocimiento de un derecho convencional el elenco de los preceptos quebrantados debe incluir necesariamente la citada disposición (…).

A ese respecto cabe tener presente que si bien de antaño era indispensable conformar la denominada “proposición jurídica completa”, es decir, el enlistamiento de todas las disposiciones relacionadas con el derecho en litigio, hoy es suficiente con el señalamiento de “cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, pero la inobservancia de este último mandato conduce inexorablemente al rechazo de la acusación por no ajustarse a los requisitos formales del recurso extraordinario, que es lo que acontece en esta oportunidad.

No basta, se insiste, que en la proposición jurídica aparezcan relacionadas varias disposiciones, sino que es obligatorio que dentro de las incluidas se encuentre por lo menos una que constituya base esencial del fallo o que haya debido serlo, norma que en el presente caso es la antes anotada, puesto que la controversia procesal gira exclusivamente en torno al alcance de una disposición convencional.

Por lo anterior, el cargo no prospera. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la causal de violación directa de la legislación por infracción directa de la ley Establecida (sic) en el numeral 1 del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo. Esto debido a que la Sentencia que se impugna, desconoció de manera clara la aplicación del artículo 19 del decreto 1653 de 1977» Considera que el Tribunal establece la imposibilidad de aplicación de esa disposición debido a que la categoría de los funcionarios de la seguridad social fue declarada inexequible por la sentencia C-579 de 1996 de la Corte Constitucional y por consiguiente lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Sin embargo, la norma en cuestión, pese a su exclusión del ordenamiento jurídico, sigue produciendo efectos de manera ultractiva por vía de la aplicación del derecho al régimen de transición. Régimen que, en palabras del recurrente, se ha configurado como un derecho adquirido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y no puede ser modificado por disposiciones posteriores a las personas que se encuentren dentro de éste tienen un derecho subjetivo a conservar las condiciones allí establecidas; como sustento cita la Sentencia C -CC 754 de 2004.

Adiciona posteriormente que, después de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, se produjo la sentencia C-579 de 1996, por lo que en aplicación de la institución del régimen de transición procede la aplicación ultractiva del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, para aquellos funcionarios que al momento de entrar en vigencia el régimen de transición tuvieran las condiciones exigidas por la ley y estuvieran vinculados al ISS como funcionarios de la seguridad social.

Razón por la cual en virtud del régimen de transición le es aplicable el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977. VII. CONSIDERACIONES La censura busca la aplicación ultractiva del Decreto 1653 de 1977, por considerar que, a pesar de haber sido expulsado del ordenamiento jurídico, en virtud del régimen de transición, tiene un derecho adquirido y esta norma le era aplicable para efectos de la liquidación de la pensión. Siguiendo el criterio que fue expuesto por la Sala en las sentencias CSJ SL 17783 -2016 y CSJ SL 6494-2015, en un asunto donde se reclamaba el pago de la prestación contenida en el Decreto 1653 de 1977, el cargo no podrá salir victorioso el cargo.

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-579 de 1996, declaró inexequibles, el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2 del artículo 3 del Decreto Ley 1651 de 1977 citado. Dicha providencia estableció, en su parte resolutiva, que sólo produciría efectos hacia el futuro, a partir de su ejecutoria, lo cual tuvo ocurrencia el 20 de noviembre de 1996, se deduce que el demandante tuvo la calidad de funcionario de la seguridad social, entre el 3 de noviembre de 1980 y el 19 de noviembre de 1996 -esto es, por espacio de 16 años, 16 días-, pues a partir del día siguiente -y hasta el 26 de junio de 2003-, fue trabajador oficial, de acuerdo a la regla general consagrada en el inciso 2 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968.

Así las cosas, el artículo 19 del Decreto 1653 de 1997, estableció como requisito necesario, para acceder a la pensión de jubilación especial, que se hubieran prestado 20 años de servicio en calidad de funcionario de la seguridad social; requisito que no fue cumplido por el demandante para que, bajo la consideración de derecho adquirido, le hubiera sido aplicado por el Tribunal, más aún, si dicha norma había sido expulsada del ordenamiento jurídico, entonces, le asiste la razón al Juez Colegiado en la aplicación de la Sentencia CC C- 349 de 2004.

Con relación a la consideración de derechos adquiridos, vale la pena citar frente a los efectos de las sentencias de inexequibilidad CC C-314 de 2004, aplicable a la sentencia CC C 349 de 2004, lo indicado entre otras en la sentencia CSJ SL468-2013, CSJ SL644-2013, CSJ SL12348-2014, CSJ SL16267-2014, CSJ SL13641-2014 y CSJ SL4929-2015 que reiteraron la Sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399 en la cual se indicó: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las [ ESEs ], se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las [empresas sociales del Estado] se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.

(Negrillas fuera del texto original). Por las razones anotadas, no prospera el cargo Las costas estarán a cargo del recurrente y a favor de demandando; para ello se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.500.000.oo.) M/cte, que el juez de primera instancia incluirá en la liquidación que para tal efecto practique, según lo impone el artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de marzo de 2011, en el proceso ordinario adelantado por ROQUE RAÚL GRANADOS ALBARRACÍN contra el E.S.E RAFAEL URIBE URIBE.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 13