SL1562-2022 — Corte Suprema

SL1562-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga

Decreto 3800 de 2003Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Las administradoras de pensiones deben brindar una información clara, precisa y oportuna sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales existentes, para que la decisión que tome el afiliado de pertenecer a cualquiera de ellos, se encuentre debidamente asesorada, informada y sin presiones, so pena de sanción Tesis: «Sobre el particular, es de señalar que esta Sala de la Corte, en la sentencia CSJ SL19447-2017, sostuvo que el sistema general de pensiones tiene como objeto, garantizar a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, mediante el reconocimiento de las prestaciones, así como la ampliación progresiva en su cobertura, y estando enmarcado en que, conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita (100/93), la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa, en la medida en que indica, que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del precepto 271 ibidem, esto es que: “el empleador y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de la Salud según el caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente, ni exceder cincuenta veces dicho salario. El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente”. Así mismo, dicha disposición prevé otra consecuencia, que surge con ocasión a la ausencia de la libertad informada, que “la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y al literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 la prohibición de atentar o menoscabar el derecho de los afiliados de elegir el régimen pensional abarca a cualquier persona natural o jurídica, lo que incluye no solo a los empleadores, sino también a las administradoras de fondos de pensiones PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La ausencia de libertad informada que impide a una persona escoger libremente el régimen pensional que desee, es merecedora de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y además, deja sin efecto la afiliación que haya realizado el trabajador para que se realice nuevamente de forma libre y espontánea PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «En efecto, esta Corte desde hace varios años, ha puntualizado, que la información que se ha de proporcionar al afiliado (a), debe efectuarse bajo la óptica de que quien la brinda sabe de su importancia y valor, a fin de orientar a este, en aquellos aspectos que pueden acarrear consecuencias mayúsculas, como es el caso del cambio de régimen, evento en el que la administradora tiene el deber del buen consejo, de ilustración suficiente dándole a conocer las diferentes alternativas, lo que en todo caso va más allá de una simple información o diligenciamiento de un formulario de vinculación o traslado, aspectos que precisamente es de los que se duele la demandante, no acontecieron en su caso. En punto del debate, la Sala en sentencia CSJ SL1421-2019, en la que rememoró la SL19447-2017 y la SL4964-2018, sostuvo: "Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea. Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable"». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REQUISITOS » VALIDEZ - La afiliación o traslado de régimen pensional no es dable deducirlo en todos los casos con el simple diligenciamiento, firma y entrega del formulario de afiliación, debe tenerse en cuenta la información brindada y que esta corresponda a la realidad PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «Dicho criterio doctrinal, se ha ido consolidando a través de las sentencias CSJ SL4426-2019, CSJ SL1688-2019, la que fue reiterada en la CSJ SL3464-2019, última en la que se expuso: "En sentencia CSJ SL1688-2019 la Corte precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto. En la citada providencia, la Corte recordó que la ineficacia se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos, es decir, este instituto excluye o le niega toda consecuencia jurídica. Según este concepto, la sentencia que declara la ineficacia de un acto no hace más que comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis"». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La elección de un régimen pensional amerita un estudio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, y también respecto del cumplimiento de las actividades de las entidades encargadas de la administración del sistema, las cuales están sujetas a verificar el cumplimiento de su labor Tesis: «En este orden, para la Sala, la escogencia de un régimen pensional, que va a significar, en últimas, la satisfacción de un derecho pensional, que tiene dimensión en la seguridad social, amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, y también respecto del cumplimiento de las actividades de las entidades encargadas de la administración del sistema, a las cuales si bien se les reconoce participación y lucro en este tipo de componentes sociales, por lo mismo están sujetas, con mayor intensidad, a verificar el cumplimiento de su labor». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de pensiones deben suministrar a sus usuarios la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe y de servicio a los intereses sociales, con el fin de que los afiliados puedan escoger libremente, con elementos de juicio claros y objetivos, las opciones que más les interesen -asimetría de la información- Tesis: «Por demás, las implicaciones de la asimetría en la información, es determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además, el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes, que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los efectos del traslado de régimen pensional es indicativa de que la decisión no estuvo precedida de información suficiente, y menos de real consentimiento -la información suficiente comprende no solo los beneficios del régimen al que se pretende el traslado, sino el proyecto del monto de la pensión en cada régimen- Tesis: «Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que, al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”; es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición. Lo anterior, por cuanto desde el origen del Estatuto de la Seguridad Social, se reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, se reitera, podrían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con las Administradoras de este último, y contempló para el efecto unas consecuencias, en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, independiente de la incidencia que, frente al régimen de transición tenían, por cuanto no solo comprende los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, sino además el monto que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes, la implicación y la conveniencia o no de la decisión; y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica Tesis: «Así entonces, es la propia ley la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe, e incluso para la controversia aquí suscitada, de un lado, porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente, y de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó con diligencia». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Conforme a lo expuesto está claro que, ni la legislación ni la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, tiene establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional en el régimen de prima media con prestación definida, para que proceda la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por el incumplimiento del deber de información, tal y como se adoctrino entre otras sentencias. CSJ SL 1452-2019, SL1688-2019, SL 1689-2019». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica Tesis: «Ahora, en cuanto a la carga probatoria, la línea de pensamiento de esta Sala, en forma pacífica y reiterada se ha asentado desde hace algunos años, en cuanto que en manera alguna corresponde al afiliado, sino que es a la AFP, a quien incumbe acreditar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de ser nuevos afiliados, y que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, tal y como se señalara en sentencia CSJ SL4863-2021, al rememorar la providencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, donde se indicó que “Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”. A lo anterior, es debido adicionar, que en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe a quien debió emplearlo, lo cual no se agota solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, ya que ello no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La administradora de pensiones tiene el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría de la información que se debe procurar entre un administrador experto y un afiliado, al tratarse de sus derechos pensionales PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobijan a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen Tesis: «De otra parte, debe precisarse que esta Sala de Corte, desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, se ha sostenido que, una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre administradoras privadas lo que ha sido reiterado entre otras en las providencias CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021. El anterior criterio es el que se encuentra vigente en la jurisprudencia de la Sala; motivo por el cual se recoge cualquier otro que le sea contario y, frente a la cual se advierte que, como la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen a los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia es volver al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021, entre muchas otras). Luego entonces, para la Sala es claro que, en el presente asunto ni la afiliación inicial, como tampoco los traslados posteriores entre los diferentes fondos privados se evidencia que se hubiese recibido una información integral, completa y oportuna que brindara una ilustración respecto de las características, condiciones del mercado, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las contingencias financieras que tal decisión supondría en su derecho o como se dijo en la sentencia CSJ SL 6 oct.2021, rad.83576 “ no prueba por sí mismo y mucho menos genera una especie de presunción relativa a que la voluntad reflexiva de la persona afiliada al materializar su acto de traslado de régimen pensional y de los posteriores tránsitos entre administradoras estaban nutridos con la debida ilustración en los términos explicados, ni así lo ha previsto el legislador”. Por lo tanto, la Sala insiste y reitera que el solo hecho de que el afiliado se traslade en varias oportunidades dentro del RAIS, no puede convalidar, ni suplir el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP al momento del traslado inicial y los traslados posteriores, así como tampoco resulta ser evidencia de que el afiliado fue informado debidamente en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia y, menos aún puede considerase que dicha circunstancia modera las consecuencias que ello supone en la eficacia del acto jurídico celebrado; todo esto bajo el contexto de que en el proceso quede por establecido que efectivamente el demandante no fue debidamente informado. En ese orden, el criterio jurisprudencial de la Sala no merece ninguna rectificación o variación, por lo que en esta oportunidad se reitera y con ello se corrige cualquier otro que le sea contrario, en especial el condensado en las sentencias CSJ SL3752-2020, CSJ SL4934-2020, CSJ SL1008-2021, CSJ SL1061-2021, CSJ SL2439-2021, CSJ SL2440-2021, CSJ SL2753-2021, por no encajar en la línea de pensamiento de la Sala de Casación Laboral permanente, única constitucionalmente facultada para unificar la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social. En estas condiciones, resulta fundado los cargos, en tanto que el juez de apelaciones no advirtió las reseñadas circunstancias, para tener por ineficaz la afiliación y traslado del promotor al régimen de ahorro individual y los actos consecuenciales, por lo que se casará la sentencia confutada». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya realizado traslados entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad no conlleva a determinar el cumplimiento del deber de información, ni significa el deseo de permanecer en dicho régimen y,o convalidación en la omisión del deber de informar en forma suficiente, veraz y oportuna PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se confirma la decisión proferida por el a quo, la cual será precisada y adicionada en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, con el fin de declarar que, para todos los efectos legales, la accionante nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida; que se deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos Tesis: «Para resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, y al no haber sido apelada la decisión de primer grado por ninguno de los sujetos procesales en sede de instancia, le corresponde a la Corte estudiar si el fondo de pensiones accionado, cumplió con su deber de información, al momento en que realizó la afiliación de la actora. Retomando lo dicho en sede de casación, resulta claro que las AFP accionada, incumplió con su deber de información sobre las incidencias, ventajas o desventajas que podría conllevar el cambió al régimen de ahorro individual con solidaridad, que se surtió el 01 de diciembre de 1999, por cuanto la solicitante debía ser consiente sobre su real situación y conocer los riesgos que asumía con esa decisión, tal como lo advirtió el a quo. En esa medida, no es dable argumentar que existió una decisión informada y consciente, por parte de la afiliada para trasladarse de régimen; exigencia que no pueda considerarse satisfecha por el hecho de que la demandante manifestara en el interrogatorio de parte, se le informó, que en el RAIS la cuantía de su pensión sería mayor a la que podría obtener en el RPM, que podría pensionarse a cualquier edad sin importar el monto del ahorro ni las semanas, y que “el ISS hoy Colpensiones se iba acabar”, puesto que, es obligación del fondo de pensiones acreditar que le dieron a conocer a la asegurada de manera clara y suficientemente, sobre los efectos que podía acarrear ese cambio, la que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, (ver sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989), tal y como lo de manera pacífica ha dicho la jurisprudencia de esta Sala, entre otras en las sentencias CSJ SL17595-2017 y CSJ SL2611-2020, en donde su puntualizó: "[...] De suerte que COLFONDOS S.A no acreditó que le suministró al promotor del proceso los suficientes datos y explicaciones del traslado respectivo tal y como se expuso en la esfera casacional, máxime que, en este asunto, se reitera, están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo imponen". Por tanto, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Así, resulta claro la omisión del deber de información por parte de la administradora de pensiones, el que para el caso era de vital importancia, por tratarse de traslado de régimen pensional, lo que tiene incidencia directa en un verdadero consentimiento en la toma de esa determinación, y que condujo finalmente a que la asesoría que brindó no fuera eficaz, pues no le comunicó sobre su real situación, ni le hizo las advertencias del caso, por tanto, no es dable afirmar que existió una decisión informada y consciente, como lo pretende hacer ver la apoderada de la parte demandada. En consecuencia, se concluye que, procede la declaratoria de ineficacia de la afiliación de la demandante al sistema pensional de ahorro individual, lo cual conlleva ciertamente, como lo determinara el juez de primer grado, a retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de ocurrir este, es decir, como si ello no se hubiese producido, lo cual representa que, la accionante permaneció sin solución de continuidad vinculado al régimen de prima media con prestación definida, y de igual forma, que Porvenir S.A., deberá devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y gastos de administración a Colpensiones, en los términos que se dejara sentado en la sentencia CSJ SL17595-2017, en la que se dijo: "La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado". [...] Por lo anterior, en este último aspecto, será adicionar la sentencia objeto de revisión, disponiendo en su numeral segundo que, Porvenir S.A. deberá trasladar a Colpensiones, además los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración los valores utilizados en seguros previsionales, las comisiones, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, tal como se adoctrinó en recientes sentencias, CSJ SL 2209-2021 y SL 2297-2021, CSJ SL3719-2021. De igual manera, se adicionará el numeral Segundo del fallo de primera instancia en el sentido de ordenar a Protección S.A., a trasladar a Colpensiones el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a la entidad. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Lo anterior por cuanto al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley. Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Finalmente, en lo relativo a la excepción de prescripción, esta Sala tiene como criterio pacíficamente establecido que, la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1949-2021, CSJ SL3719-2021). Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora de pensiones proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado tenía todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente, circunstancia que no se satisface sólo con base en la suscripción del formulario de traslado Tesis: «Descendiendo al caso bajo examen, se tiene que el juez Colegiado, consideró que la señora Carmen Alcira Morales Chuquen, cuando se cambió RPM al RAIS, fue mediante una decisión libre y voluntaria, que recibió información de las características de la AFP, y decidió trasladarse, ratificando su decisión de permanecer en el RAIS cuando posteriormente se trasladó de PROTECCIÓN a PORVENIR S.A. Los anteriores argumentos, expuesto por el Tribunal, para negar la ineficacia del traslado, deprecado por la accionante, resulta totalmente desacertado y alejados de la línea de pensamiento de esta Corporación, que en forma pacífica y reiterada se ha asentado desde hace algunos años, frente a estos puntuales casos. Bajo este horizonte, es claro que el juez de segunda instancia incurrió en la vulneración de la ley denunciada, puesto que conforme a lo dicho en precedencia, el Tribunal no observó, que conforme a las normas legales sobre validez y eficacia de traslado de régimen pensional, las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar una adecuada asesoría a los afiliados al momento de trasladarse de régimen, esto es, informarles debidamente sobre las consecuencias positivas y negativas que ello puede acarrearles frente a su futura pensión y; es su deber, la carga de probar que la conducta desplegada al momento del traslado del afiliado fue conforme a lo exigido por la ley, no puede estar en cabeza de la demandante sino en la entidad administradora de pensiones».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL1562-2022 Radicación n.° 87239 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARMEN ALCIRA MORALES CHUQUEN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de junio de 2019, en el proceso ordinario laboral que la recurrente le promueve a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

ANTECEDENTES La señora Carmen Alcira Morales Chuquen, demandó a las mencionadas entidades de seguridad social, para que se declare la «nulidad de la afiliación» al Régimen de Ahorro Individual realizada con la AFP DAVIVIR hoy PROTECCIÓN S.A, el 01 de diciembre de 1999; y la efectuada a PORVENIR S.A el 10 de agosto de 2000; en consecuencia, se ordene a Radicación n.° 87239 SCLAJPT-10 V.00 2 esta última trasladar a Colpensiones la totalidad de los dineros que se encuentren depositados en su cuenta individual tales como cotizaciones, bono pensionales, sumas adicionales con todo sus frutos e intereses y, que Colpensiones, la reciba sin solución de continuidad; se condene a las demandadas a pagar las costas procesales, lo que resulte probado ultra y extra petita.

En sustento de sus pretensiones, expuso que nació el 03 noviembre de 1960, que laboró al servicio del sector privado y público durante 23 años, que desde que inició su vida laboral se afilió y efectuó cotizaciones al ISS hoy Colpensiones; que el 01 de diciembre de 1999, se vinculó a la sociedad DAVIVIR CESANTÍAS Y PENSIONES, entidad que se transformó al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander hoy Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías – Protección S.A, que el 10 de agosto de 2000, suscribió solicitud de vinculación No. 01419262 a Porvenir S.A. Manifestó, que en el trámite de vinculación al RAIS, no tuvo información previa por parte de los asesores del régimen de ahorro individual, en la cual se le explicara los beneficios y desventajas del traslado de régimen, para tomar una decisión libre y espontánea, y por ende la más beneficiosa a su situación pensional.

Señaló que, para el año 2017, devengaba la suma de $2.919.744, como empleada de la Alcaldía Municipal de Fusagasugá, que solicitó a la AFP PORVENIR S.A, le informara si tiene derecho a la pensión y en caso afirmativo cual sería el monto; la AFP contestó que lograría el reconocimiento de la prestación económica a partir de los 57 años, en una cuantía aproximada de $689.455; que Radicación n.° 87239 SCLAJPT-10 V.00 3 mediante derecho de petición requirió a las demandadas la nulidad de la afiliación realizada del RPM al RAIS.

Indicó que, la única información que se brindó por parte de la AFP, fue que la cuantía de su pensión sería mayor a la que podría obtener en Colpensiones, que podría pensionarse a cualquier edad, sin importar el monto del ahorro ni las semanas, que el ISS hoy Colpensiones se iba acabar y, que no tendría ninguna seguridad de pensionarse. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones de la actora y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la data de nacimiento de aquella y, los demás dijo que no le constaban.

Propuso las excepciones de “carencia de causa para demandar, prescripción, buena fe, inexistencia de intereses moratorios e indexación, validez del negocio jurídico, compensación e innominada o genérica”. Porvenir S.A, igualmente se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando, en esencia, que el traslado de régimen pensional efectuado por la demandante, no se hizo en contra de ninguna prohibición legal, por el contrario, el mismo se dio en cumplimiento de los lineamientos legales establecidos para la perfección de dicho acto jurídico.

Indicó que, la accionante tomo la decisión informada, consiente, y en señal de ello suscribió el formulario de vinculación o traslado al RAIS. En cuanto a los hechos, acepto unos, y otros dijo que no le consta. Propuso las excepciones de “prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de la obligación, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa, buena fe, e innominada o genérica”.

Radicación n.° 87239 SCLAJPT-10 V.00 4 Por su parte la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A manifestó “aunque la nulidad de la vinculación hecha por la señora Carmen Alcira Morales a la AFP Porvenir seria consecuencia de una eventual declaratoria de nulidad de traslado al RAIS realizado en 1999, no corresponde a mi poderdante oponerse a su prosperidad.

En cuanto a los hechos, aceptó unos y otros dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de “inexistencia de nulidades por no configurarse un vicio en el consentimiento, saneamiento por ratificación de nulidad alegada, prescripción e innominada o genérica”. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 29 de mayo de 2019, dispuso: «PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación o traslado de la demandante CARMEN ALCIRA MORALES CHUQUEN al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A y por ende a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. a devolver a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante CARMEN ALCIRA MORALES CHUQUEN, como cotizaciones, bonos pensionales, saldos de la cuenta individual, sumas adicionales de la aseguradora, con todos los frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 de Código Civil, esto es, con los rendimientos que se hubieran causado, sin la posibilidad de efectuar descuento alguno, ni por administración ni por cualquier otro concepto, dadas las consecuencias de la ineficacia.

TERCERO: DECLARAR que la demandante CARMEN ALCIRA MORALES CHUQUEN, para efectos pensionales, se encuentra afiliada al régimen de prima media con prestación definida, administrado en su momento por el extinto ISS, hoy administrado por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.

CUARTO: DECLARAR no probados las excepciones propuestas por las demandadas. Radicación n.° 87239 SCLAJPT-10 V.00 5 QUINTO: CONDENAR EN COSTAS a la demandada Administradora de fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A.

SEXTO: ORDENAR así fuere apelado este fallo en su oportunidad, se surta el grado jurisdiccional de CONSULTA ante el Superior, en razón que las pretensiones son adversas a COLPENSIONES.» III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la sentencia calendada el 25 de junio 2019 resolvió: “PRIMERO: REVOCAR la decisión de primera instancia. En su lugar ABSUELVER a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra por CARMEN ALCIRA MORALES CHUQUEN.

SEGUNDO: COSTAS en primera a cargo de la parte demandante.

TERCERO: SIN COSTAS en la apelación.” En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó, que el problema jurídico se circunscribe a establecer si la actora tiene derecho a que se declare la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad. Precisó que, para resolver la controversia, se debía remitir al artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que dispone para los afiliados al Sistema General de Pensiones, la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional, y trasladarse entre uno y otro, una vez cada cinco años contados a partir de la selección inicial.

Sin embargo, por razones de estabilidad del sistema el artículo 1 del Decreto 3800 de 2003, limitó este derecho cuando al afiliado le falten 10 años Radicación n.° 87239 SCLAJPT-10 V.00 6 o menos para alcanzar el derecho pensional, por lo cual rememoró apartes de la sentencia C-062 de 2010. Advirtió que, bajo los lineamientos de la referida sentencia de constitucionalidad, la accionante para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 33 años y menos de 15 años de cotizaciones al sistema pensional, por ello no era viable su regreso al régimen de prima media en cualquier tiempo.

Manifestó que, se demostró que la vinculación al RAIS el 10 de julio de 1999, se hizo cumpliendo los requisitos sustanciales dispuestos para el efecto en ese momento, que según la sentencia CSJ SL1452-2019 y dada la fecha del traslado las AFP no estaban obligadas a brindar “buen consejo” obligación dispuesta a partir del 2009, ni doble asesoría, obligación que surgen en el 2014.

Indicó, que el requisito de información lo aceptó la demandante en el interrogatorio de parte, diligencia en la cual reconoció que recibió asesoría de DAVIVIR hoy Protección, le informó que podía tener una mejor pensión y aun mejor tiempo; las señoras Consuelo Acosta y Gladys Lara Tello, al rendir testimonio, afirmaron que existió una charla por parte de los asesores de DAVIVIR en la cual se les dio información sobre los beneficios de la afiliación al RAIS, la primera testigo advirtió que la demandante hizo la convocatoria en las diferencias dependencias para que los trabajadores asistieran a dicha asesoría, pues ella era la Secretaria de la Secretaría de Gobierno de Fusagasugá. Estimó, que no se demostró un vicio en el consentimiento al momento del traslado de régimen, que la Radicación n.° 87239 SCLAJPT-10 V.00 7 accionante reiteró su voluntad de afiliación al RAIS al suscribir la afiliación en diferentes AFPs, inicialmente se vinculó a DAVIVIR hoy PROTECCIÓN S.A en 1999, y posteriormente, con la suscripción del formulario de afiliación a PORVENIR el 10 de agosto de 2000.

Puntualizó, que ninguna de las pruebas allegas al plenario permiten concluir que las AFPs, hubieran engañado a la actora, ni resulta válido exigir de la parte demandada que aporte pruebas de no haber actuado con dolo, indicó que los elementos probatorios tales como el formato de afiliación, las proyecciones pensionales elaboradas en los años 2016 y 2017, por PORVENIR y por un particular, no son útiles, pues se hicieron con fundamentos en hechos que no había ocurrido, ni se sabía si sucederían en el momento del traslado.

Agregó que, frente a los argumentos expuestos en el escrito de demanda y en la sentencia proferida por el Ad quo, “las condiciones que causan la pensión en cada régimen pensional se encuentran ya reguladas en la Ley. Además, es este instrumento (la ley) quien define las consecuencias del traslado de régimen (artículos 12, 13 y 36 de la ley 100 de 1993) la ignorancia de estas normas o su interpretación equivocada respecto de los beneficios de cada régimen, o de las condiciones de acceso o de traslado entre ellos, es un error de derecho que NO tiene alcance para viciar el consentimiento, según lo dispone clara y perentoriamente el artículo 1509 del Código Civil” Reprochó, que la demandante tuvo, oportunidades de retractarse del traslado, con la expedición del Decreto 3800 de 2003, para cuya aplicación se expidió la Circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria.

Radicación n.° 87239 SCLAJPT-10 V.00 8 Finalmente señaló, que nuestro ordenamiento jurídico le otorga al afiliado la opción de escoger a que régimen pensional, quiere pertenecer, opción que una vez ejercida libremente tiene las restricciones a las que se hizo alusión en párrafos precedentes, elección que no se puede invalidar por vía jurisprudencial asumiendo, de forma equivocada, que los errores de derecho pueden viciar el consentimiento de quien celebra un acto jurídico, o imponiendo retroactivamente a la AFP requisitos o trámites que las normas no contemplaban en el momento en que se perfeccionó el traslado.

Con fundamento en lo anterior, revocó la decisión de primera instancia, absolviendo a las accionadas de las pretensiones. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que se case la sentencia impugnada, y en sede de instancia, se confirme la sentencia de primer grado, emitida por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, el 29 de mayo de 2019.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado y se decide a continuación. VI. CARGO ÚNICO Radicación n.° 87239 SCLAJPT-10 V.00 9 Acusa la sentencia proferida por el juzgador de segundo grado el 25 de junio de 2019, por la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 13b, 31, 90, 91d, y 272 de la ley 100 de 1993, 63, 1502,1508,1603, y 1604 del Código Civil, 3 del Decreto 1161 de 1994, 164 y 167 del Código General del Proceso, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 48, 53 y 83 de la Constitución Política.

Expresa que, el Tribunal incurrió en los siguientes errores fácticos: • Dar por demostrado, sin ello ser cierto, que la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías DAVIVIR hoy AFP PROTECCIÓN S.A, para efectos de llevar a cabo la afiliación y por ende el traslado de régimen de la demandante señora CARMEN ALCIRA MORALES CHUQUEN, le brindo una amplia, concreta, completa, comprensible, veraz y clara información sobre el régimen al cual iba ser trasladada. • No dar por demostrado, que DAVIVIR hoy AFP PROTECCIÓN S.A, engaño, asalto en su buena fe, e indujo en error a la señora CARMEN ALCIRA MORALES CHUQUEN, para que se trasladara del régimen de prima media administrado por el ISS hoy administradora colombiana de pensiones Colpensiones, al régimen de ahorro individual al que pertenece dicha administradora. • No dar por demostrado, estándolo, que DAVIVIR hoy AFP PROTECCIÓN, mintió a la demandante señora CARMEN ALCIRA MORALES CHUQUEN, que la pensionaria a cualquier edad y en una cuantía superior a la que podía reconocer el ISS hoy administradora colombiana de pensiones Colpensiones. • Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el traslado de la señora CARMEN ALCIRA MORALES CHUQUEN al RAIS fue de manera libre, espontánea, voluntaria e informada. • Dar por demostrado sin ser ello cierto, que el traslado entre fondos privados de pensiones de la demandante CARMEN ALCIRA MORALES CHUQUEN, convalido o ratificó la afiliación inicial al régimen de ahorro individual.

Radicación n.° 87239 SCLAJPT-10 V.00 10 En la demostración del cargo, reprochó que el Tribunal se sustrajo de su deber de verificar si la AFP brindo a la accionante, la información clara, veraz, oportuna, necesaria y objetiva sobre las características, riegos y consecuencias del traslado, incurriendo en un error, al concluir que se brindó la información, y que la suscripción del formulario de afiliación era suficiente para realizar el traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual.

Manifestó, que el Tribunal incurrió en otro error al invertir la carga de la prueba en “desfavor” de la señora Morales Chuquen, exigiéndole demostrar que no se le brindó la información necesaria para llevar a cabo el traslado de régimen y/o demostrar el engaño del que fue víctima, aunado a esto, se supedito la ineficacia del traslado a que la demandante fuera beneficiaria del régimen de transición o tuviera su derecho consolidado.

Indicó, que en la sentencia de segunda instancia se desconoció que los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, contempla una obligaciones y responsabilidades para los fondos privados de pensiones, como es el suministro de información, el cual supone una actividad calificada y profesional. Agregó, que teniendo en cuenta la importancia de los derechos en juego, así como la posición del fondo privado de pensiones, la carga de la prueba y el deber de información se invierte y su omisión conduce a la ineficacia jurídica de la afiliación, como lo señala la ley y la jurisprudencia de la CSJ SL 1689-2019.

Radicación n.° 87239 SCLAJPT-10 V.00 11 VII. LA RÉPLICA DE COLPENSIONES. Señaló, que el deber de brindar información a los afiliados o usurarios del sistema pensional, a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consiente y realmente libre sobre su futuro pensional ha tenido una progresiva evolución pasando de un deber de información necesaria, al de asesoría y buen consejo y finalmente al de doble asesoría. Afirmó, que el estudio de cada caso, debe hacerse de cara a la norma vigente para el momento del traslado del RPM al RAIS, sin exigirse condicionamientos adicionales a los previsto por el legislador, por tanto, no es jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtuaría el principio de confianza legítima.

Enfatizó, que aceptar sin ningún tipo de material probatorio que la afiliación de la accionante es ineficaz, suscitaría la responsabilidad en cabeza de los fondos se convierta en objetiva, toda vez que no exige al demandante aportar soporte alguno que demuestre la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS. Expresó, que la decisión del Tribunal, respeto los principios del sistema pensional, en el sentido que no es aceptable que la demandante después de 20 años de haberse afiliado al RAIS, solicite se declare la ineficacia o nulidad del traslado, cuando contó con la posibilidad de hacerlo con la expedición del Decreto 3800 de 2003 y la Circular 01 de 2004.

Radicación n.° 87239 SCLAJPT-10 V.00 12 VIII. LA RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A. La sociedad opositora, señala que el cargo entremezcla dos vías de violación de la ley en forma incoherente, lo que impide establecer bajo cual modalidad de violación de la ley sustancial se dirige la acusación. A pesar que se denuncia la infracción directa de varias disposiciones legales, se acusa al Tribunal de la comisión de varios desaciertos de hecho y se alude a equivocaciones de valoración probatoria, y al mismo tiempo se presenta argumentos de índole estrictamente jurídico.

Arguyó que, si se asume que la acusación se dirige por la vía directa, el cargo no controvierte argumentos principales del fallador de segundo gradado, indica que el Tribunal no desconoció las normas que establecen las obligaciones de las AFP de ofrecer a sus afiliados información completa y comprensible, pues concluyó que en el caso de la actora esa información se le dio, y era la que correspondía para la fecha del traslado.

Señaló que, si el cargo está dirigido por la vía indirecta, la acusación, no cuestiona todos los argumentos fácticos, no se precisan las pruebas en las que se apoyó el Tribunal, no presenta argumentos que demuestren la equivocada valoración de los medios de convicción dentro del proceso, y las elucubraciones son propias de un alegato de instancia; razón suficiente para restarle toda vocación de prosperidad al cargo.

Agregó que, aunque el cargo es infructuoso en demostrar los desaciertos fácticos y jurídicos de la sentencia acusada, tampoco se dan los presupuestos para declarar la ineficacia del Radicación n.° 87239 SCLAJPT-10 V.00 13 traslado, pues es evidente que la actora si recibió la información suficiente, y veraz sobre las características principales del RAIS, como lo confesó en el interrogatorio de parte.

Finalmente rememora apartes de la sentencia CSJ SL 1452-2019. IX. CONSIDERACIONES Debe en principio destacar la Sala, que ninguna razón le asiste a los opositores en torno a los reparos técnicos que le enrostran al cargo propuesto por el censor, y que puedan impedir su estudio de fondo, pues si bien es cierto, que en el ataque se hace alusión a erros de hecho y aspectos facticos, no obstante que la vía seleccionada es la directa, tal y como lo advierte la réplica; de la demostración propuesta por el recurrente, infiere la Corporación, que de lo que se duele la censura, es de la infracción directa por parte del Tribunal del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 entre otras disposiciones legales, en la medida que dicho juzgador no tuvo en cuenta que conforme a esa preceptiva, es deber de las administradoras de pensiones brindar una asesoría integral y adecuada al afiliado, que le suministre la información de manera veraz y completa sobre los beneficios y los perjuicios que le podría representar el traslado de un régimen pensional a otro.

Ahora, dilucidado lo anterior, y dada la vía escogida, no es objeto de discusión que la demandante: (i) nació el 03 de noviembre de 1960, (ii) no es beneficiaria del régimen de transición, (iii) se trasladó del RPMPD al RAIS el 01 de diciembre de 1999, (iv) que conocía algunas características Radicación n.° 87239 SCLAJPT-10 V.00 14 del RAIS, y (iv) que solicitó a las accionadas la anulación del traslado de régimen pensional.

En ese orden, la controversia que ocupa la atención de la Sala, es el establecer si el Tribunal aplicó las normas legales sobre validez y eficacia de traslado de régimen pensional; esclarecer si la administradora de Pensiones enjuiciada cumplió con las obligaciones previstas en el sistema de seguridad social integral para esta clase de actos, esto es, si al momento de efectuarse dicho cambio, informó debidamente a la promotora sobre las consecuencias de la misma; y finalmente sobre quien estaba la carga probatoria de demostrar lo anterior.

Sobre el particular, es de señalar que esta Sala de la Corte, en la sentencia CSJ SL19447-2017, sostuvo que el sistema general de pensiones tiene como objeto, garantizar a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, mediante el reconocimiento de las prestaciones, así como la ampliación progresiva en su cobertura, y estando enmarcado en que, conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita (100/93), la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa, en la medida en que indica, que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del precepto 271 ibidem, esto es que: «el empleador y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por Radicación n.° 87239 SCLAJPT-10 V.00 15 cada afiliado a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de la Salud según el caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente, ni exceder cincuenta veces dicho salario.

El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente». Así mismo, dicha disposición prevé otra consecuencia, que surge con ocasión a la ausencia de la libertad informada, que “la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”.

En efecto, esta Corte desde hace varios años, ha puntualizado, que la información que se ha de proporcionar al afiliado (a), debe efectuarse bajo la óptica de que quien la brinda sabe de su importancia y valor, a fin de orientar a este, en aquellos aspectos que pueden acarrear consecuencias mayúsculas, como es el caso del cambio de régimen, evento en el que la administradora tiene el deber del buen consejo, de ilustración suficiente dándole a conocer las diferentes alternativas, lo que en todo caso va más allá de una simple información o diligenciamiento de un formulario de vinculación o traslado, aspectos que precisamente es de los que se duele la demandante, no acontecieron en su caso.

En punto del debate, la Sala en sentencia CSJ SL1421- 2019, en la que rememoró la SL19447-2017 y la SL4964-2018, sostuvo: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de Radicación n.° 87239 SCLAJPT-10 V.00 16 diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable. […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Dicho criterio doctrinal, se ha ido consolidando a través de las sentencias CSJ SL4426-2019, CSJ SL1688-2019, la que Radicación n.° 87239 SCLAJPT-10 V.00 17 fue reiterada en la CSJ SL3464-2019, última en la que se expuso: En sentencia CSJ SL1688-2019 la Corte precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o exclusión de todo efecto al traslado.

Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto. En la citada providencia, la Corte recordó que la ineficacia se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos, es decir, este instituto excluye o le niega toda consecuencia jurídica.

Según este concepto, la sentencia que declara la ineficacia de un acto no hace más que comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis. Igualmente, recordó la Corte que este instituto tiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición desigual de ciertos grupos o sectores de la población que concurren en el medio jurídico en la celebración de actos y contratos.

De ahí que en los últimos años haya tenido un desarrollo vertiginoso en legislaciones tutelares, caracterizadas por la protección a ciertos grupos vulnerables, o que, por distintas razones, se encuentran en un plano desigual frente a su contratante. En estos sectores, el Estado interviene para salvaguardar la autonomía de las personas, reducir el desequilibrio negocial o evitar abusos de las posiciones dominantes de grupos económicos.

En este orden, para la Sala, la escogencia de un régimen pensional, que va a significar, en últimas, la satisfacción de un derecho pensional, que tiene dimensión en la seguridad social, amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, y también respecto del cumplimiento de las actividades de las entidades encargadas de la administración del sistema, a las cuales si bien se les reconoce participación y lucro en este tipo de componentes sociales, por lo mismo están sujetas, con mayor intensidad, a verificar el cumplimiento de su labor.

Por demás, las implicaciones de la asimetría en la información, es determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba Radicación n.° 87239 SCLAJPT-10 V.00 18 contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además, el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes, que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que, al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante»; es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición. Lo anterior, por cuanto desde el origen del Estatuto de la Seguridad Social, se reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, se reitera, podrían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con las Administradoras de este último, y contempló para el efecto unas consecuencias, en las que, fundamentalmente, da cuenta Radicación n.° 87239 SCLAJPT-10 V.00 19 sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, independiente de la incidencia que, frente al régimen de transición tenían, por cuanto no solo comprende los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, sino además el monto que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes, la implicación y la conveniencia o no de la decisión; y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.

Así entonces, es la propia ley la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe, e incluso para la controversia aquí suscitada, de un lado, porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente, y de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó con diligencia. Conforme a lo expuesto está claro que, ni la legislación ni la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, tiene establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional en el régimen de prima media con prestación definida, para que proceda la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por el incumplimiento del deber de información, tal y como se adoctrino entre otras sentencias.

CSJ SL 1452-2019, SL1688- 2019, SL 1689-2019. Ahora, en cuanto a la carga probatoria, la línea de pensamiento de esta Sala, en forma pacífica y reiterada se ha asentado desde hace algunos años, en cuanto que en manera alguna corresponde al afiliado, sino que es a la AFP, a quien incumbe acreditar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de ser nuevos afiliados, y que debe comprender todas las etapas del proceso, Radicación n.° 87239 SCLAJPT-10 V.00 20 desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, tal y como se señalara en sentencia CSJ SL4863-2021, al rememorar la providencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, donde se indicó que «Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad».

A lo anterior, es debido adicionar, que en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe a quien debió emplearlo, lo cual no se agota solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, ya que ello no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Descendiendo al caso bajo examen, se tiene que el juez Colegiado, consideró que la señora Carmen Alcira Morales Chuquen, cuando se cambió RPM al RAIS, fue mediante una decisión libre y voluntaria, que recibió información de las características de la AFP, y decidió trasladarse, ratificando su decisión de permanecer en el RAIS cuando posteriormente se trasladó de PROTECCIÓN a PORVENIR S.A. Los anteriores argumentos, expuesto por el Tribunal, para negar la ineficacia del traslado, deprecado por la accionante, resulta totalmente desacertado y alejados de la línea de pensamiento de esta Corporación, que en forma Radicación n.° 87239 SCLAJPT-10 V.00 21 pacífica y reiterada se ha asentado desde hace algunos años, frente a estos puntuales casos.

Bajo este horizonte, es claro que el juez de segunda instancia incurrió en la vulneración de la ley denunciada, puesto que conforme a lo dicho en precedencia, el Tribunal no observó, que conforme a las normas legales sobre validez y eficacia de traslado de régimen pensional, las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar una adecuada asesoría a los afiliados al momento de trasladarse de régimen, esto es, informarles debidamente sobre las consecuencias positivas y negativas que ello puede acarrearles frente a su futura pensión y; es su deber, la carga de probar que la conducta desplegada al momento del traslado del afiliado fue conforme a lo exigido por la ley, no puede estar en cabeza de la demandante sino en la entidad administradora de pensiones.

De otra parte, debe precisarse que esta Sala de Corte, desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, se ha sostenido que, una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre administradoras privadas lo que ha sido reiterado entre otras en las providencias CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021.

El anterior criterio es el que se encuentra vigente en la jurisprudencia de la Sala; motivo por el cual se recoge cualquier otro que le sea contario y, frente a la cual se advierte que, como la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes Radicación n.° 87239 SCLAJPT-10 V.00 22 adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen a los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia es volver al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064- 2021, entre muchas otras).

Luego entonces, para la Sala es claro que, en el presente asunto ni la afiliación inicial, como tampoco los traslados posteriores entre los diferentes fondos privados se evidencia que se hubiese recibido una información integral, completa y oportuna que brindara una ilustración respecto de las características, condiciones del mercado, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las contingencias financieras que tal decisión supondría en su derecho o como se dijo en la sentencia CSJ SL 6 oct.2021, rad.83576 « no prueba por sí mismo y mucho menos genera una especie de presunción relativa a que la voluntad reflexiva de la persona afiliada al materializar su acto de traslado de régimen pensional y de los posteriores tránsitos entre administradoras estaban nutridos con la debida ilustración en los términos explicados, ni así lo ha previsto el legislador».

Por lo tanto, la Sala insiste y reitera que el solo hecho de que el afiliado se traslade en varias oportunidades dentro del RAIS, no puede convalidar, ni suplir el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP al momento del traslado inicial y los traslados posteriores, así como tampoco resulta ser evidencia de que el afiliado fue informado debidamente en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia y, menos aún puede considerase que dicha circunstancia modera las consecuencias que ello supone en Radicación n.° 87239 SCLAJPT-10 V.00 23 la eficacia del acto jurídico celebrado; todo esto bajo el contexto de que en el proceso quede por establecido que efectivamente el demandante no fue debidamente informado.

En ese orden, el criterio jurisprudencial de la Sala no merece ninguna rectificación o variación, por lo que en esta oportunidad se reitera y con ello se corrige cualquier otro que le sea contrario, en especial el condensado en las sentencias CSJ SL3752-2020, CSJ SL4934-2020, CSJ SL1008-2021, CSJ SL1061-2021, CSJ SL2439-2021, CSJ SL2440-2021, CSJ SL2753- 2021, por no encajar en la línea de pensamiento de la Sala de Casación Laboral permanente, única constitucionalmente facultada para unificar la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social.

En estas condiciones, resulta fundado los cargos, en tanto que el juez de apelaciones no advirtió las reseñadas circunstancias, para tener por ineficaz la afiliación y traslado del promotor al régimen de ahorro individual y los actos consecuenciales, por lo que se casará la sentencia confutada. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad de este.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, y al no haber sido apelada la decisión de primer grado por ninguno de los sujetos procesales en sede de instancia, le corresponde a la Corte estudiar si el fondo de pensiones accionado, cumplió con su deber de información, al momento en que realizó la afiliación de la actora.

Radicación n.° 87239 SCLAJPT-10 V.00 24 Retomando lo dicho en sede de casación, resulta claro que las AFP accionada, incumplió con su deber de información sobre las incidencias, ventajas o desventajas que podría conllevar el cambió al régimen de ahorro individual con solidaridad, que se surtió el 01 de diciembre de 1999, por cuanto la solicitante debía ser consiente sobre su real situación y conocer los riesgos que asumía con esa decisión, tal como lo advirtió el a quo.

En esa medida, no es dable argumentar que existió una decisión informada y consciente, por parte de la afiliada para trasladarse de régimen; exigencia que no pueda considerarse satisfecha por el hecho de que la demandante manifestara en el interrogatorio de parte, se le informó, que en el RAIS la cuantía de su pensión sería mayor a la que podría obtener en el RPM, que podría pensionarse a cualquier edad sin importar el monto del ahorro ni las semanas, y que “el ISS hoy Colpensiones se iba acabar”, puesto que, es obligación del fondo de pensiones acreditar que le dieron a conocer a la asegurada de manera clara y suficientemente, sobre los efectos que podía acarrear ese cambio, la que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, (ver sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989), tal y como lo de manera pacífica ha dicho la jurisprudencia de esta Sala, entre otras en las sentencias CSJ SL17595-2017 y CSJ SL2611-2020, en donde su puntualizó: […] en el asunto bajo escrutinio, brilla por su ausencia, los deberes y obligaciones que la jurisprudencia ha trazado en aquellos casos de traslado entre regímenes, entre los cuales se destaca: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional;

(ii) el deber de Radicación n.° 87239 SCLAJPT-10 V.00 25 proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica (sentencia CSJ SL, del 9 de sep. 2008, rad. 31989).

De suerte que COLFONDOS S.A no acreditó que le suministró al promotor del proceso los suficientes datos y explicaciones del traslado respectivo tal y como se expuso en la esfera casacional, máxime que, en este asunto, se reitera, están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo imponen.

Por tanto, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Así, resulta claro la omisión del deber de información por parte de la administradora de pensiones, el que para el caso era de vital importancia, por tratarse de traslado de régimen pensional, lo que tiene incidencia directa en un verdadero consentimiento en la toma de esa determinación, y que condujo finalmente a que la asesoría que brindó no fuera eficaz, pues no le comunicó sobre su real situación, ni le hizo las advertencias del caso, por tanto, no es dable afirmar que Radicación n.° 87239 SCLAJPT-10 V.00 26 existió una decisión informada y consciente, como lo pretende hacer ver la apoderada de la parte demandada.

En consecuencia, se concluye que, procede la declaratoria de ineficacia de la afiliación de la demandante al sistema pensional de ahorro individual, lo cual conlleva ciertamente, como lo determinara el juez de primer grado, a retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de ocurrir este, es decir, como si ello no se hubiese producido, lo cual representa que, la accionante permaneció sin solución de continuidad vinculado al régimen de prima media con prestación definida, y de igual forma, que Porvenir S.A., deberá devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y gastos de administración a Colpensiones, en los términos que se dejara sentado en la sentencia CSJ SL17595-2017, en la que se dijo: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Radicación n.° 87239 SCLAJPT-10 V.00 27 Por lo anterior, en este último aspecto, será adicionar la sentencia objeto de revisión, disponiendo en su numeral segundo que, Porvenir S.A. deberá trasladar a Colpensiones, además los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración los valores utilizados en seguros previsionales, las comisiones, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, tal como se adoctrinó en recientes sentencias, CSJ SL 2209-2021 y SL 2297-2021, CSJ SL3719-2021. De igual manera, se adicionará el numeral Segundo del fallo de primera instancia en el sentido de ordenar a Protección S.A., a trasladar a Colpensiones el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a la entidad.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Lo anterior por cuanto al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera Radicación n.° 87239 SCLAJPT-10 V.00 28 que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley.

Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020).

Finalmente, en lo relativo a la excepción de Radicación n.° 87239 SCLAJPT-10 V.00 29 prescripción, esta Sala tiene como criterio pacíficamente establecido que, la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1949-2021, CSJ SL3719-2021). Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. No habrá lugar a imponer costas en segunda instancia, por cuanto la sentencia de primer grado se revisa por la vía jurisdiccional de consulta.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veinticinco (25) de junio de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que CARMEN ALCIRA MORALES CHUQUEN instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia, se dispone:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 29 de mayo de 2019, por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, en Radicación n.° 87239 SCLAJPT-10 V.00 30 el sentido de CONDENAR a PORVENIR S.A. a realizar el traslado a COLPENSIONES, además los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración los valores utilizados en seguros previsionales, las comisiones, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Igualmente se ADICIONA el numeral «SEGUNDO» de la sentencia dictada en primera instancia, en el sentido de condenar a Protección S.A, a trasladar a Colpensiones las el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a la entidad.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo objeto de revisión.

TERCERO: SIN COSTAS en segunda instancia, como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 87239 SCLAJPT-10 V.00 31 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente ACLARACION DE VOTO Radicación n.° 87239 Acta 14 Referencia: Demanda promovida por CARMEN ALCIRA MORALES CHUQUEN, contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, en cuanto dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel, no comparto el hecho de que la Sala en sede de instancia, haya impuesto una serie de condenas adicionales a los fondos privados de pensiones, respecto de lo que me permito aclarar lo siguiente: Se observa que, en la sentencia de instancia se adicionó la emitida por el juzgado, en el sentido de: Rad. 87239 Aclaración de Voto 2 «CONDENAR a PORVENIR S.A. a realizar el traslado a COLPENSIONES, además los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración los valores utilizados en seguros previsionales, las comisiones, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. » y, de que PROTECCIÓN S.A., devuelva a COLPENSIONES., «porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a la entidad.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen». Lo anterior, a pesar de que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, como tampoco hizo solicitud en ese sentido cuando el juzgado dictó su sentencia, por lo que, en mi prudente juicio, en virtud del principio de consonancia (art. 66 A CPTSS), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia e imponer una carga más gravosa a las entidades convocadas a juicio.

Vale recordar, que esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo, que el «ad quem está atado a los precisos términos que el recurrente proponga en la apelación, lo cual le impide decidir sobre otros, que sean accesorios a la condena o inherentes a ella pero que no hayan sido explícitamente reclamados ni sustentados en el recurso», e igualmente ha señalado, que dicha regla encuentra su excepción respeto «de derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador» (CSJ SL2808-2018), en armonía con lo dicho por Rad. 87239 Aclaración de Voto 3 la Corte Constitucional, en providencia C-968-2003, en virtud de la cual se declaró exequible el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador, pero, siempre y cuando, «haya sido objeto de discusión en el proceso y se encuentren acreditados» (CSJ SL3980-2021), de lo cual, se itera, no existe evidencia en el presente asunto.

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra.