SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1562-2021 Radicación n.° 76293 Acta 14 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. contra la sentencia proferida el 27 de julio de 2016 por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, corregida por error aritmético el 29 de agosto de igual año, en el proceso ordinario laboral que ÉDISON CABRERA LEIVA promueve contra la entidad recurrente, trámite al cual fue llamado en garantía el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó a Positiva Compañía de Seguros S.A., con el fin de que sea condenada al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen profesional, a partir del «31 de agosto de 2010», los intereses Radicación n.° 76293 SCLAJPT-10 V.00 2 moratorios, la indexación, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 17 de mayo de 1975; que a través de contratos de prestación de servicios se vinculó con el Sena; que el 13 de septiembre de 2007 se afilió de forma voluntaria al sistema de riesgos profesionales, hoy laborales; que el 10 de octubre siguiente sufrió un accidente de trabajo, el cual le generó una pérdida de capacidad laboral del 52.19%, con fecha de estructuración «31 de agosto de 2008»; que para el momento en que ocurrió dicho infortunio tenía vigente un contrato de prestación de servicios con el Sena pactado para el periodo comprendido del 22 de mayo al 15 de diciembre de 2007; y que solicitó a la ARL Positiva el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, quien negó la prestación a través de oficios del 29 de junio y 25 de julio de 2012, por considerar que no tenía «cobertura», en razón a que «tan solo pago los meses de octubre y septiembre de 2007 el día 12 de octubre del mismo año».

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la afiliación del actor al sistema de riesgos profesionales como trabajador independiente, la calificación de pérdida de capacidad laboral, la solicitud elevada por el demandante y las razones esgrimidas para su negativa.

De los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban. En su defensa, argumentó que no era posible acceder a la pensión deprecada, en tanto el trabajador «se afilió y no Radicación n.° 76293 SCLAJPT-10 V.00 3 realizó ningún aporte a riesgos sino hasta después de ocurrido el accidente». Formuló las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, falta de causa jurídica, enriquecimiento sin causa y prescripción. Mediante proveído del 28 de enero de 2015, el juzgado de conocimiento admitió el llamamiento en garantía que la accionada hizo al Servicio Nacional de Aprendizaje Sena, entidad que fue vinculada al proceso y no dio respuesta al libelo demandatorio ni al llamamiento (f.o 215).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, mediante fallo del 1 de septiembre de 2015, condenó a Positiva Compañía de Seguros S.A, al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor del actor, a partir del 1 de septiembre de 2010, en cuantía de $553.940; los intereses moratorios sobre las mesadas causadas; autorizó que de las sumas adeudadas se descontaran los aportes con destino al sistema de salud; e impuso costas a la parte vencida.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante sentencia del 27 de julio de 2016, corregida por error aritmético el 26 de agosto siguiente, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la Radicación n.° 76293 SCLAJPT-10 V.00 4 ARL demandada y el grado jurisdiccional de consulta en su favor, modificó el fallo de primer grado, respecto a que el valor de la mesada pensional reconocida para el año 2010, corresponde a la suma de $520.440; fijó el retroactivo adeudado hasta el 30 de junio de 2016 en cuantía de $48.777.196; precisó que los intereses moratorios procedían a partir del 25 de julio de 2012; y la confirmó en lo demás. No impuso costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el Tribunal sostuvo que no existía discusión en torno a que el demandante presenta una pérdida de capacidad laboral del 52.19%, con fecha de estructuración el 31 de agosto de 2010, conforme lo definió la Junta Nacional de Calificación Invalidez el 28 de marzo de 2012 (f.o 63 a 71); y que la demandada negó la pensión al actor, en razón a que para el momento en que ocurrió el accidente que le genera su posterior estado de invalidez, que lo fue el 10 de octubre de 2007, no contaba con cobertura del sistema de riesgos laborales, pues aunque se afilió a dicha entidad como trabajador independiente 13 de septiembre de ese año, el pago de los aportes de los ciclos de septiembre y octubre los realizó el día 12 de ese mes de octubre de 2007, es decir, luego de acaecido el siniestro, pese a que el «contratista» debe cancelar los aportes de forma anticipada en el caso de riesgos laborales.

A partir de lo anterior el ad quem sostuvo que le correspondía definir cuál es la nueva normativa que gobierna la pensión de invalidez de origen profesional reclamada por Radicación n.° 76293 SCLAJPT-10 V.00 5 el accionante, como también a partir de qué momento tiene cobertura del sistema de riesgos laborales. Señaló que como el accidente de trabajo que le generó la invalidez al afiliado sucedió el 10 de octubre de 2007, era menester aplicar lo dispuesto en el Decreto 2800 de 2003, que reglamentó parcialmente el literal b) del artículo 13 del Decreto 1295 de 1994, junto con lo previsto en la Ley 776 de 2002; de modo que no era dable definir el asunto al amparo de lo dispuesto en el Decreto 723 de 2013, como lo solicitó la accionada, por ser una legislación posterior al hecho que da lugar a la pensión reclamada.

Resuelto lo anterior, aludió a lo previsto en el inciso 3º del artículo 3 del Decreto 2800 de 2003, al literal k) del artículo 4 del Decreto 1295 de 1994 y al parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 776 de 2002; y coligió que ninguna de esas disposiciones sujeta o restringe la cobertura del sistema de riesgos profesionales al pago efectivos de las cotizaciones, en razón a que señalan que la protección inicia desde el día calendario siguiente al de la afiliación. Arguyó que, si la demandada admitió que el demandante se afilió a esa administradora de riesgos laborales el 13 de septiembre de 2007, la cobertura inició el 14 de septiembre siguiente, de modo que para la fecha en que ocurrió el accidente de trabajo que le generó la pérdida de la capacidad laboral, que lo fue el 10 de octubre de 2007, se encontraba amparado por el sistema general de riesgos laborales.

Radicación n.° 76293 SCLAJPT-10 V.00 6 Resaltó que cualquier consideración sobre los efectos de la mora y el pago de las cotizaciones resultaba inane, toda vez que el actor se encontraba afiliado al sistema al momento de la ocurrencia del siniestro, de allí que procedía el reconocimiento y pago de la prestación impetrada. Procedió a verificar el valor de la pensión de invalidez y consideró que equivalía al 60% del ingreso base de liquidación, el cual se establece sobre el promedio de los honorarios o de la remuneración percibida por los servicios prestados sobre los que cotizó el trabajador independiente durante los seis meses anteriores o por la fracción cuando su afiliación al sistema resulte inferior.

En ese orden de ideas, expuso que se debía tener en cuenta la única cotización realizada por el actor que corresponde a septiembre 2007, la cual ascendía a la suma de $867.400, que al aplicarle una tasa de reemplazo del 60% arroja una primera mesada pensional en cuantía de $520.440, de allí que era menester modificar la decisión de primer grado en este puntual aspecto.

Indicó que, si bien era procedente imponer el pago de los intereses moratorios dispuestos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, estos se causaron a partir del 25 de junio de 2012, cuando se negó la pensión. Expuso que no se configuró la excepción de prescripción y, que, si bien en el plenario estaba acreditado que el demandante se encuentra vinculado al Sena como Radicación n.° 76293 SCLAJPT-10 V.00 7 instructor desde el 1 de noviembre de 2012, inscrito en carrera administrativa, tal situación no impedía el disfrute de la mesada pensional, por así preverlo el artículo 33 de la Ley 361 de 1997, toda vez que no se presentaba una doble asignación del erario.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Positiva Compañía de Seguros S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que en sede instancia revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, absuelva a la ARL demandada de la totalidad de las súplicas del libelo inicial y provea en costas como corresponda.

Con tal propósito formula dos cargos, que no son replicados, los cuales se estudian de manera conjunta por cuanto se encaminan por la misma vía de violación, denuncian similar elenco normativo, la sustentación se completa y persiguen idéntico cometido. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia confutada de infringir la ley Radicación n.° 76293 SCLAJPT-10 V.00 8 sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del literal k) del artículo 4 del Decreto 1295 de 1994; el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 776 de 2002; y el inciso 3 del artículo 3 del Decreto 2800 de 2003.

En el desarrollo del cargo, la censura comienza por resaltar que en atención a la orientación de ataque no son objeto de discusión las conclusiones fácticas del ad quem. Transcribe un pasaje de la determinación de segundo grado y asevera que: […] el Ad Quem interpretó equivocadamente las normas ya mencionadas al darles un entendimiento que no lo tienen ya que, de acuerdo a la inteligencia correcta de cada una de ellas, esto es, con base en una interpretación sistemática entendiendo el Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Profesionales (hoy Riesgos Laborales) como "el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan." que " forma parte del Sistema de Seguridad Social Integral establecido por la Ley 100 de 1993”, de acuerdo con el Artículo 1 del Decreto Ley 1295 de 1994, para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas consagradas al interior del mencionado Sistema, deben existir los “…recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico.." (Inciso Segundo del Artículo 1 de la Ley 100 de 1993) los cuales se garantizan con el pago de las cotizaciones, en el caso que nos ocupa, “…en los términos y plazos señalados para la autoliquidación que realiza el contratante ” (Inciso Tercero del Artículo 5 del Decreto 2800 de 2003), situación de hecho que no se presentó ya que, como se encuentra plenamente demostrado, el señor CABRERA LEIVA realizó el pago de las cotizaciones que le correspondían con posterioridad al siniestro mencionado en los hechos de la demanda, razón por la cual, al incumplir con las obligaciones impuestas por el Sistema Integral de Seguridad Social, mal puede beneficiarse por su propia negligencia […] Colige que de haberse interpretado en forma correcta las disposiciones denunciadas, se habría inferido que no era Radicación n.° 76293 SCLAJPT-10 V.00 9 dable confirmar la determinación de primer grado que condenó a la accionada al pago de una pensión de invalidez.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del inciso 2 del artículo 1 y los literales a) y d) del artículo 2 de la Ley 100 de 1993; el 1 del Decreto 1295 de 1994; el inciso 3 del artículo 5 del Decreto 2800 de 2003; y las disposiciones 1714 y 1715 de CC.

En la demostración del ataque el recurrente transcribe los preceptos legales denunciados, con excepción de los artículos 1714 y 1715 de CC, y expone que de su contenido se desprende que es necesaria la existencia de unos recursos económicos, que son destinados para la cobertura de las prestaciones del sistema, los cuales deben cancelarse, tratándose de trabajadores independientes dentro del plazo establecido en el Decreto 2800 de 2003, obligación que está a cargo exclusivo del afiliado.

Señala que, si bien la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha considerado en el caso de los trabajadores dependientes, que cuando se trata de la mora en el pago de aportes tal circunstancia no impide el reconocimiento de las prestaciones económicas y asistenciales, pero en estos eventos el empleador moroso adquiere la calidad de deudor ante la ARL, garantizándose de esta manera el principio de sostenibilidad financiera; y añade: Radicación n.° 76293 SCLAJPT-10 V.00 10 […] ante una situación de mora de un trabajador independiente, surge por ministerio de la ley la compensación legalmente establecida en el Código Civil artículos 1714, 1715, 1716, en efecto, ante la mora del trabajador independiente surge la obligación de pago que éste tiene ante el Sistema de Riesgos Laborales por el otorgamiento de prestaciones, de manera analógica a la situación que se presenta respecto de los empleadores morosos, ante una misma situación de hecho le sería aplicable la misma resolución en derecho, el Sistema General de Riesgos Laborales es acreedor del empleador moroso por las prestaciones pagadas a los trabajadores que se encontraban en tal situación, la sentencia aquí atacada no reconoció y no aplicó las normas de compensación a las que se ha hecho referencias, a pesar de encontrar probado que entre las mismas partes surgían obligaciones reciprocas que por ministerio de la ley debían ser compensadas, y en este caso, se garantizaría normas superiores constitucionales de sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social del cual hace parte el Sistema de Riesgos Laborales como se indicó anteriormente.

VIII. CONSIDERACIONES Dado que la senda escogida para los ataques es la directa, debe ponerse de presente que no se controvierten los siguientes supuestos fácticos que dio por sentados el Tribunal: (i) que Édison Cabrera Leiva se afilió como trabajador independiente a la entidad demandada el 13 de septiembre de 2007, teniendo la condición de contratista del Sena;

(ii) que el 10 de octubre de 2007 sufrió un accidente de trabajo, el cual generó una pérdida de capacidad laboral del 52.19%, con fecha de estructuración el 31 de agosto de 2010, conforme lo definió la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el 28 de marzo de 2012 y; (iii) que las cotizaciones correspondientes a los meses de septiembre y octubre del año 2007, se cancelaron el día 12 del último mes mencionado, es decir, luego de acaecido el accidente de trabajo.

Radicación n.° 76293 SCLAJPT-10 V.00 11 De la lectura de los cargos dirigidos por la vía directa, encuentra la Corte que la impugnante le reprocha al Tribunal los siguientes dos aspectos: i) Que se equivocó desde la órbita de lo jurídico, al considerar que el accionante en su condición de trabajador independiente se encontraba cubierto por el sistema de riesgos profesionales, hoy laborales, por la simple afiliación a la administradora, pese a que tal cubrimiento solo opera cuando se pagan de manera oportuna las cotizaciones respectivas, lo cual no ocurrió. ii) Que en el evento de discurrir que la ARL responde por la prestación económica reclamada, lo cierto es que debe aplicarse la compensación prevista en los artículos 1714 a 1716 del CC, tal como jurisprudencialmente se ha establecido, tratándose de la mora frente al pago de aportes de trabajadores dependientes.

Por su parte el Tribunal, tal como quedó expuesto al historiar el proceso, consideró que a la luz de lo dispuesto en el literal k) del artículo 4 del Decreto 1295 de 1994, el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 776 de 2002 y en el inciso 3 del artículo 3 del Decreto 2800 de 2003, tratándose de trabajadores independientes, la cobertura del sistema de riesgos laborales inicia desde el día calendario siguiente al de la afiliación, sin que sea necesario el pago de las cotizaciones.

Al amparo del anterior razonamiento estimó que como Radicación n.° 76293 SCLAJPT-10 V.00 12 el actor se había afiliado con antelación al hecho generador de la invalidez, era menester confirmar la sentencia de primer grado que reconoció a favor del demandante la pensión solicitada. En ese orden de ideas, el problema jurídico a resolver por parte de la Sala, gira en torno a definir, fundamentalmente, si como lo sostiene el recurrente, tratándose de trabajadores independientes, no basta con la sola afiliación al ente de seguridad social para que el sistema, después del día siguiente, asuma las prestaciones económicas que se deriven de las contingencias a que puede verse sometido en el curso de su actividad, pues dicho acto debe estar acompañado del pago oportuno de las cotizaciones que se generan en la ejecución de la relación laboral, o si por el contrario y tal como lo expuso el Tribunal, la afiliación al sistema de riesgos laborales para este tipo de trabajadores es suficiente para acceder a las prestaciones económicas, así los aportes se hubieran sufragado extemporáneamente.

En aras de la comprensión del asunto, resulta importante recordar, en primer lugar, lo relativo a la afiliación y cotización de los trabajadores dependientes, tanto desde el punto de vista normativo como jurisprudencial, para luego definir si lo allí establecido, resulta aplicable también a los trabajadores independientes; o si, por el contrario, se presenta algún tipo de diferenciación tratándose de los requisitos para que opere la cobertura del sistema de riesgos laborales.

Radicación n.° 76293 SCLAJPT-10 V.00 13 Afiliación y cobertura en el sistema de riesgos laborales de los trabajadores dependientes. La jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, ha considerado que el sistema de riesgos profesionales hoy laborales, está concebido esencialmente como de aseguramiento, en el cual el empleador es el tomador del seguro, de allí que a éste le compete escoger la entidad que debe cubrir los riesgos; a su turno, la aseguradora es la ARL; el asegurado el trabajador; los beneficiarios del seguro son el mismo trabajador o su núcleo familiar en caso de fallecimiento del afiliado; la prima de aseguramiento corresponde a la cotización que asume en su totalidad el empleador; el riesgo asegurado es la contingencia producto del accidente de trabajo o la enfermedad profesional; y finalmente, en caso de presentarse el siniestro, los beneficios que otorga son las prestaciones asistenciales y económicas señalados en la ley, los cuales son, entre otras, rehabilitaciones física y profesional, asistencia médica, quirúrgica, terapéutica y farmacéutica, subsidio por incapacidad temporal, pensión de invalidez o sobrevivientes y auxilio funerario (CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 33265).

De allí que, en principio, la responsabilidad por los riesgos profesionales está a cargo del empleador y surge desde el inicio de la relación laboral, quien para liberarse debe asegurar a sus trabajadores mediante la afiliación a las administradoras de riesgos profesionales, hoy laborales, cumpliendo con el pago de las correspondientes cotizaciones; para que a su vez tales entidades se responsabilicen y Radicación n.° 76293 SCLAJPT-10 V.00 14 reconozcan las prestaciones económicas y asistenciales que por los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se presenten.

En dicho sentido, se ha indicado que, para que opere la subrogación del riesgo y se inicie la cobertura del sistema, se requiere que ocurra la afiliación, la cual, a la luz del parágrafo del artículo 13 del Decreto 1295 de 1994, vigente para el momento de lo ocurrencia de los hechos, la realiza el empleador «mediante el diligenciamiento del formulario de afiliación y la aceptación por parte de la entidad administradora, en los términos que determine el reglamento», siendo oportuno destacar que la cobertura, conforme a lo dispuesto por el literal k) del artículo 4° del citado Decreto 1295 de 1994, inicia el día calendario siguiente al de la afiliación, previsión que igualmente contiene el artículo 6º del Decreto Reglamentario 1772 de 1994, el cual reza: Efectos de la afiliación. De conformidad con el literal k) del artículo 4º del Decreto 1295 de 1994, la afiliación se entiende efectuada al día siguiente de aquel en que el formulario ha sido recibido por la entidad administradora respectiva.

Lo anterior, sin perjuicio de la facultad que asiste a la entidad administradora de riesgos profesionales de determinar, con posterioridad a la afiliación, si esta corresponde o no a la clasificación real, de conformidad con lo previsto en el artículo 29 del Decreto 1295 de 1994. Será responsable del pago de las prestaciones de que trata el Decreto 1295 de 1994, la entidad administradora de riesgos profesionales que haya recibido, o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurra cualquiera de las consecuencias de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional.

Entonces, mientras no se presente la afiliación y la Radicación n.° 76293 SCLAJPT-10 V.00 15 misma surta efectos; es el empleador quien debe asumir la responsabilidad en materia de riesgos profesionales. En decisión CSJ SL 8 jul. 2009, rad. 36174, se explicó: Por lo tanto, se ha de entender que a diferencia del Sistema General de Pensiones, el de Riesgos Profesionales tiene por finalidad cubrir una contingencia que corresponde íntegramente al empleador y que surge desde el mismo momento en que se inicia la relación de trabajo, debido a que es él quien debe responder por el riesgo creado con su actividad empresarial y por ser quien obtiene el provecho de la labor que desarrolla el trabajador, con el que procura el éxito de la empresa.

Dicho sistema, valga decirlo, se apoya en la responsabilidad objetiva, que tiene como fundamento el riesgo creado por el empleador, por lo que las prestaciones que deban pagarse al trabajador o eventualmente a su familia por la ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, no dependen en grado alguno de la culpa del empleador, sino que por el contrario surgen de una obligación objetiva de reparación, derivada del beneficio que a éste le reporta la labor desarrollada por el trabajador.

En conclusión, una cosa es la responsabilidad de las ARP y el momento en que para ellas se inicia la cobertura del sistema de Riesgos Profesionales, que como atrás se dijo, según lo dispuesto en el literal k) del artículo 4° del Decreto 1295 de 1994 empieza el día calendario siguiente al de la afiliación, y otra muy distinta la responsabilidad del empleador, quien debe asumir el riesgo y el reconocimiento de las prestaciones asistenciales y económicas derivadas de la ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, se reitera, desde el preciso instante en que se inicia la relación laboral.

(Subrayas fuera de texto) Así las cosas, la importancia de la afiliación al sistema de seguridad social, de cara al aseguramiento y subrogación del riesgo, estriba en que a la par de la obligación que tiene el empleador de efectuar las cotizaciones a las administradoras mediante el pago pertinente, es que además, como las entidades del sistema de seguridad social cuentan con mecanismo de cobro, deben adelantar de forma Radicación n.° 76293 SCLAJPT-10 V.00 16 diligente y oportuna dichas gestiones de recaudo de aportes ante la mora de los empleadores en su cancelación. De suerte que, en el evento de omitir esta obligación, la responsabilidad para reconocer la prestación recae en las entidades de seguridad social, según la norma aplicable.

Así se dejó sentado desde la providencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, a través de la cual la Sala varió su criterio, y estimó que cuando se presenta la omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social, y ello impide el acceso a las prestaciones que allí se establecen, habiendo además mediado incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última entidad a quien le incumbe su reconocimiento a favor de los afiliados o sus beneficiarios.

De allí que en decisión CSJ SL6035-2015 se dijo: Y ello por ser lo cierto que al lado de la obligación del empleador de deducir del ingreso de sus trabajadores el monto legal de los aportes a la seguridad social y trasladarlo a las administradoras de riesgos mediante el pago de las cotizaciones pertinentes, aquéllas cuentan con mecanismo de cobro del valor de las dichas cotizaciones a sus deudores, esto es, a los empleadores.

De modo que al trabajador no le es imputable la mora del empleador en el cubrimiento de sus aportes a la seguridad social. […] En síntesis, la falta de cotizaciones, o su mora en el pago, en nada afectan la calidad de afiliado del trabajador al sistema de seguridad social, como tampoco es dable confundir el acto jurídico de la afiliación con el de la cotización. Más aún, la falta de pago de cotizaciones al sistema o la mora en su cubrimiento, no son omisiones atribuibles al trabajador, por manera que por el mero hecho de contar con la calidad de afiliado bien puede exigir de aquél las prestaciones a que tenga derecho al cumplir las exigencias propias de cada uno, sin que le sea imputable el incumplimiento de su empleador.

De contera, no es el empleador el llamado a cubrir las dichas prestaciones. (Lo subrayado no es del texto). Radicación n.° 76293 SCLAJPT-10 V.00 17 En suma, conforme se ha decantado por la jurisprudencia, la omisión del empleador en el pago de las cotizaciones que a cuenta de la relación de trabajo se generan, no tiene por consecuencia que el trabajador se vea privado de las prestaciones a las que podría tener derecho ante las contingencias del trabajo, dado que éstas son de cargo del Sistema de Seguridad Social Integral a través de sus administradores, valga decir, de las administradoras de los distintos riesgos en él previstos, ello, lógicamente, si medió previamente la afiliación, de allí la importancia que tiene tal acto frente a las entidades de seguridad social, pues, de no existir el mismo por parte del empleador, no surge para las entidades la exigencia de asumir las prestaciones que consagra el sistema, pues la obligación de recaudo se torna imprevisible para la aseguradora e imposible de gestionar.

Al respecto, en decisión CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 43188, se dijo: Concordante con lo dicho, no sería sensato equiparar la responsabilidad jurídica del empleador que tiene a sus trabajadores afiliados, pero se encuentra en mora en el pago de cotizaciones, con el patrono que no afilia, pues es evidente que en este segundo evento toda la responsabilidad en el pago de las prestaciones de seguridad social recae sobre él, situación que razonable y proporcionalmente no se puede predicar del empleador moroso en tales aportes, toda vez que tiene la opción de pagar, ponerse al día y contribuir con el sistema actualizando sus deudas para con el sistema de seguridad social.

Y en providencia CSJ SL6035-2015 se expresó: En síntesis, la falta de cotizaciones, o su mora en el pago, en nada afectan la calidad de afiliado del trabajador al sistema de seguridad social, como tampoco es dable confundir el acto jurídico de la afiliación con el de la cotización. Más aún, la falta de pago de cotizaciones al sistema o la mora en su cubrimiento, Radicación n.° 76293 SCLAJPT-10 V.00 18 no son omisiones atribuibles al trabajador, por manera que por el mero hecho de contar con la calidad de afiliado bien puede exigir de aquél las prestaciones a que tenga derecho al cumplir las exigencias propias de cada uno, sin que le sea imputable el incumplimiento de su empleador.

De contera, no es el empleador el llamado a cubrir las dichas prestaciones. Conforme a todo lo que acaba de exponerse, se colige lo siguiente: i) cuando existe la afiliación al sistema y se presenta mora por parte del empleador en el pago de las cotizaciones, las prestaciones están a cargo de la entidad de seguridad social, en el evento en que no hubiera ejercido las acciones de cobro; ii) en los casos en los cuales no medió afiliación al sistema de seguridad social, corresponde al empleador asumir directamente el pago de las prestaciones que se generen, pues en este escenario la ARL no tenía manera de ejercer las acciones de cobro que contemplan las normas legales para recaudar las cotizaciones y; iii) la falta de cotizaciones no supone la desafiliación o retiro del sistema, porque la afiliación al sistema se mantiene así no se efectúen cotizaciones.

Ahora bien, compete a la Corte a continuación definir si la situación anteriormente expuesta, resulta extensible tratándose de trabajadores independientes, quienes, valga la pena recordar, solo a partir de la vigencia de la Ley 1562 de 2012, la cual en su artículo 2º modificó el artículo 13 del Decreto Ley 1295 de 1994, volvió obligatoria su afiliación para aquellos que se vinculan a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas, como también frente a los que laboran en actividades catalogadas por el Ministerio de Trabajo como Radicación n.° 76293 SCLAJPT-10 V.00 19 de alto riesgo, cuyas cotizaciones o pagos por demás «será por cuenta del contratante».

Afiliación y cobertura del sistema de riesgos laborales tratándose de trabajadores independientes. El esquema normativo previsto en el Decreto 1295 de 1994, en lo atinente a las disposiciones que no fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, estaba concebido y estructurado originalmente sobre relaciones de trabajo subordinadas; ciertamente los artículos 4, 13 y 24 de esa regulación, consagraron que todos los empleadores estaban en la obligación de afiliarse y escoger una entidad aseguradora, que esa vinculación era forzosa para todos los trabajadores dependientes y que las empresas o empleadores estaban clasificados en función del riesgo, además se precisó que la afiliación de los «trabajadores independientes» era netamente voluntaria y «de conformidad con la reglamentación que para tal efecto expida el gobierno nacional».

Situación que fue ratificada en el artículo 2º del Decreto 1772 de 1994 que previó que los afiliados obligatorios al sistema eran únicamente los trabajadores dependientes y los jubilados que conservaran relaciones regidas por contratos de trabajo o como servidores públicos. Posteriormente, de acuerdo con lo consagrado en el Decreto 1530 de 1996, ese campo de aplicación se extendió a los trabajadores de empresas de servicios temporales y a Radicación n.° 76293 SCLAJPT-10 V.00 20 trabajadores de cooperativas de trabajo asociado (CSJ SL, 31 may. 2005, rad. 22404), asociados que, frente al sistema general de seguridad social, antes y después de lo previsto por el artículo 6º del Decreto 1233 de 2008, debían recibir el mismo trato de los trabajadores dependientes (CSJ SL17488- 2016).

Luego, en relación a los trabajadores independientes, quienes mantenían la condición de afiliados voluntarios, se regularon dos formas de afiliación, la primera bajo el Decreto 2800 del 2003 por el cual se reglamenta parcialmente el literal b) del artículo 13 del Decreto Ley 1295 de 1994, que dio inicio a la ampliación de la cobertura del Sistema de Riesgos Profesionales, hoy Laborales, pero solo frente a un grupo, consistente en los trabajadores independientes que realicen contratos de carácter civil, comercial o administrativo con personas naturales o jurídicas y; la segunda, a la luz del Decreto 3615 de 2005, modificado por el Decreto 2313 de 2006, que versa sobre la afiliación colectiva del trabajador independiente, exigiendo para el efecto su vinculación a una agremiación o asociación. Al remitirse la Sala al referido Decreto 2800 de 2003, se encuentra que dicha normativa, como ya se dijo, tiene como campo de aplicación, según su artículo primero, a los «trabajadores independientes que realicen contratos de carácter civil, comercial o administrativo con personas naturales o jurídicas», exigiendo además que: i) el trabajador realice de manera personal, por su cuenta y riesgo la actividad; ii) que en el contrato, si es por escrito, se indique Radicación n.° 76293 SCLAJPT-10 V.00 21 la actividad y el lugar sede de la empresa o centro de trabajo donde va a desarrollar sus funciones; si es verbal, dichas circunstancias se plasman en el formulario de afiliación y; iii) que en el contrato se determine el valor de los honorarios o remuneración y el tiempo o período de la labor ejecutada, el cual debe ser al menos de tres meses, conforme al artículo 23 del Decreto 1703 de 2002.

Frente a la afiliación de estos trabajadores independientes, el artículo 3 del citado Decreto 2800 de 2003, prevé que se hace «a través del contratante, en las mismas condiciones y términos establecidos en el Decreto-ley 1295 de 1994», con el diligenciamiento del formulario que debe contener unos datos tendientes a determinar el riesgo y definir el origen de las contingencias que se lleguen a presentar.

Se señala igualmente que el trabajador debe manifestar su intención o no de afiliarse en el texto del contrato y, cuando ocurre lo primero, «El contratante […] deberá afiliarlo a su Administradora de Riesgos Profesionales, dentro de los dos (2) días siguientes a la celebración del respectivo contrato. La cobertura del Sistema se inicia desde el día calendario siguiente al de la afiliación».

Por otra parte, en lo que respecta a las cotizaciones, en el artículo 5 del aludido Decreto 2800 de 2003, expresamente se señala que el trabajador independiente cotiza «conforme al Decreto-ley 1295 de 1994 y las normas que lo reglamenten», teniendo en cuenta la clasificación de las actividades económicas establecidas en el Decreto 1607 de 2002, debiendo asumir la totalidad de la cotización, la cual se Radicación n.° 76293 SCLAJPT-10 V.00 22 cancela «en los términos y plazos señalados para la autoliquidación que realiza el contratante», pudiendo el trabajador independiente «pactar con el contratante el pago compartido de la cotización al momento de suscribir el contrato.

En todo caso, corresponde al contratante descontar y pagar el valor de la cotización», o también «pactar el pago anticipado de las cotizaciones de conformidad con la duración y modalidad del contrato». Y en el artículo 9 del referido Decreto 2800 de 2003, expresamente se consagra: Descuento y pago de la cotización. Cuando el trabajador independiente manifieste su intención de afiliarse al Sistema de Riesgos Profesionales, el contratante deberá descontar del valor de los honorarios la cotización correspondiente, debiendo establecer los mecanismos necesarios para efectuar el pago mensual de la cotización, independientemente de la modalidad de pago pactada.

Parágrafo 1º. Para todos los efectos legales, los aportes recaudados por el contratante para el pago de la cotización al Sistema General de Riesgos Profesionales de los trabajadores independientes se consideran dineros públicos. Parágrafo 2º El contratante que no traslade oportunamente al Sistema General de Riesgos Profesionales los aportes descontados al trabajador independiente, se hará acreedor a la sanción moratoria de que trata el artículo 92 del Decreto-ley 1295 de 1994.

Parágrafo 3º El contratante que no realice el pago de dos o más cotizaciones periódicas continuas del trabajador independiente, habiendo efectuado el descuento correspondiente o habiéndose comprometido a asumir este costo dentro del respectivo contrato, será responsable del pago de las cotizaciones adeudadas, así como de las prestaciones económicas y asistenciales que se deriven de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, sin perjuicio de las sanciones legales establecidas en el Decreto-ley 1295 de 1994.

Parágrafo 4º. En caso de afiliaciones simultáneas de trabajadores independientes al Sistema General de Riesgos Profesionales, Radicación n.° 76293 SCLAJPT-10 V.00 23 cada contratante es responsable del descuento y pago correspondiente a su contrato. (Subrayas fuera de texto). Acorde con lo expuesto, si bien las relaciones jurídicas de los trabajadores independiente vinculados a través de un contrato de prestación de servicios, son diferentes a las de los trabajadores subordinados ligados a sus empleadores mediante contratos de trabajo, emerge que tratándose de los derechos y obligaciones relativas al sistema de riesgos profesionales, hoy laborales, tienen un tratamiento similar, pues si bien era potestad del independiente afiliarse, lo cual es totalmente opuesto a lo que ocurre con los trabajadores dependientes, quienes son afiliados obligatorios; lo cierto es que, una vez adoptada esa determinación de afiliarse por parte del contratista, el contratante -como si fuera su propio empleador- lo afilia al sistema, le descuenta de sus honorarios el porcentaje correspondiente al pago de cotizaciones con destino a la entidad de seguridad social, y debe trasladarla oportunamente al sistema de riesgos profesionales, al punto que si incumplen con dicha obligación, se le aplica la sanción pecuniaria prevista en el artículo 92 del Decreto 1295 de 1994 con el fin de recaudar dicha cartera vencida, aspectos últimos que, a no dudarlo, se asimilan a los trabajadores dependientes.

En tales condiciones, no acierta la censura al afirmar que el sentenciador de segundo grado se equivocó en su proveído, al considerar que para que operare la cobertura por parte del sistema de riesgos laborales, era requisito que el Radicación n.° 76293 SCLAJPT-10 V.00 24 trabajador independiente hubiera efectuado oportunamente sus cotizaciones, en tanto, lo importante, como ocurre con los trabajadores dependientes, es que el independiente con contrato de prestación de servicios, se encontrare válidamente afiliado, condición que, no sobra decir, no es objeto de cuestionamiento en la esfera casacional, de allí que estaba protegido respecto a los infortunios que pudieran derivarse de su actividad.

Dicho en otras palabras, resulta equivocado razonar que como el demandante estaba afiliado como trabajador independiente, era éste el único responsable del pago oportuno de los aportes al sistema de seguridad social, por cuanto, conforme quedó visto, frente a los derechos y obligaciones propias del sistema, el pago o traslado de la cotización estaba en cabeza de la entidad contratante, similar a lo que ocurre con los trabajadores dependientes.

Incluso, cuando el contratante no realiza el pago de dos o más cotizaciones periódicas continuas del trabajador independiente, habiendo efectuado el descuento correspondiente de los honorarios y comprometido a asumir este aporte, es el responsable del pago de esas cotizaciones adeudadas, incluso también de las prestaciones económicas y asistenciales que se deriven de un accidente de trabajo o enfermedad profesional.

Y es que la afiliación al sistema riesgos laborales, si se ha hecho con el lleno de los requisitos de ley, produce plenos efectos desde el día calendario siguiente, sin que se tenga como exigencia adicional para su validez, que esté Radicación n.° 76293 SCLAJPT-10 V.00 25 acompañada de cotizaciones. Por lo tanto, si la administradora una vez surtida la afiliación guarda silencio y no formula ningún reparo hay que entender que produce plenos efectos.

En suma, si bien el actor no registraba cotización alguna al sistema de riesgos laborales para el momento del infortunio laboral, pese a que se encontraba afiliado desde el 13 de septiembre de 2007, ese hecho, como atinadamente lo expuso el Tribunal, no le resta validez a la afiliación al sistema de riesgos laborales ni tampoco impide que ese acto voluntario de vinculación a la ARL produzca todos los efectos legales y jurídicos, puesto que si, como quedó definido en las instancias, la afiliación es eficaz, los aportes insolutos debían ser cancelados por el contratante y no por el contratista, de allí que no se puede hacer responsable al trabajador independiente de las consecuencias de tal omisión. En este punto resulta oportuno precisar, que lo expuesto con antelación no resulta extensible al régimen de afiliación de los trabajadores independientes de cara al sistema general de pensiones en el régimen común, por cuanto éste presenta características diferentes, al punto que el procedimiento de afiliación y pago de las cotizaciones no es igual para ambos, aspecto esencial para la resolución del presente recurso extraordinario.

Recuérdese que frente al sistema pensional en el régimen común el pago de la cotización del trabajador independiente es exclusivamente a su cargo y, además en Radicación n.° 76293 SCLAJPT-10 V.00 26 estos casos, la normatividad no establece sanción pecuniaria alguna cuando ello no se realiza oportunamente, es decir, en el sistema pensional existen claras diferencias entre los trabajadores dependientes y los independientes (CSJ SL573- 2013), cuestión diferente a lo previsto en el Decreto 2800 de 2003, en el cual, como queda visto, frente al pago de las cotizaciones de los trabajadores independientes con contrato de prestación de servicios traslada importantes obligaciones al contratante.

A todo lo expuesto, cabe agregar, que esa obligación del contratante de cancelar las cotizaciones al sistema de riesgos laborales, quedó refrendada en decisión del Consejo de Estado del 7 de diciembre de 2016 dentro del radicado 11001032700020070002400, en donde se resolvió la acción de nulidad impetrada contra los artículos 3 y 4 del Decreto 2800 del 2 de octubre de 2003, demanda en la cual se alegó, entre otros aspectos, que dichas disposiciones atentaban contra el derecho a la igualdad y a la seguridad social, al imponer a cargo del contratante la carga de afiliar al trabajador independiente.

No obstante, la referida corporación concluyó que no se presentaba la nulidad implorada, para lo cual expuso: El Decreto 2800 de 2003 determinó en el artículo 3.º que la afiliación de los trabajadores independientes al Sistema de Riesgos Profesionales se haría a través del contratante, en las mismas condiciones y términos consagrados en el Decreto Ley 1295 de 1994, esto es, mediante el diligenciamiento del formulario establecido para el efecto, en el cual deben precisarse las actividades que ejecutará el contratista, el lugar en el cual se desarrollarán, la clase de riesgo que corresponde a las labores Radicación n.° 76293 SCLAJPT-10 V.00 27 ejecutadas, así como la clase de riesgo correspondiente a la empresa o centro de trabajo.

Para tal efecto, el trabajador independiente deberá manifestar por escrito en el texto del contrato y en las prórrogas del mismo, la intención de afiliarse o no al Sistema General de Riesgos Profesionales. La misma norma en el artículo 4.º dispuso que en el caso de que el independiente realizara varios contratos simultáneos y deseara afiliarse al SGRP, debería hacerlo por la totalidad de los contratos.

Para el efecto, le correspondería afiliarse a todas las entidades administradoras a las que se encuentren vinculados sus contratantes, dejando constancia de ello en los respectivos contratos. En este caso, en criterio del demandante, el desconocimiento del derecho a la igualdad de los trabajadores independientes se presenta frente a los dependientes, pues la norma ofrece un trato igual entre desiguales.

Al respecto, se advierte que la diferencia entre uno y otro tipo de servidores lo da la clase de vínculo que tienen frente a la persona para la cual desarrollan una actividad, en efecto, mientras en la relación laboral se encuentran presentes los elementos de subordinación, remuneración y prestación personal del servicio[38], sometida a la legislación laboral; en el contrato de prestación de servicios no se impone la existencia de dichos elementos, y de acuerdo con la actividad, puede estar sometida a la legislación civil[39], comercial[40] o administrativa[41].

Asimismo, los derechos y las obligaciones que se desprenden para cada una de las partes difieren en uno y otro tipo de vinculación, para señalar una de ellas, en la relación laboral el trabajador tiene derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de su empleador, lo cual no sucede en el contrato de prestación de servicios. En materia de riesgos profesionales, el Decreto 1772 de 1994[42] dispone que desde el momento en el que nace el vínculo laboral, el empleador tiene el deber de afiliar a sus trabajadores (art. 2.º) a la entidad administradora de riesgos profesionales que él seleccione de manera libre y voluntaria (art. 3.º).

A su vez, el Decreto 2800 de 2003 señala que cuando el trabajador independiente contratista manifieste su voluntad de vincularse al sistema de riesgos profesionales, el contratante debe afiliarlo a la ARP a la cual se encuentra inscrito. Para los efectos de esta norma, el trabajador independiente está definido como «toda persona natural que realice una actividad económica o preste sus servicios de manera personal y por su cuenta y riesgo, Radicación n.° 76293 SCLAJPT-10 V.00 28 mediante contratos de carácter civil, comercial o administrativo, distintos al laboral» (art. 2.º). […] En esas condiciones, los trabajadores dependientes y los independientes que cumplan los requisitos del Decreto 2800 de 2003, se asemejan en que son personas naturales que prestan su servicio de manera personal, a cambio de una remuneración, aunque en el plano jurídico estén sometidas a normas distintas.

Ahora bien, los apoderados de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y el de Protección Social, expusieron que la finalidad del Decreto 2800 de 2003 es la de garantizar la vinculación de los trabajadores independientes al Sistema de Riesgos Profesionales por intermedio de las empresas contratantes, a través de una reglamentación que les genera beneficios, dado que les reduce la carga de asuntos administrativos para atender, pues su afiliación y el pago de aportes le corresponde a las empresas contratantes, así como el reporte de los accidentes de trabajo, entre otros aspectos, mediante la adopción de medidas que permitieran: 1.

Evitar la evasión de las cotizaciones, buscando proteger la sostenibilidad financiera del sistema. Dentro de esas medidas está la de hacer que las cotizaciones las efectúe el contratante a la misma ARP que tiene para sus propios trabajadores. 2. Evitar que se cometan fraudes contra el sistema o se presenten situaciones que vayan en detrimento de su estabilidad financiera. 3.

Velar porque la clasificación del riesgo obedezca a la actividad que desarrolla como lo dispone el artículo 25 del Decreto Ley 1295 de 1994[45]. Las razones expuestas por las entidades que suscribieron el Decreto 2800 de 2003, en criterio de la Sala, resultan proporcionales a las medidas contenidas en los artículos 3.º y 4.º parcialmente demandados, pues están dirigidas a garantizar la sostenibilidad del sistema de riesgos profesionales y a facilitar la clasificación del riesgo.

Adicionalmente, se observa que los actos demandados tienen una finalidad constitucionalmente válida cual es la de asegurar la posibilidad para los trabajadores independientes de acceder al Sistema de Seguridad Social Integral en su componente de riesgos profesionales; además que es proporcional a los principios consagrados por el artículo 2.º de la Ley 100 de 1993, a saber: eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad, participación y progresividad.

Radicación n.° 76293 SCLAJPT-10 V.00 29 De manera que se infiere que la similitud que existe entre los trabajadores dependientes respecto de quién elije la ARP que cubrirá sus riesgos laborales, no vulnera el derecho a la igualdad. Conclusión: No se vulnera el derecho a la igualdad de los trabajadores independientes frente a los dependientes al brindarles un trato similar en cuanto a la elección de la entidad administradora de riesgos profesionales, puesto que la norma parcialmente demandada tiene la finalidad constitucionalmente válida, cual es la de asegurar la posibilidad de afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral en su componente de riesgos profesionales, que además es proporcional a los principios consagrados por el artículo 2.º de la Ley 100 de 1993, y que están dirigidas a garantizar la sostenibilidad del sistema de riesgos profesionales y a facilitar la clasificación del riesgo.

En conclusión, al estar debidamente cubierto el demandante por riesgos profesionales, hoy laborales, y resultar valida o eficaz la afiliación con la ARL demandada, la cual surtió plenos efectos desde el día siguiente en que se llevó a cabo y que dicha entidad de seguridad la aceptó, sumado a que el pago de la cotización que se hizo después de ocurrido el accidente sufrido por el trabajador independiente, fue recibido sin objeción alguna, se concluye que, Positiva Compañía de Seguros S.A. es quien debe asumir el reconocimiento y cancelación de las prestaciones asistenciales y económicas que se deriven de tal infortunio, entre ellas la pensión acá reclamada, máxime que para el momento de la estructuración del estado de invalidez del demandante, esto es, el 31 de agosto de 2010, éste se encontraba cotizado al régimen de riesgos laborales (f.°59 a 61).

En lo que corresponde al segundo tema puesto a consideración de esta Sala, atinente a que el Tribunal se equivocó al no autorizar compensación alguna entre las Radicación n.° 76293 SCLAJPT-10 V.00 30 obligaciones surgidas para la ARL y las que están a cargo del trabajador demandante, encuentra la Sala que no se presentó yerro jurídico alguno por parte del ad quem, por las dos siguientes razones: la primera consiste en que tal temática constituye un medio nuevo, en tanto la accionada no alegó o reclamó en el proceso que se diera aplicación a la figura de la compensación, al punto que no la alegó como medio exceptivo y; en segundo lugar, como queda señalado, quien tenía la obligación de descontar la cotización con destino a la ARL y cancelarla oportunamente era el contratante, de allí que la censura parte de una premisa errada al exponer que entre los contendientes «surgían obligaciones reciprocas», que es uno de los presupuestos para que opere la compensación. Por todo lo expuesto, el fallador de alzada no cometió los yerros endilgados, por ende, los cargos no prosperan.

Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que no hubo réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 27 de julio de 2016, corregida por error aritmético el 29 de agosto de igual año, en el proceso ordinario laboral que instauró Radicación n.° 76293 SCLAJPT-10 V.00 31 ÉDISON CABRERA LEIVA contra POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., trámite al cual fue llamado en garantía el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA.

Sin costas en casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.