República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 38343 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL1562-2014 Radicación n° 38343 Acta n°. 4 Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LA CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM-.

I.

ANTECEDENTES Fabio Ansisar García España demandó a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM -, y al Patrimonio Autónomo de Remantes – PAR -, para que se declarara la existencia de una relación laboral contractual desde el 13 de noviembre de 1990 hasta el 31 de marzo de 2006, que finalizó sin justa causa imputable a la empleadora; que como consecuencia de lo anterior, se reconociera y pagara la pensión de jubilación convencional, tal como lo dispone el parágrafo del artículo 31 de la convención colectiva de trabajo 2002 – 2003, y el literal f) del artículo 31 de la convención de 1998 y 1999, con una tasa de reemplazo del 75% sobre el último salario devengado; la indexación de las mesadas pensionales, y que ‹‹por el fenómeno de la sucesión procesal se ordene a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES «CAPRECOM» Y LA ENTIDAD PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES, al sustituir a la empresa TELE NARIÑO, son los competentes para reconocer y pagar la pensión convencional …›› (folios 206 a 210).

En sustento de lo anterior, señaló que se vinculó mediante contrato de trabajo con Telecomunicaciones de Nariño – TELE NARIÑO –, desde el 13 de noviembre de 1990 hasta el 31 de marzo de 2006, fecha en que ésta fue liquidada, y en razón a ello, se dio por terminado su contrato de trabajo; que cumple con los requisitos señalados en el artículo 34 literal f), para acceder a la pensión convencional, esto es, 15 años de servicio, y ser despedido sin justa causa; por último afirmó, que las demandadas son sucesoras procesales de la empresa antes mencionada, y deben reconocer y pagar la prestación deprecada.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La Caja de Previsión Social de Telecomunicaciones - CAPRECOM -, se opuso a las pretensiones de la demanda; aceptó que el demandante prestó sus servicios a la empresa de Telecomunicaciones del Nariño – TELE NARIÑO -, y afirmó que no era cierto que el actor hubiera sido despedido sin justificación alguna, toda vez que la terminación del contrato obedeció a la liquidación o clausura definitiva de la empresa; propuso las excepciones de inexistencia de la obligación alegada y cobro de lo no debido, pago e improcedencia de la indexación, y carencia total de causa petendi (folios 302 a 308).

El Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom, se opuso a las pretensiones de la demanda, e indicó que el demandante nunca le había prestado servicios, pero que en todo caso, a éste se le dio por terminado el contrato de trabajo en cumplimiento a un mandato legal, ‹‹al desaparecer su empleador››; como excepciones, propuso las de inexistencia jurídica del demandado, imposibilidad de proferir sentencia de fondo en su contra, falta de causa de las obligaciones demandadas, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción (folios 405 a 416).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 24 de agosto de 2007 y con ella, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió al Patrimonio Autónomo de Remanentes de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra, y condenó a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM - a reconocer y pagar al demandante una pensión de jubilación convencional, a partir del 31 de marzo de 2006, data en la que fue despedido sin justa causa, y en cuantía del 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicio, no ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente (folios 539 a 547).

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del demandante y de la Caja demandada, y terminó con la sentencia del 31 de julio de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la de primera instancia (folios 569 a 579). En lo que interesa al recurso, el ad quem citó el literal f) del artículo 34 de la convención colectiva de trabajo 1998 – 1999, el artículo 31 de la convención 2002 – 2003, y los artículos 48 y 49 del decreto 2127 de 1945, para concluir que: ‹‹Como epílogo de lo hasta aquí indicado es forzoso concluir que la liquidación de la entidad oficial no constituye de ninguna manera justa causa para dar por terminado el correspondiente contrato de trabajo, en cuyo caso se cumple el restante supuesto de hechos que demanda la norma para acceder al beneficio pensional deprecado››.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM -, concedido por el Tribunal fue admitido por la Corte, que procede a resolverlo. VI. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Pretenden se case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia revoque la de primera instancia, y en su lugar se absuelva a ésta de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Formula un cargo que fue replicado oportunamente VII. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia, por la vía indirecta ‹‹al ignorar algunos hechos y pruebas y apreciar erróneamente otras, lo que condujo a la aplicación indebida del Decreto 2127 de 1945 en sus artículos 48 y 49, en lo que respecta a la justicia o injusticia en el despido››. Dice que ‹‹ El Tribunal incurrió en ostensibles errores de hecho que dieron lugar a la indebida aplicación de las normas enunciadas y originaron a su vez la falta de aplicación de las normas pertinentes al caso, las cuales ya fueron citadas››; que el error radica en la calificación de justa o injusta de la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo, toda vez que la liquidación de una empresa estatal es una decisión legítima del Estado; que no debe confundirse el pago de una indemnización por despido sin justa causa, con una indemnización por retiro del trabajador que se otorga por la liquidación de empresas, toda vez que tienen efectos y fuentes jurídicas diferentes, y ‹‹que no pueden llevarse al campo o a la discusión de la JUSTICIA O INJUSTICIA DEL DESPIDO››, y cita un aparte de la sentencia C – 613 de 1994 de la Corte Constitucional, para luego concluir lo siguiente: “Las anteriores consideraciones permiten concluir que frente a la potestad legítima del Estado para modificar, aumentar o disminuir su planta de personal de acuerdo con las necesidades, la disponibilidad presupuestal, la política de gasto, etc., y el derecho que tiene el trabajador a no ser removido de su cargo sino por justa causa, se encuentra una solución final y justa en la medida prevista por la ley para paliar o atenuar los efectos de la desaparición del cargo, como lo es la figura de la indemnización, empero, no puede llegarse a confundir la indemnización por reorganización o liquidación de ente estatal con LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTO, pues ambas tienen fuentes jurídicas bien distintas y excluyentes, por lo tanto, y en el caso del demandante si bien se puede obtener o tener una indemnización por la terminación de su contrato de trabajo debido al cierre o liquidación de la empresa, la misma no proviene del despido injusto sino como resarcimiento o reparación del daño causado por la liquidación del empleo, causal que como dijo la mismo (sic) Corte Constitucional, ES LEGÍTIMA.

En la demostración del cargo dice, que debe darse una correcta interpretación de las normas, pues se trata de reconocer una pensión; que el artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 5º de la ley 50 de 1990, consagra las causales para dar por terminado el contrato de trabajo, y entre ellas está, la de liquidación o clausura definitiva de la empresa; que el numeral 2º establece que el empleador debe solicitar el permiso respectivo ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y el artículo 410 del mismo ordenamiento, tiene, como justas causas de despido, la ‹‹ LIQUIDACIÓN O CLAUSURA DEFINITIVA DE LA EMPRESA O ESTABLECIMIENTO, entre otras facultades reservadas a realizarse por los jueces laborales del circuito cuando el trabajador que se encuentre amparado por fuero sindical, requisito que se cumplió por parte de la ex empleadora, al ser autorizado el retiro por el Juzgado 2º Laboral del Circuito de Pasto ››; que la convención colectiva no es suficiente para dilucidar el derecho pretendido por el demandante, siéndolo también el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo.

Además, señala lo siguiente: La terminación del contrato de trabajo del demandante se debió a una situación jurídica de finalización total y/o parcial de labores de su empresa, previa autorización del Ministerio de Protección Social, como en efecto así se hizo y es permitido por el artículo 410 del CST. Por lo tanto no es procedente reconocerle la pensión al ex trabajador y hoy demandante, por cuanto se requiere, como la norma lo indica, que se haya producido un despido injusto.

Ha de distinguirse, por ser fenómenos distintos y por tanto no confundibles ni asimilables, entre la terminación del contrato de trabajo de trabajadores oficiales, por autorización de la ley, ordenanza o acuerdo, en razón a reestructuración y justa causa legal y laboral previstas en el Decreto 2127 de 1945. Justa causa y modo legal son distintos en esencia. El hecho de la clausura total de actividades hace parte de los modos de terminación de los contratos de trabajo, según el artículo 47 del citado Decreto.

Además, y atendiendo los planteamientos anteriores, se debe tener en cuenta que al 1º de abril de 1994, cuando empezó a regir la ley 100 de 1993, el demandante contaba con cuarenta (40) años cumplidos, requisito que también se debe atender y por supuesto no cumple con las exigencias de la edad para el reconocimiento de la pensión reclamada.

La ley 100 de 1993 expresa que las demás condiciones y requisitos aplicables para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. Entre esas condiciones enfrentamos la edad requerida y las semanas cotizadas exigidas para tal fin. Cita la estipulación contenida en la convención colectiva de trabajo 1998 – 1999 y 2002 – 2003, y señala que la decisión gira en calificar si la terminación de la relación contractual fue justa o injusta, y que es ‹‹claro que la liquidación de las empresas estatales son decisiones LEGITIMAS DEL ESTADO, y pese a que deben indemnizarse como medio de resarcimiento, ello no significa nunca que obedezcan a UNA INJUSTICIA EN EL DESPIDO››; reitera la diferencia entre la indemnización por despido injusto y la indemnización por retiro del trabajador, y rememora nuevamente la sentencia C – 613 de 1994, para extraer de ella la conclusión a la que antes había aludido; agregó que el decreto 1607 de 2003, que ordenó la liquidación de Tele Nariño, dispuso el pago de una indemnización, que aun cuando se calcula con las reglas del Código Sustantivo del Trabajo ‹‹ no obedece a un despido injusto sino a la posición de la Corte Constitucional que ordena resarcir el daño causado por la decisión de estado, mas nunca presumiendo que la decisión es injusta››; remata diciendo lo siguiente: Así las cosas, la conclusión a la que debe arribase es que así la supresión de cargos deba indemnizarse, ello NUNCA SE HA EQUIPARADO A UNA INJUSTA CAUSA, sino a una reparación. «A partir de la vigencia del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 – enero primero de 1991- la conceptualización legal de la pensión sanción sufrió un viraje fundamental pues teniendo en cuenta el nuevo tratamiento al despido injustificado, la aspiración de universalización de la seguridad social, el monto de la pensión de vejez consagrado desde 1985 y en general la inspiración y filosófica dicha normatividad, se puso de manifiesto que los fundamentos que antaño justificaron tal figura sufrieron notoria mengua, de forma que ahora, no solamente aparece innecesaria sino que riñe con los postulados de una auténtica seguridad social, en la medida en que los empresarios cumplan sus deberes en esa materia, y así lo estatuyó la nueva preceptiva. «Del texto del artículo 37 de la Ley 50 surge con claridad que los despidos efectuados (después del primero de enero de 1991), por un empleador que a través de la relación laboral cumplió con sus obligaciones de afiliación OPORTUNA Y COTIZACIONES al sistema de seguridad social, debidamente acreditadas en juicio, NO QUEDAN AFECTADOS CON LA POSIBILIDAD DE LA PENSIÓN SANCIÓN, la que quedó extinguida en sus dos modalidades; corolario de ello es que se mantiene para los trabajadores no afiliados al régimen de seguridad social pertinente».

Al caso, todos y cada uno de los funcionarios de Tele Nariño han sido afiliados históricos a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, además de ello, y como todos los funcionarios públicos no exceptuados del sistema general de pensiones, los trabajadores de Tele Nariño luego de la vigencia de la Ley 100 de 1993 han hecho sus cotizaciones obligatorias para Pensión en el Fondo de Pensiones de CAPRECOM – Foncap, - cotizaciones que constan hasta el día mismo del retiro, por lo tanto es claro que al demandante se la ha garantizado su ingreso y permanencia al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, por lo que sería imposible llegar a considerar el nacimiento o aplicación de alguna PENSIÓN SANCIÓN con fuente en la ley.

(…) En conclusión, y aún bajo la consideración de que el despido haya sido injusto, (que no lo fue) no puede existir procedencia en la PENSIÓN SANCIÓN, pues como ha quedado visto, su fuente convención es ineficaz, y los elementos materiales (AFILIACIÓN Y COTIZACIÓN) impiden reconocer una pensión sanción con fuente en la ley. VIII. LA RÉPLICA Dice que el recurrente no precisa cuales fueron los hechos y pruebas ignoradas por el ad quem, y en consecuencia es imposible realizar algún análisis; que la demanda de casación se asemeja a la sustentación de un recurso o a un alegato de instancia, razón por la cual, no puede accederse a la pretensiones en ella contenidas.

IX. CONSIDERACIONES Aun cuando el censor edifica el cargo por la vía indirecta, lo cierto es que su demostración, se asemeja más a un alegato de instancia, en tanto que vierte argumentos de índole jurídicos ajenos a la modalidad escogida, como lo es el determinar si la liquidación de una empresa del Estado constituye o no justa causa para despedir a sus trabajadores, si la indemnización por reorganización es diferente a la de despido injusto, y si el habérsele garantizado al demandante el ingreso y permanencia en el sistema de seguridad social en pensiones, es una situación que hace imposible el reconocimiento de alguna pensión sanción con fuente en la ley.

Además, esta Sala reiteradamente ha dicho, que por regla general, la modalidad de violación permitida en la vía indirecta, es la aplicación indebida, la cual, aun cuando fue señalada en el recurso, también se acompañó por la denominada ‹‹falta de aplicación››, que en estricto sentido se denomina «infracción directa», que supone que a una determinada situación se dejó de aplicar el precepto que lo regula, sin que tenga inferencia alguna los supuestos fácticos; mientras que en el ataque por la vía de los hechos, no hay inconformidad con las normas que se aplicaron o dejaron de aplicar, situación que pone de presente, que se entremezclaron sin justificación, dos de las tres modalidades de violación. Adicional a lo anterior, debe recordar esta Sala, el carácter extraordinario del recurso que no lo convierte en una tercera instancia, menos «… está instituido para corregir defectos que tienen sus propios remedios en la ley procesal.», tal como se señaló, entre otras, en sentencia CSJ SL, 16 Oct 2012, Rad. 40085; lo anterior, porque aun cuando en el recurso de apelación formulado por el demandado (folios 548 a 550) se dijo que el juzgado de primera instancia únicamente se ocupó de los argumentos expuestos en la demanda, sin que nada se dijera frente a la contestación de los hechos, a los fundamentos y las razones jurídicas de la defensa y en las excepciones de mérito, el ad quem, al momento de proferir su decisión, únicamente se refirió a las justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo, y procedió a citar los artículos 48 y 49 del decreto 2127 de 1945, para luego decir que ‹‹Como epílogo de lo hasta aquí indicado es forzoso concluir que la liquidación de la entidad oficial no constituye de ninguna manera para dar por terminado el correspondiente contrato de trabajo, en cuyo caso se cumple el restante supuesto de hechos que demanda la norma para acceder al beneficio pensional deprecado››, sin que nada dijera frente a la diferencia entre justa causa y modo legal de terminación del vínculo contractual, menos sobre los otros argumentos planteados en la contestación, y en tal sentido, el demandado debió solicitar la adición o complementación de la sentencia, sin que lo hubiera hecho, y por ello, le estaba vedado acudir al recurso extraordinario.

Aún si se pasara por alto lo anterior, lo cierto es, que el Tribunal no incurrió en ningún error, toda vez que aun cuando el despido del demandante devino de una autorización legal, esto es, la liquidación de la empresa de telecomunicaciones de Nariño – TELENARIÑO – (decreto 1607 del 12 de junio de 2003, modificado por el decreto 261 del 31 de enero de 2006), el mismo no es una justa causa para finiquitar el contrato de trabajo, pues esa situación no está contemplada en el artículo 48 del decreto 2127 de 1945.

Así lo ha asentado esta Sala, entre otras, en sentencia CSJ SL, 24 Ene 2012, Rad. 51599, que reitero la CSJ SL, Mar 16 2010, Rad. 38199, que acoge totalmente la Sala es ésta decisión y en la que dijo ésta Corporación: Por demás, huelga decirse que el motivo invocado para la terminación del contrato de trabajo del actor si bien es de orden legal, no significa que sea una justa causa de despido, como acertadamente lo concluyó el Tribunal.

Así lo tiene definido la jurisprudencia, en punto a que si bien la liquidación de algunas entidades, como el IDEMA, tuvo fundamento legal, la desvinculación de sus servidores, por ese motivo, no está prevista dentro de las justas causas para terminar sus contratos de trabajo, esto es, no está contemplada dentro de las causales establecidas por el artículo 48 del Decreto 2127 de 1945 como “justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo”; de modo que no hay razón que amerite variar este criterio y conviene rememorar la sentencia de casación del 16 de marzo de 2010, Rad. 38199, dictada en un caso de contornos similares al aquí examinado, inclusive, contra la misma demandada; allí se sostuvo: «Recientemente esta Sala de la Corte en la sentencia del 12 de noviembre de 2009, radicado 36458, al dar respuesta a un cargo en casación en un proceso en que también era recurrente la aquí demandada, y en el que planteó argumentos jurídicos similares a los ahora expuestos, expresó lo que a continuación se transcribe, que es suficiente para dar respuesta al ataque: «En efecto, de tiempo atrás esta Sala de la Corte, para efectos de la procedencia de la pensión restringida de jubilación o pensión sanción, ha diferenciado los modos legales o generales de terminación del contrato de trabajo, de las justas causas para que el empleador de manera unilateral extinga el vínculo jurídico. «Esa diferenciación la ha llevado a concluir que se trata de conceptos que, aunque afines, son diferentes porque tiene cada uno de ellos connotaciones particulares, pues los modos de terminación del contrato corresponden a los eventos que de manera general dan lugar a la terminación del contrato de trabajo, mientras que las justas causas son los hechos o actos que autorizan al empleador a que haga uso de uno de esos modos legales: la decisión unilateral de terminar el contrato de trabajo, esto es, el despido.

De tal suerte que la circunstancia de que un contrato de trabajo termine por razón de la existencia de un modo legal de extinción, no significa que esa terminación se haya producido con justa causa, en la medida en que éstas corresponden a uno solo de los modos legales y, aparte de ello, se encuentran taxativamente establecidas en la ley».

El cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $6’300.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada 31 de julio de 2008 por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Laboral, en el proceso que FABIO ANSISAR GARCÍA ESPAÑA promovió contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM- y EL PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES – PAR.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 15