CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL1561-2022 Radicación n.°86815 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA MERCEDES BRAVO HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de enero de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES -.
Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES María Mercedes Bravo Hernández llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con el fin de que se declare la nulidad de la afiliación efectuada al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de Porvenir S.A., en septiembre de 1995, por el incumplimiento con el deber legal de información; que en consecuencia, se condene a Old Mutual S.A. hoy Skandia S.A, por ser esta la administradora donde se encuentra afiliada actualmente a trasladar a Colpensiones «la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual (…) incluidos los rendimientos a que hubiere lugar»; que se ordene a esta última entidad a activar la afiliación, a actualizar la historia laboral y que, se conceda todo aquello a lo que tenga derecho conforme a la faculta ultra y extra petita, igualmente que; se les impongan a las convocadas al litigo las costas procesales.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 28 de septiembre de 1960; que comenzó a cotizar a través del Instituto Colombiana Agropecuario ICA desde el 9 de agosto de 1982 hasta el 8 de agosto de 1983; que luego cotizó a Cajanal entre el 1 de noviembre de 1983 y el 30 de septiembre de 1995, mes en el que se trasladó de régimen pensional afiliándose a Porvenir S.A.; data para la que había cotizado 673.86 semanas.
Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 3 Anotó que, en el momento de trasladarse de régimen pensional no se le informó sobre las implicaciones que esa decisión tendría en su derecho pensional, esto es, no se le indicaron las características, la naturaleza, las desventajas del RAIS, como tampoco se efectuó una proyección que le permitiera analizar los diferentes escenarios pensionales; que la AFP conocía sus condiciones salariales y su historia pensional a pesar de lo cual no le sugirió permanecer en el régimen de prima media con prestación definida siendo que ello le resultaba mas favorable; que hasta la data de presentación de la demanda ha estado vinculada a Old Mutual S.A. hoy Skandia S.A., a Colfondos S.A. y a Porvenir S.A., que luego de haber contratado una asesoría privada se percató que fue «engañada (…) y que había generado un conocimiento falso de la realidad», motivo por el cual el 14 de febrero de 2017, le solicitó a Porvenir S.A.,: i) que le suministrara copia de la información bridada al momento del traslado y durante su vinculación a la entidad; ii) que declarara nula la afiliación; iii) que se trasladen a Colpensiones los aportes junto con sus rendimientos y, iv) que se declare que nunca dejo de pertenecer al régimen de prima media con prestación definida, que esa misma solicitud la elevó ante Colfondos S.A., Protección S.A. y a Old Mutual S.A., y que todas las AFPs, negaron lo solicitado (fls.3- 37).
Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los relativos a la fecha de nacimiento de la demandante, las cotizaciones realizadas a lo largo de la vida Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 4 laboral y la solicitud presentada ante la entidad, frente a los demás dijo que no le constaban.
En su defensa propuso las excepciones de fondo de: inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y la innominada (fls.198-207). Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., se opuso a los pedimentos de la demandante y frente a los supuestos fácticos en que se sustentaron dijo que no le constaban en su mayoría; que la afiliación a «Protección S.A.», se hizo efectiva a partir del 1º de julio de 2008 y que, era cierto que la promotora del proceso había presentado solicitud ante la entidad para que se declarara la nulidad del traslado, así como que, fue negada; propuso como excepcionas de mérito las de: prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y la genérica (fls.220-233).
Colfondos S.A., dijo no oponerse a las pretensiones de la demanda, resaltando que la afiliación de la promotora del proceso a la entidad se hizo bajo los parámetros establecidos en la ley; respecto a los hechos aceptó como ciertos la data de nacimiento de la actora, su vinculación a Porvenir S.A. y la solicitud presentada ante la entidad, precisó las fechas en que hizo los traslados entre las diferentes AFPs y, frente a los demás dijo que no le constaban.
Propuso como medios de defensa las excepciones de fondo de: inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de prueba de causal de nulidad, prescripción, buena fe, compensación, pago, obligación a cargo exclusivamente de un tercero, nadie puede ir en contra de Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 5 sus actos propios, petición antes de tiempo, ausencia de responsabilidad, inexistencia de vicios del consentimiento y la genérica (fls.302-334-).
Protección S.A., se opuso a las pretensiones de la demanda, dijo que ninguno de los hechos le constaban. Propuso como medios de defensa las excepciones de fondo de: validez de la afiliación a Protección, buena fe, inexistencia de vicios del consentimiento, prescripción y la genérica (fls.370-377). Porvenir S.A., se opuso a los pedimentos de la demanda, frente a los hechos aceptó la fecha de nacimiento de la accionante y la solicitud elevada en el 2017; precisó que, la afiliación a la entidad se hizo efectiva el 6 de septiembre de 1995; que la información suministrada al momento del traslado fue completa, integral e ilustrativa, pues a la demandante se le indicaron los requisitos, las ventajas, las desventajas del régimen; que no contaba con la historia laboral de la actora, no conocía su ingreso base de cotización; que nunca fue engañada, lo que se acredita con el hecho de que, la demandante ha permanecido 23 años en el RAIS; respecto a los demás dijo que no le constaban.
En su defensa alegó como excepciones de fondo las de: prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales, enriquecimiento sin causa y la innominada (fls.387- 396). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 6 El Juzgado Veintisiete (27) Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), absolvió a las demandadas de todo lo pretendido en su contra y, condenó a la promotora del proceso al pago de las costas (fl. 428).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del veintinueve (29) de enero de dos mil diecinueve (2019), confirmó el fallo de primer grado y no impuso costas para esa instancia (Cd., fl.446). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico a resolver se circunscribía en determinar si las consideraciones que condujeron al juez de primero grado a absolver a las convocadas al proceso se ajustaban a derecho.
Para resolver la temática planteada, el Tribunal memoró que el marco normativo de la ineficacia del traslado se encontraba contenido en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y, en la reforma que le introdujo la Ley 797 de 2003, recordando que conforme a dichas preceptivas existe un periodo mínimo de permanencia en un régimen pensional y una restricción para el traslado dependiendo de la edad del afiliado; es así como, luego de verificar que la demandante nació el 28 de septiembre de 1960; adujo que, para la data Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 7 en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, la accionante contaba con 33 años, 6 meses y 3 días, así como un total de 594.28; que para el 10 de agosto de 2017, la actora solicitó su retorno a Colpensiones, lo que fue denegado como quiera que no cumplía los presupuestos establecidos por la sentencia CC SU 062 de 2010, esto es, tener 15 años de servicios para el 1º de abril de 1994, puesto que sólo contaba con 594.28 semanas de cotización que equivalían únicamente a 11.39 años, expresó que bajo esa perspectiva no podía retornar al régimen de prima media con prestación definida.
Seguidamente memoró los parámetros jurisprudenciales establecidos por esta Sala de la Corte en torno a la ineficacia del traslado, específicamente en cuanto al deber de información que tienen las administradoras de pensionales respecto de los afiliados que tienen la intención de trasladarse de régimen pensional, frente a lo cual advirtió que, ello resulta aplicable «para el grupo poblacional que puede tener una expectativa legítima de pensionarse bajo un régimen anterior» precisando que eso «no es igual a indicar que solamente procede para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición», por lo que a su juicio: (…) las obligaciones establecidas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, a cargo de los fondos de pensiones relativas al deber de información para con sus afiliados se suple con aquellas previsiones que aparecen inextenso en la totalidad de los formularios que fueron suscritos por la demandante, recordemos que en este asunto particular, la demandante no se trasladó solamente de régimen pensional, lo hizo dentro del régimen con diferentes administradores en el régimen de ahorro individual con solidaridad; que inician indicamos en el año 1995.
Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 8 En efecto, desde el punto de vista de esta sala decisión no todos los asuntos referidos a ineficacia del traslado debe decidirse de forma positiva a quién se limita a indicar no fui informado, consentir en ello, implica prácticamente otorgar una patente de corso a los particulares para que consientan en la vigencia de un acto jurídico y solo so pretexto de la existencia de un vicio del consentimiento pierda efecto lo que ha sido convenido.
Resaltó que, en el presente asunto la demandante tenía 34 años para el momento del traslado y 670 semanas, por lo que su derecho pensional se encontraba en plena formación, de manera que no resultaba procedente declarar la ineficacia del cambio de régimen pensional efectuado «de cara (…) a la buena fe, seriedad y honestidad que debe predicar todo extremo de una relación contractual»; consideró que, lo que se pretendía era dejar sin efectos una decisión que fue adoptada de forma libre y voluntaria.
Señaló que, en asuntos como el analizado los formularios de afiliación suscritos con posterioridad al año 2000, adquieren gran relevancia pues de ellos se infiere con claridad que «a la demandante se le explica las implicaciones del cambio de régimen», por lo que a juicio de esa Corporación lo que se está configurando es « la vulneración de un principio general del derecho y es acudir a la ignorancia de la ley como excusa», pues « pregonar en últimas que no fueron informadas cuando, se está indicando que se consciente en las mismas y que se conocen (…), prácticamente es autorizar el desconocimiento de lo que si aparece firmado»; además agregó que, si la demandante para el momento de su traslado le faltaban 23 años para acceder a su derecho pensional, no se Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 9 evidenciaba la «existencia de un perjuicio irremediable como quiera que le restaban como mínimo 600 semanas de cotización»; que pensar de una manera diferente sería exigirle al fondo de pensiones « un imposible y es imaginarse los salarios que solo le aparecen acreditados con la demanda y son aquellos que se generaron del año 1995 al año 2017».
Bajo el anterior panorama, el Tribunal insistió en que en asuntos como el presente solo se puede hablar de la existencia de un vicio del consentimiento « cuando ya se impide la edad para el traslado de régimen y es cuando realmente adquiere connotación para la demandante, antes de ello, resulta imposible pregonar que una omisión de información, de proyección, cuando el primer fondo al cual se traslada la demandante desconoce aquella información que es requerida para efectos de proyectar la pluricitada prestación económica».
Así las cosas, expresó que no encontraban acreditadas las consecuencias negativas o las desventajas generadas por el traslado de régimen pensional que se alegaban en la demanda, pues el derecho pensional estaba en formación; se preguntó sí «¿era prudente suponer que la demandante siempre continuaría trabajando? O ¿qué el ingreso de la demandante siempre sería el mismo? cuando ni aún se ve cumplir la edad para el ingreso base de liquidación, para tenerlo en cuenta», a lo que responde de manera negativa, pues de lo contrario a su juicio sería «permitir que los juzgadores de instancia edifiquen su fallo en suposiciones que contrarían nuestra seguridad jurídica y debido proceso».
Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 10 Anotó que no desconocía que, esta Sala de la Corte ha sostenido que el traslado entre administradoras de pensiones no convalidada un traslado ineficaz; frente a lo que señaló que, debe tenerse en cuenta que: «(…) la demandante se vínculo prácticamente a la totalidad de los fondos que administran este régimen Y en especial la vinculación a Porvenir 111, 110, 112, y las vinculaciones a Skandia, dan cuenta del asesoramiento (…) es que allí esta plasmado: aceptó que conozco las implicaciones del cambio de régimen», por lo que en su sentir « exigir una información o la acreditación de una información adicional cuando se ha firmado un documento es prácticamente obligar a lo imposible», por lo que critica que al suscribir el formulario se acepte que se fue debidamente asesorado; que la afiliación fue libre y sin presiones y luego «sin explicaciones se pretende restarle credibilidad a lo que se ha firmado»; se cuestiona «¿qué tan ajustado a la ley, justicia y general sería aceptar que un particular solo cuando esta cerca la edad para tener una su pensión, 53 años aproximadamente, para el año en que se presenta la demanda, es que pretende retomar un régimen donde nunca se creyó, donde no se contribuyó al pago de las pensiones de cada vigencia y, solo so pretexto de no haberse proyectado una pensión cuando le faltaban con creces el cumplimiento de las semanas, es que pretende justificar un vicio del consentimiento que resultaría ser inexistente para tal momento»?.
Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 11 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la promotora del proceso, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la providencia dictada por el juzgado y, en su lugar acceda a las súplicas de la demanda.
Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica por parte de Colpensiones y Porvenir S.A., y que pasa la Sala a estudiar a continuación de forma conjunta pues a pesar de estar encaminados por vías y modalidades de violación de la ley sustancial diferentes, tienen similar proposición jurídica, ofrecen argumentos afines y complementarios buscando igual objetivo.
VI. CARGO PRIMERO Acusa a la providencia dictada por el Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de: los artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1.994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 12 y 20 Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1.990;
Acto Legislativo 01 de 2.005; 8 de la Ley 153 de 1.887; 48 y 53 superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P.A Refiere que, lo violación de las normas que integran la proposición jurídica fue consecuencia de la indebida apreciación del escrito de demanda (fls. 3 a 37), de la contestación de demanda por parte de las convocadas al proceso (fls.198 a 207; 220 a 233; 302 a 334; 370 a 377 y 387 a 396); de la historia laboral (fls. 39 a 42); y de los formularios de afiliación (fls. 110a 114 y 133 a 136).
Así como por la falta de valoración «del interrogatorio de parte de la representante legal» (audiencia del 4 de septiembre de 2.018 -CD-de fls 428 a 430). Anota que, lo anterior condujo a que el Tribunal incurriera en los siguientes errores de hecho: 1. Considerar en contra de la evidencia que, dado que el demandante a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1.993 no tenía 35 años y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, que no era viable su regreso al régimen de prima media en cualquier tiempo. 2.
Considerar, en contra de la evidencia, que el traslado realizado, cumplió todos los requisitos y que en el formulario de afiliación se dejó constancia que el demandante obró en forma libre voluntaria y sin presión alguna. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que las administradoras de pensiones suministraron la información requerida para el traslado. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que el traslado realizado por el demandante al régimen de ahorro voluntario no fue una decisión adoptada en forma libre y voluntaria. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que de las documentales que obran en el expediente no se evidencia ninguna clase de presión o constreñimiento que refleje que el demandante fue inducido a firmar el formulario.
Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 13 6. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó el demandante en el momento de suscribir el traslado de régimen está viciado. 7.
No dar por demostrado, estándolo, que el traslado que suscribió el actor no fue libre, espontáneo y voluntario y en todo caso con conocimiento previo sobre los efectos que esa decisión provocaría en su prestación pensional, luego que si hubo una información engañosa que le fue suministrada al demandante. 8. No dar por demostrado, estándolo, que procede la nulidad de la vinculación y el traslado efectuado por el demandante del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 9.
Considerar sin corresponder a la evidencia, que para que proceda la nulidad de una afiliación se debe tener una condición especial, poseer una expectativa legítima, un derecho consolidado o próximo a consolidarse y/o tener derecho al régimen de transición. Para sustentar el ataque refiere que, del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de Porvenir S.A., se infiere que la administradora no analizó la situación particular de la demandante y no estudio ningún documento por lo que no era posible afirmar como lo hizo el Tribunal que, la AFP asesoró a la promotora del proceso dándole a conocer los beneficios y los efectos que generarían su decisión. Indica que, el representante legal expresamente contestó: Pregunta 1.: Informe a este Despacho si sabe o le consta en que época se afilió la señora María Mercedes a la administradora de pensiones que usted representa.
Apoderada Porvenir: en el año 95 se afilió la señora demandante a Porvenir S.A., como vinculación inicial. Pregunta 2: Infórmele al Despacho si sabe o le consta para el año 1.995 normalmente, qué tipo de documentos debía solicitar al futuro afiliado el representante comercial de la AFP Porvenir previo a incentivar una afiliación a dicha administradora.
Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 14 Apoderado Porvenir: la fotocopia de la cédula ciudadanía y los datos básicos para confirmar el formulario de afiliación. Pregunta 3: Estaba Porvenir en capacidad de efectuar proyecciones, sí o no. Apoderado Porvenir: Se revisó lo que existía en la base datos de Porvenir hasta el momento que se trasladó a otra AFP.
Apoderado Demandante: Dígale a este Despacho, qué documentos contenía ese expediente administrativo. Apoderado Porvenir: Esta todo lo relacionado con el certificado afiliación, su señoría puedo responder que son los que reposan en el acápite de pruebas para no pronunciarlos. Apoderada Porvenir: Son aquellos que reposan en el acápite de pruebas al momento de consultar la demanda.
Apoderado Demandante: Dígale al Despacho, si con esos documentos el asesor comercial en el año 95 podía realizar algún tipo de proyección. Apoderada Porvenir: Para el año 95, no se realizó ningún tipo de proyección teniendo en cuenta que no había obligación legal, ni reglamento que así lo exigiera, ni norma que estipulara las condiciones en las cuales se debía hacer simulaciones comparativas entre uno u otro régimen, esto va a razón de la expedición de la Ley 2031 del año 2015, norma posterior a la cual se afilió la señora demandante.
Apoderado Demandante: Dígale a este Despacho, si usted conoce, qué condición educativa tenía el asesor comercial que recibió la afiliación de la señora María Mercedes en el año 1995. Apoderado Porvenir: No conozco la hoja de vida, toda vez que para poderla tener tengo que requerirla con anticipación (…). Apoderado Demandante: Dígale a este Despacho, si el Fondo Privado Porvenir que usted representa le enviaba correos informativos a la señora María Mercedes a su correo personal.
Apoderado Porvenir: Teniendo en cuenta que Porvenir S.A., es una entidad la cual maneja medios digitales lo más probable es que se le hayan enviado correos formativos o incluso comunicaciones al sitio de residencia que aparece registrada en la base de datos de mi representada, así mismo por los extractos trimestrales durante el tiempo que estuvo afiliada con Porvenir S.A. Con sustento en lo anterior, la parte recurrente afirma que de allí se infiere que, «no hubo ningún tipo de análisis o Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 15 de estudio previo para provocar el traslado de la demandante del Régimen (…).
Allí, no se observa que se le hubiese indicado a la accionante las ventajas y las desventajas que sufriría en su derecho pensional y mucho menos se le hizo conocer la inconveniencia de cambiar de régimen pensional»; que de los medios de prueba a los que hizo referencia la representante legal no es posible afirmar que, la AFP cumplió con su deber de información y que contrario a ello únicamente obró en su beneficio.
Manifiesta que, a pesar de que el Tribunal hizo referencia al precedente jurisprudencial de esta Sala de la Corte sobre la ineficacia del traslado, lo desconoció pues no podía pasar por alto que, la AFP con su actuar comprometió el consentimiento manifestado por la demandante, trae a colación una providencia de esta Sala de la Corte acerca de la responsabilidad profesional que se predica respecto de dichas entidades, la que transcribe ampliamente para insistir en que en el presente asunto la AFP no cumplió con el deber de información que la ley y la jurisprudencia le imponen.
Se duele la censura de que, el juez de apelaciones no se hubiese detenido a verificar el tipo de información que se le suministró a la demandante al momento del traslado; que el representante legal aceptó que, la entidad solo contaba con los formularios de afiliación y que no existía otro documento en el que conste «los datos que tenía que conocer el demandante», luego « no existe prueba de la ilustración que se le debió trasmitir al demandante en el momento del traslado, quedando comprobado, por lo tanto, el incumplimiento al deber Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 16 de brindar información veraz, completa, oportuna, persuasiva y disuasiva» para que, el Tribunal concluyera que el consentimiento expresado al momento del traslado pensional estuvo debidamente informado.
Insiste en que, el juez plural se equivocó de forma protuberante cuando dio por acreditado el cumplimiento por parte de la AFP de su deber de información, pues en el plenario no existe prueba alguna que así lo demuestre; que dicho juzgador erró al inferir tal situación de los formularios de afiliación; que no existe constancia de que la AFP hubiese elaborado cálculos, proyecciones o, comparativos, luego no podía determinar que el consentimiento expresado por la demandante al momento de trasladarse se efectuó en la forma exigida y establecida por la ley y la jurisprudencia. Advierte que, como las pretensiones de la demanda se soportaron en una «negación indefinida (…) en el sentido de que [la demandante] fue víctima de engaños, que nunca se le informó sobre las implicaciones del traslado, sobre las desventajas, sobre los distintos escenarios pensionales, sobre el retracto (…)» la carga de la prueba se traslada a la administradora de pensiones por lo que le correspondía acreditar el cumplimiento de su deber de información sin que con las pruebas obrantes en el proceso haya logrado tal cometido.
Aduce que el Tribunal paso por alto que, conforme a las enseñanzas de esta Corporación «la simple suscripción de un formato preimpreso, no permite concluir válidamente si en Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 17 verdad fue un acto debidamente informado y, por ende, que tiene el carácter libre y voluntario». Insiste en que, el juez de apelaciones desconoció el precedente fijado por esta Sala de la Corte, en cuanto al « ejercicio del buen consejo »; destaca que «en el interrogatorio del representante legal de la accionada y en los escritos de contestación de la demanda [se señaló] que no existe documento que corrobore la información que supuestamente se trasmitió en forma verbal a la demandante, por lo tanto, los formatos pre-establecidos, no son suficientes para demostrar la ilustración que se le debía brindar».
VII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Señala que, conforme al material probatorio que obra en el plenario especialmente los diferentes formularios de afiliación, la demandante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad de formar libre y voluntaria, lo que fue ratificado con las afiliaciones efectuadas en este último; que lo pretendido por esta no tiene fundamento alguno pues no puede desconocer su voluntad so pretexto de que la asesoría brindada al momento del cambio de régimen pensional no se le hizo proyección alguna sobre lo que dicha decisión acarrearía en su derecho pensional, lo que considera algo incierto y aventurado « teniendo en cuenta que el valor ahorrado y por tanto la mesada pensional, dependen de varios factores como la rentabilidad con la administración del ahorro, la formación profesional, las condiciones y oportunidades laborales (…)»; que además, no resulta viable que se le impongan a las administradoras de pensiones obligaciones Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 18 no previstas por el ordenamiento jurídico al momento del traslado ya que, ello supone un desconocimiento a principios como el de confianza legítima, debido proceso, buena fe y legalidad.
Anota que, tampoco tiene fundamento el argumento de que el consentimiento estuvo afectado por «error de hecho, pues la demandante nunca fue presionada o engañada al momento de realizar las afiliaciones, no hubo fuerza o dolo para dichos trámites, indicándose en los formularios de manera expresa que la escogencia del régimen de ahorro individual, se realiza de manera libre y espontánea »; que tampoco hay error de derecho pero que, en todo caso este no vicia el consentimiento; que la demandante no obró con diligencia, pues si consideraba que existió algún yerro al momento de afiliarse al RAIS, tuvo 20 años para enmendarlo, no obstante lo que hizo fue ratificar su voluntad de permanecer en él. Refiere que, la inversión de carga de la prueba se hizo bajo un criterio objetivo, desconociendo las obligaciones correlativas que tiene el afiliado; insiste en que, de las pruebas obrantes en el proceso se infiere que el traslado de régimen pensional se ajustó a todos los requisitos de validez previstos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, pues este permitía manifestar la voluntad « en medios preimpresos y que se hicieron de manera libre, voluntaria e informada conforme a los lineamientos legales para las fechas de las afiliaciones, y,en este caso, no se dan los elementos legal y jurisprudencialmente aceptados como válidos para declarar Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 19 viciado el consentimiento por error en un negocio jurídico bilateral como lo es la afiliación al régimen pensional ».
VIII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A Transcribe ampliamente la providencia C-1024 de 2004, que examinó la constitucionalidad del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, para alegar que «resulta absolutamente improcedente casar la atinada decisión del Tribunal pues, de hacerlo, se estaría violando lo previsto en los artículos 243 de la Carta Magna (en materia de cosa juzgada constitucional) y 48 de la Ley 270 de 1996».
Anota que, el Tribunal sustentó su decisión en 4 pilares fundamentales a saber: a) halló probado que la decisión de cambio de régimen la adoptó la señora Bravo en forma libre, espontánea y sin presiones; b) la información que se le suministró era la que realmente se podía entregar pues era totalmente imposible que faltándole casi veintiún años para alcanzar la edad de pensión en el RPM pudiera conocerse con precisión su futuro pensional; c) la información que dio la entidad a la señora Bravo coincidía con lo previsto en la ley, con la cual ella estuvo de acuerdo y así lo dejó plasmado al firmar el documento de vinculación a su nueva administradora de pensiones d) la señora Bravo no era beneficiaria del régimen del transición. Y que, los mismos no fueron atacados en su totalidad por la parte recurrente por lo que no desvirtuó la presunción de acierto y legalidad que amparan las providencias judiciales.
Se duele de que, la recurrente únicamente años después de haberse cambiado de régimen pensional alegue Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 20 que no fue debidamente informada, pues considera que con dicha conducta lo que se evidencia es que su único objetivo con el presente proceso es obtener una mayor beneficio económico, sin que ello dependa de la actuación que despliegue la administradora o de la asesoría que brinde « pues la verdadera causa se halla en otras fuentes como, por ejemplo, sus motivaciones de carácter personal y laboral; las variaciones que sufrieron los diversos indicadores económicos nacionales e internacionales en el transcurso del tiempo y que pudieron diferir de los proyectado, por supuesto no garantizado, al momento del traslado, hechos de público y notorio conocimiento, y el cambio en las tablas de mortalidad (…) ».
Anota que, no puede dejarse de lado que tal y como lo puso de presente el Tribunal la demandante no tenía ninguna expectativa legítima para el momento en que se efectuó el traslado; expresa que, si se analiza objetivamente la situación de la demandante es claro que el régimen de ahorro individual con solidaridad le resultaba mas favorable en la medida que atendiendo a diferentes factores este le podía ofrecer un pensión que tal vez no obtendría en el de prima media con prestación o le haría una «devolución de saldos mucho más cuantiosa que la indemnización sustitutiva».
Aduce que, la inversión de la carga de la prueba en casos como el presente no puede constituir una regla inamovible que conduzca a los jueces condenar a las AFPs, sin un análisis diferente y sin tener en cuenta si el afiliado Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 21 desplegó o no alguna conducta tendiente a demostrar lo afirmado en la demanda, pues ello conduce a que se desconozca el principio general de derecho según el cual nadie puede crear sus propias pruebas para obtener un beneficio procesal.
Manifiesta que, la diferencia en el monto de la pensiones entre los regímenes no es consecuencia de la falta de información que se le brinde al afiliado, sino que es un efecto introducido en el sistema con la promulgación de la Ley 797 de 2003, pues ello rompió el equilibrio pretendido por la Ley 100 de 1993, cuando impidió el traslado para quienes les faltare 10 años o menos para cumplir la edad; insiste en que, en todo caso el RAIS resulta más beneficioso para el afiliado puesto que « en el evento de una devolución de saldos, resultaría siempre más favorable el RAIS que el RPM pues aquella es considerablemente más benéfica que la indemnización sustitutiva.
De igual manera, y ante la imposibilidad de seguir cotizando, de nuevo es más beneficioso el RAIS donde eventualmente se puede logar una pensión de vejez con garantía de pensión mínima cuando en el RPM eso no es factible. Y como eso es lo que la ley contemplaba en la época en la que la demandante estaba por cambiar de esquema pensional, es indiscutible que la información que se le dio contaba con pleno respaldo legal».
Conforme a lo anterior alega que, para la época del traslado la promotora del proceso contaba con una ilustración suficiente acerca de lo que su decisión representaría en su futuro pensional; que además no se Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 22 puede olvidar que, conforme a los artículos 12 de la Ley 100 de 1993 y 5º del Decreto 692 de 1994, las administradoras del RAIS no podían rechazar a quienes cumplieran los requisitos previstos por la ley para trasladarse, por lo que « con la firma del formulario libre de vicios del consentimiento se cumplía con las exigencias legales para que fuera válido el traslado que la entidad estaba obligada a aceptar»; también manifiesta que, únicamente con el artículo 47 de la Ley 1328 de 2009, fue que el deber de información adquirió la condición del «un deber de asesoría o de buen consejo» y que solo con la Ley 1748 de 2014, fue que surgió la obligación de brindar un doble asesoría para el cambio de régimen pensional, constituyéndose en un requisito de «procedibilidad» para que operara el traslado, normas que no tienen aplicación retroactiva y que por tanto no resultan aplicables al caso controvertido.
En lo que tiene que ver con el deber de información resalta que, este no solo se encuentra en cabeza de las administradoras, pues en lo afiliados existe el deber correlativo de «concurrir ilustrados sobre sus expectativas económicas, el plazo para acceder a la pensión de vejez etc.», por lo que quien sea legalmente capaz en los términos del artículo 1502 de Código Civil, no puede ser tratado de forma diferente como si su capacidad para celebrar un acto jurídico no existiera debido a la naturaleza del negocio celebrado, que es lo que al fin se busca con la demanda impetrada « dando como soporte para la nulidad de su traslado al RAIS el que no fue suficientemente instruida, dejando de lado su propia responsabilidad de saber qué estaba haciendo y más cuando Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 23 el juez colegiado halló probado que a dicha señora sí se le dio una información suficiente para conocer las ventajas y desventajas que le ofrecía cada régimen»; también expresa que, en procesos como el presente no debe dejar de operar la prescripción de la acción para reclamar la ineficacia del traslado pues de lo contrario se afectaría la seguridad jurídica.
Puntualmente frente a los argumentos esgrimidos en el primer ataque, recuerda que los jueces tiene la facultad de formar libremente su convencimiento a través del análisis del material probatorio allegado al plenario, por lo que en el presente asunto el estudio adelantado por el Tribunal fue acertado, sin que pueda, alegarse que se configuró algún yerro fáctico protuberante y manifiesto capaz de llevar a la casación del fallo controvertido; que la recurrente incurrió en falencias técnicas puesto que, a pesar de que el embate se encaminó por la vía indirecta formuló argumentos de orden jurídico.
IX. CARGO SEGUNDO Acusa al Tribunal de haber transgredido la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de: el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos1, 3, 11, 13, 33, 64, 68,96 y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2 de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1.887;12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 24 Para sustentar su ataque señala que, el Tribunal manifestó que el precedente jurisprudencial establecido por esta Corporación en cuanto a la ineficacia del traslado solo resultaba aplicable para las personas que fuesen beneficiarias del régimen de transición, tuviesen una expectativa legítima o un derecho consolidado, lo que considera desacertado puesto que, «para que se proceda debidamente a un traslado, según los incisos tercero y cuarto del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, es necesario que el afiliado se acoja voluntariamente, de modo que la misma ley exige como condición que la decisión de traslado tenga el carácter de libre y espontánea», pero que además, la exigencia hecha por el juez de apelaciones no se deriva de la ley, ni de las sentencias de esta Sala de Casación, puesto que conforme a las mismas lo que, configura la ineficacia del traslado es el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP.
X. RÉPLICA DE COLPENSIONES Reitera los argumentos efectuados para el primer ataque propuesto. XI. RÉPLICA DE PORVENIR S.A Insiste en los argumentos generales efectuados en el primer ataque propuesto y, resalta que la sentencia dictada por el Tribunal tuvo esencialmente un soporte probatorio, de manera que al orientarse el cargo por la vía directa este Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 25 queda incólume.
XII. CARGO TERCERO Indica que, la sentencia impugnada viola la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de: (…) artículo 271 de la Ley 100 de 1.993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos1, 3, 11, 13, 33, 36, 64, 68,96 y97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2 de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1.887;12y 20del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Para sustentar el cargo la censura manifiesta que, «el uso indebido de las normas del Código Civil que se señalaron en la proposición jurídica provocó el desatino de juicio planteado»; puesto que, el traslado de régimen pensional debe ser libre y voluntario para lo cual se requiere que la información suministrada al momento de tomar la decisión sea completa, oportuna e integral, pues en caso contrario dicho acto jurídico se torna ineficaz.
Bajo esa perspectiva pone de presente que, como no se acreditó en el plenario que la AFP cumplió con su deber de información lo que se configura es que «el traslado no fue un acto libre y voluntario, comoquiera que no existe esa información», de manera que, no podía concluir el Tribunal Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 26 que, el traslado acaecido en el presente asunto era eficaz.
Advierte que en casos como el presente, la carga de la prueba está en cabeza de la administradora de pensiones por lo que ha debido acreditar que brindó la información a la demandante al momento de trasladarse en las condiciones exigidas por la ley y la jurisprudencia; pero que el Tribunal no siguió esa « dinámica probatoria » como lo ha enseñado esa Corporación resultando «totalmente disparatada [su] consideración (…), cuando no verificó que el problema que se puso en su consideración consistió en el hecho de no haber mediado ilustración en la decisión de traslado (…)», lo que además, no podía inferir de «la simple suscripción de un formato preimpreso», como desacertadamente lo hizo dicho juzgador.
Se duele de que el Tribunal, haya desconocido el precedente jurisprudencial de esta Corporación acerca de la ineficacia del traslado, el deber de información, buen consejo y la necesidad de que la decisión de cambio de régimen pensional sea libre y voluntaria, lo que considera se garantiza con el suministro de una información que le permita conocer al afiliado las implicaciones de su decisión. XIII.
RÉPLICA DE COLPENSIONES Esgrime los mismos argumentos que los propuestos para los dos primeros cargos. Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 27 XIV. RÉPLICA PORVENIR S.A. Reitera iguales argumentos que los expuestos para los dos primeros ataques. XV. CONSIDERACIONES Aunque la demanda de casación adolece de una serie de defectos técnicos, el estudio de los diferentes cargos propuestos de forma conjunta permite inferir a la Sala que, el distanciamiento de la parte recurrente con la sentencia fustigada gira en torno a que, el Tribunal hubiese considerado valido el traslado de régimen pensional efectuado por la actora en el año de 1995, por no ser titular del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contar con una expectativa legítima o un derecho consolidado, por lo que para que el consentimiento que la promotora del proceso expresó en ese entonces tuviera efecto, dicho jugador consideró que, era suficiente la suscripción del formulario previsto para tal fin, de manera que a su juicio, en el presente asunto se cumplió con los presupuestos previstos por el ordenamiento jurídico, determinando que no existió el vicio del consentimiento alegado en el escrito genitor, pues la demandante no demostró los hechos en que sustentó las peticiones de su demanda.
Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si la vinculación de la recurrente al régimen de ahorro individual con solidaridad se realizó observando los parámetros Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 28 establecidos por el ordenamiento jurídico acerca de la eficacia de traslado, especialmente lo dispuesto en los términos del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Bajo el anterior contexto, se tiene que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, dispone:
ARTÍCULO
13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley. Frente a dicha preceptiva, esta Sala de la Corte en providencia CSJ SL4964-2018, señaló que conforme a la misma «la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del precepto 271 ibídem », artículo que establece que «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa (…).
La afiliación respectiva quedará sin efecto y Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 29 podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador». De la norma transcrita, surge el deber correlativo para las administradoras de pensiones de obrar con diligencia y cuidado en el momento de brindarle la asesoría al afiliado, para que este tome la decisión de trasladarse o no, a uno u otro régimen pensional, así en la providencia SL4964-2018, antes citada se indicó: …es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993… De manera que, a la luz del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, corresponde a las administradoras de pensiones, cumplir con los deberes de información que aquella norma le impone; pero además, dar cuenta de que su conducta estuvo ajustada a ello, puesto que conforme al artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo, es decir que quien debía demostrar en el proceso que su conducta se ajustó a lo descrito en párrafos precedentes era la AFP, sin que la demandante tenga el deber correlativo de acreditar la configuración de un vicio en el Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 30 consentimiento expresado conforme a las normas previstas en el Código Civil.
Se dice lo anterior, por cuanto esta Sala de manera reiterada y pacifica ha sostenido que la trasgresión al deber de información en tratándose del traslado de régimen pensional debe analizarse desde la figura jurídica de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades regulado por el Código Civil, puesto que al transgredirse el derecho a que el cambio de régimen pensional sea libre y voluntario, el efecto jurídico previsto por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no es otro que en de la ineficacia de la afiliación (CSJ SL3871-2021, CSJ SL 3611-2021, CSJ SL3537-2021).
Así mismo entre otras, en la providencia CSJ SL3706- 2021, se recordó que: existe toda una batería normativa de carácter especial que regula la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efectos las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.
Y, en ese mismo sentido se dijo que: la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar al estudio sobre el elemento «consentimiento» buscando la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, para, en su lugar, centrarse en el análisis del «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que se concatena, además, con el Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 31 argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Por lo anterior, también se ha señalado que el deber de información que está en cabeza de las administradoras de pensiones, existe desde su fundación; que el mismo ha tenido diferentes etapas y que para el año de 1995, cuando acaeció el traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad a la AFP le correspondía suministrar una información necesaria y transparente en los términos descritos en la sentencia CSJ SL 1452-2019, esto es: (…) como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 32 objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que, desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
(…). De lo anterior se desprende que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, el hecho de que la demandante se hubiese trasladado entre varias administradoras de pensiones y no fuera beneficiaria del régimen de transición o no tuviese una expectativa legítima al momento del cambio de sistema pensional no implicaba que dicha entidad hubiese cumplido con el deber de información que el ordenamiento jurídico le impone, con el hecho de que la promotora del proceso suscribiera el formulario de afiliación, pues para ello se requiere que el afiliado pueda conocer las características, las ventajas, las desventajas y las consecuencias que su decisión representaría en su derecho pensional ya que de lo contrario se pone en riesgo tal prerrogativa.
Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 33 Luego entonces, resulta equivocada la falta de actividad que tuvo el Tribunal a efectos de analizar y verificar si la AFP acreditó en los términos antes descritos el cumplimiento de su deber de información, pues se insiste, el mismo no queda satisfecho por el solo hecho de que la demandante suscribió los formularios de afiliación o que no contaba con una expectativa legítima al momento del traslado, mas cuando la petición de ineficacia del traslado tuvo como sustento por parte de la demandante que no se le brindó la información adecuada y suficiente.
De esta manera, si como quedo visto el traslado de régimen pensional a la luz del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, debe ser libre y voluntario y que ello se cumple cuando la administradora de pensiones brinda la asesoría otorgando la información en las condiciones atrás descritas, el Tribunal también se equivocó cuando consideró que, las reglas establecidas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, solo resultan aplicables en aquellos casos que el promotor del proceso es beneficiario del régimen de transición, tiene una expectativa legítima o un derecho consolidado o, cuando acredita que el traslado le generó un perjuicio irremediable pues lo cierto es que, ninguno de esos factores son relevantes para determinar si el fondo de pensiones tiene el deber de informar debidamente al afiliado al momento de trasladarse, por lo que no resultaba procedente como lo hizo el Tribunal, exigir que el demandante ostentara alguna de tales condiciones para aplicarle el precedente jurisprudencial trazado por esta Sala de la Corte y en ese sentido requerir de la AFP que para el Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 34 momento en que ocurrió el traslado la información suministrada fuera lo suficientemente ilustrativa (ventajas, desventajas, características, condiciones del mercado) como para que se pudiera concluir que la decisión del cambio de régimen pensional fue debidamente informada, luego entonces resulta preciso reiterar y resaltar que el deber de información, es un derecho consagrado para todos los afiliados del sistema general de pensiones que pretendan trasladarse de régimen.
Sobre lo antes señalado vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL4426-2019, en la que dejo sentado: (…) ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya «reunido los requisitos para acceder a la pensión» en el régimen anterior al que estuviese afiliado.
De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688-2019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.
Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3463-2019). Además de lo anterior, no sobra recordar que contrario a lo afirmado por el Tribunal con relación a las proyecciones del derecho pensional que, la Sala ha sostenido que las Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 35 mismas forman parte esencial del deber de información de los fondos pensionales, ya que constituyen elementos de juicio que sirven para otorgarle una mejor ilustración al afiliado de las implicaciones prácticas que en su derecho pensional puede representar su decisión. Ahora en cuanto a que, «la demandante se vínculo prácticamente a la totalidad de los fondos que administran este régimen Y en especial la vinculación a Porvenir 111, 110, 112, y las vinculaciones a Skandia, dan cuenta del asesoramiento (…) es que allí esta plasmado: aceptó que conozco las implicaciones del cambio de régimen», debe advertir la Sala lo siguiente: 1.
Los formularios que reposan a folios 111-117, que corresponden a las afiliaciones a Porvenir S.A, Old Mutual, Colpatria respectivamente, no dan cuenta del cumplimiento por parte de dichas AFPs de su deber de información, en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia pues solo contienen los datos básicos del afiliado, de localización, de los beneficiarios, del empleador y la vinculación laboral, así como las leyendas pre-impresas sobre «régimen de transición, voluntad de afiliación a cesantías y voluntad de afiliación a pensiones obligatorias», situación que no tiene la virtualidad de llevar a concluir que la administradoras suministraron la información de manera suficiente clara y oportuna, pero más que eso que, hubiese desplegado un ejercicio tendiente a ilustrar en la práctica a la demandante de lo que su decisión representaría en su derecho pensional.
Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 36 2. Además de lo anterior esta Sala de la Corte tiene sentando desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 que, una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, al acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre administradoras privadas lo que ha sido reiterado entre otras en las providencias CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021.
Así en la primera de las sentencias citadas se dijo: Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales.
Criterio que en el presente asunto es reiterado por esta Sala de la Corte, puesto que no existe argumento alguno que permita variarlo, contrario a lo sostenido por la Sala de Descongestión Laboral de la Sala de Casación Laboral de esta Corporación en las sentencias CSJ SL3752-2020, CSJ SL4934-2020, CSJ SL1008-2021, CSJ SL1061-2021, CSJ SL2439-2021, CSJ SL2440-2021, CSJ SL2753-2021, a donde se dijo no resultaba procedente declarar la ineficacia del traslado, en la medida que los cambios entre fondos privados constituyen actos de relacionamiento que comportan un interés del afiliado de permanecer en ese régimen, pudiéndose inferir cierto nivel de conocimiento sobre los efectos que dicha decisión comporta.
Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 37 Posición que, la Sala recoge y, frente a la cual advierte que, como la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento en el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, al estar afectado el acto jurídico inicial, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen entre los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia consiste en que, trae consigo la vuelta al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062- 2021, CSJ SL 4064-2021, entre muchas otras).
Luego entonces para la Sala es claro que, en el presente asunto ni de la afiliación inicial, como tampoco de los traslados posteriores entre los diferentes fondos privados se evidencia que la demandante recibió una información integral, completa y oportuna que la ilustrara respecto de las características, condiciones del mercado, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las contingencias financieras que tal decisión supondría en su derecho o como se dijo en la sentencia CSJ SL 6 oct.2021, rad.83576 « no prueba por sí mismo y mucho menos genera una especie de presunción relativa a que la voluntad reflexiva de la persona afiliada al materializar su acto de traslado de régimen pensional y de los posteriores tránsitos entre administradoras estaban nutridos con la debida ilustración en los términos explicados, ni así lo ha previsto el legislador».
Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 38 De esta manera, conforme al panorama que antecede al no acreditarse por parte de la AFP que al momento del traslado dio cumplimiento con su deber de información, ello conduce inexorablemente a concluir que el afiliado no pudo ejercer su derecho a elegir libre y voluntariamente su régimen pensional, aspecto que ni aún con el paso de tiempo y el traslado entre diferentes fondos privados puede considerarse suplido, pues como quedo visto la consecuencia prevista por el ordenamiento jurídico consiste en hacer como si el consentimiento nunca hubiese sido manifestado.
Por lo tanto, la Sala insiste y reitera que el solo hecho de que el afiliado se traslade en varias oportunidades dentro del RAIS, no puede convalidar, ni suplir el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP al momento del traslado inicial y los traslados posteriores, así como tampoco resulta ser evidencia de que la afiliada fue informada debidamente en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia y menos aún puede considerase que dicha circunstancia modera las consecuencias que ello supone en la eficacia del acto jurídico celebrado; todo esto bajo el contexto de que en el proceso quede por establecido que efectivamente el demandante no fue debidamente informado.
En ese orden, el criterio jurisprudencial de la Sala no merece ninguna rectificación o variación, por lo que en esta oportunidad se reitera y con ello se corrige el plasmado en las referidas providencias de la Sala de Descongestión Laboral de esta Corte, toda vez que no encajan en la línea de pensamiento de la Sala de Casación Laboral permanente, Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 39 única constitucionalmente facultada para unificar la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social.
En estas condiciones, los cargos resultan fundados, por lo que se casará la sentencia confutada, sin que haya lugar a la imposición de costas debido a la prosperidad del recurso extraordinario. XVI. SENTENCIA DE INSTANCIA Resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria para darle prosperidad al recurso de apelación propuesto por la parte demandante y, en consecuencia, revocar la sentencia proferida por el Juzgado veintisiete (27) Laboral del Circuito de Bogotá, el cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), para en su lugar: Declarar la ineficacia de la afiliación efectuada por María Mercedes Bravo Hernández al régimen de ahorro individual en septiembre de 1995 a través de la administradora Porvenir S.A., por cuanto como quedo visto en sede extraordinaria dentro del expediente no obra prueba de que las administradoras de pensiones asumieran a cabalidad su obligación de información. En ese sentido, la AFP SKANDIA S.A., debe trasladar a COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración los valores utilizados en seguros previsionales, las comisiones, así como el porcentaje Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 40 destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Paralelamente, se ordenará a los demás fondos privados a los que estuvo afiliada la demandante, esto es, PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A., y COLFONDOS S.A, a devolver a COLPENSIONES el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la promotora del proceso estuvo afiliada a la entidad.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Lo anterior, debido a que conforme quedo visto en el recurso extraordinario la declaratoria de ineficacia del traslado es consecuencia del incumplimiento por parte de la administradora de pensiones de su deber de información y por tanto la afectación correlativa del derecho que tiene el afiliado de escoger libre y voluntariamente el sistema pensional al que desea pertenecer, lo que conduce a entender que el acto jurídico del traslado nunca existió. Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 41 En consecuencia, se declarará que la demandante se encuentra válidamente afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, desde su primera vinculación al Seguro Social, hasta la actualidad, sin solución de continuidad.
Por su parte en lo que tiene que ver con la excepción de prescripción aducida por las demandadas, la misma no prospera puesto que en el presente asunto las por lo que la Sala ha sostenido que la acción para reclamar la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, CSJ SL1688-2019; CSJ SL12715-2014; CSJ SL 28479, 4 jun. 2008, CSJ SL 39347 y CSJ SL 8397, 5 jul. 1996.
Dadas las resultas del proceso, las demás excepciones propuestas quedan resueltas. Costas de las instancias a cargo de las demandadas y a favor de la reclamante. XVII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de enero de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA MERCEDES BRAVO HERNÁNDEZ, contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 42 PENSIONES Y CESANTÍAS -PORVENIR S.A.-, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS -PROTECCIÓN S.A, OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A.- hoy AFP SKANDIA S.A., COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES-.
En sede de instancia, resuelve:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Veintisiete (27) Laboral del Circuito de Bogotá, el cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho, para en su lugar, DECLARAR la ineficacia de la afiliación realizada por MARÍA MERCEDES BRAVO HERNÁNDEZ a la AFP Porvenir S.A., en septiembre de 1995, por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, conforme a las consideraciones vertidas en la presente providencia.
SEGUNDO: Condenar a la AFP SKANDIA S.A. a trasladar a COLPENSIONES además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración los valores utilizados en seguros previsionales, las comisiones, así como Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 43 el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A., deberán devolver a COLPENSIONES el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a la entidad.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones que formularon las demandadas.
CUARTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 86815 SCLAJPT-10 V.00 44 Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.°86815 Acta 14 Referencia: Demanda promovida por MARÍA MERCEDES BRAVO HERNÁNDEZ, contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y OTROS.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, en cuanto se dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel, no estoy de acuerdo con el hecho de que la Sala en sede de instancia, le haya impuestos algunas condenas adicionales a los fondos privados convocados al proceso.
En efecto, se observa que, en la sentencia de remplazo se dispuso que la AFP Skandia S.A., además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante Rad. 86815 Aclaración de Voto 2 junto con sus rendimientos, también debía trasladar a Colpensiones, «el porcentaje correspondiente a los gastos de administración los valores utilizados en seguros previsionales, las comisiones, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos (…)»; en ese mismo sentido se indicó, que Porvenir S.A., Protección S.A. y Colfondos S.A., debían devolver a Colpensiones « el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos», ello a pesar de que, la promotora del proceso en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, por lo que en mi prudente juicio, en virtud del principio de congruencia (art. 281 del CGP), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y agravar la condena en contra de las convocadas a juicio.
En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra.