CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1561-2020 Radicación n.° 79157 Acta 16 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ARCADIO ESPINOZA ALARCÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de agosto de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES El señor Arcadio Espinoza Alarcón instauró demanda ordinaria laboral contra la Administradora Colombiana de Pensiones, con el fin de que fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 11 Radicación n.° 79157 SCLAJPT-10 V.00 2 de febrero de 2010, fecha en la que cumplió 60 años de edad, junto con la indexación, los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo probado ultra o extra petita y las costas del proceso.
Manifestó que Colpensiones le negó la pensión de vejez por contar solo con 882 semanas efectivamente cotizadas; que, según reporte obrante en el plenario, existían 254.29 semanas adicionales que no estaban siendo tenidas en cuenta por haber sido aportadas de manera extemporánea y con las cuales completaría 1.136,29 semanas; que la entidad no podía responsabilizarlo por la mora en el pago de aportes, puesto que la negligencia recaía en la misma entidad demandada al no verificar el número real de aportes; que era beneficiario del régimen de transición; y que agotó la vía gubernativa.
Al dar contestación a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó únicamente el referente a la decisión de denegar al demandante el reconocimiento pensional, por existir periodos cancelados extemporáneamente. Respecto de los demás supuestos fácticos, dijo no ser ciertos o no constarle. Como excepciones, propuso las que denominó carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y la obligación reclamada, prescripción, buena fe, inexistencia de intereses moratorios e indexación, y la innominada o genérica.
Radicación n.° 79157 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa, sostuvo que la entidad le negó la pensión de vejez solicitada, por cuanto el demandante no cumplía con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, «pues si bien indica mediante la presente acción que ha causado el derecho pensional, también lo es que para el disfrute – se insiste- debe cumplirse a cabalidad los mandatos legales impuestos por el legislador».
Como soporte, citó la sentencia CC C-378 de 1998 y transcribió los artículos 12 y 13 del mencionado reglamento del ISS. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo proferido el 18 de julio de 2017, decidió:
PRIMERO: ABSOLVER de todas y cada una de las pretensiones a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES elevadas por el señor demandante ARCADIO ESPINOSA (sic) ALARCÓN quien se identificada con […]
SEGUNDO: El juez se declara relevado de manifestarse sobre excepciones propuestas.
TERCERO: Costas a cargo de la parte demandante. […]
CUARTO: Grado jurisdiccional de consulta en favor del señor demandante si esta sentencia no fuere apelada en su nombre. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia dictada el 16 Radicación n.° 79157 SCLAJPT-10 V.00 4 de agosto de 2017, decidió confirmar la decisión de primera instancia y se abstuvo de imponer costas en la alzada.
El Tribunal comenzó por recordar que la entidad convocada a juicio le había negado la pensión de vejez al accionante, tal y como constaba en las Resoluciones 027262 de 2011, 054826 de 2013 y 289660 de 2015, por no cumplir con la densidad de semanas exigida por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Dijo que, posteriormente, la demandada confirmó la anterior decisión a través de la Resolución 13424 de 2016, pero con la indicación precisa de no poder contabilizar los ciclos de cotización correspondientes al periodo comprendido entre septiembre de «1999» (sic) y septiembre de 2000 respecto de la empleadora Urbanizadora y Constructora el Rancho Ltda., por «[no] registrarse relación laboral en afiliación para el pago en forma extemporánea» (f°. 15 a 17), situación que también se reflejaba en las historias laborales obrantes a folios 25 a 28, 49, 50, 71, 72, 148 y 149.
Acto seguido, resaltó el yerro en el que había incurrido el juez de primera instancia, al haber circunscrito el problema jurídico a determinar la existencia de una relación laboral entre el demandante y la sociedad que registraba como supuesta empleadora, en los términos de los artículos 23 y 24 del CST, esto es, bajo el análisis del presupuesto de la subordinación laboral, dado que, además de no ser ese el examen que se debía desplegar, en todo caso, siendo ello así, resultaba necesario vincular a la sociedad Urbanizadora y Constructora el Rancho Ltda., con el fin de no vulnerar sus derechos de defensa y debido proceso.
Radicación n.° 79157 SCLAJPT-10 V.00 5 Por lo anterior, puntualizó que el problema jurídico en este caso, de cara a lo debatido por la entidad accionada en la última de las mentadas resoluciones, recaía «sobre la ausencia de relación laboral pero como soporte de la afiliación y del pago efectuado con posterioridad a la causación del respectivo aporte pensional», en lo atinente a las cotizaciones correspondientes al periodo transcurrido entre septiembre de 1995 y septiembre de 2000, dado que la relación contractual con la aludida sociedad de responsabilidad limitada, durante dicho interregno, requería de prueba sumaria para darle «soporte a la afiliación», pues «la relación jurídica de la seguridad social que se deriva de la afiliación formal no resulta suficiente para habilitar el cobro respectivo de cotizaciones pensionales si aquel no demuestra el sustento de tal acto jurídico».
Posteriormente, aclaró que, si bien la jurisprudencia ha establecido que lo relativo a las dudas o inconsistencias de historias laborales no puede perjudicar al afiliado, lo cierto era que, en este caso, el requisito de demostrar la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones por dicho empleador, exigida por Colpensiones, en ninguna manera hacía que se trasladaran consecuencias negativas al demandante, en la medida en que los aportes por los ciclos en disputa no podían entenderse realizados «con respaldo normativo», como quiera que se efectuaron sin la respectiva novedad de ingreso del actor con el correspondiente empleador, además de que dichos pagos se habían llevado a cabo 10 años después de «causarse la cotización».
Expresó Radicación n.° 79157 SCLAJPT-10 V.00 6 que, al efecto, se podían observar las planillas de autoliquidación de aportes por los años 1995 a 2000 con fecha de recibido en el año 2010 (f. 168 a 205). Añadió que la anterior circunstancia no concordaba con lo consignado en las otras historias laborales que militaban en el plenario, donde aparecía que entre enero y agosto del año 1995 el demandante no había sido afiliado como trabajador subordinado de la empresa Urbanizadora y Constructora el Rancho Ltda., sino como independiente, y «aun así tales pagos aparecían registrados como si se tratara de un trabajador dependiente», sumado a que éste figuraba como gerente de dicha sociedad y socio mayoritario, lo que, en decir del Tribunal, denotaba varias y serias dudas e irregularidades.
En conclusión, coligió que el señor Espinoza Alarcón no cumplía con el requisito de densidad de semanas exigido en las Leyes 71 de 1988, 100 de 1993 y 797 de 2003 ni en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y, por ende, su pretensión de reconocimiento y pago de la pensión de vejez no estaba llamada a prosperar.
Aclaró que, sin perjuicio de lo anterior, el demandante podía vincular a la sociedad empleadora en otro proceso laboral, con el fin de que efectuara el respectivo cálculo actuarial para responder por los periodos de cotización en los que, se dice, omitió realizar la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones, en caso de que hubiera sido el accionante su trabajador.
Radicación n.° 79157 SCLAJPT-10 V.00 7 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la decisión del Juzgado y, en su lugar, condene a Colpensiones a las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal propósito, formula un cargo que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, acusa al Tribunal de haber vulnerado «la Ley 100 de 1993, el decreto 758 de 1990, el acuerdo 049 de 1990» y los artículos 53 y 48 de la CN. Para la censura, la violación de la ley sustancial se produjo por la comisión de los siguientes errores de hecho: 1) Dar por probado, sin estarlo, que se requiere una prueba de la vinculación con el empleador que realizó el pago de los aportes a seguridad social. 2) No dar por probado, estándolo, que la empresa empleadora realizó un pago por los aportes dejados de hacer de 1995 al 2000, y que Colpensiones recibió el pago. 3) Dar por probado, sin estarlo, que existen irregularidades en el pago que realizó la empresa de los aportes a seguridad social.
Radicación n.° 79157 SCLAJPT-10 V.00 8 4) No dar por probado, estándolo, que se realizó todo el trámite administrativo por parte del empleador para pagar los aportes a seguridad social y que el pago se realizó efectivamente. 5) Dar por probado, sin estarlo, se puede iniciar otro proceso vinculando al empleador para que responda por los aportes dejados de hacer. 6) No dar por demostrado, estándolo, que no tendría ningún sentido iniciar otro proceso vinculando al empleador, pues éste ya ha pagado los aportes dejados de hacer. 7) Dar por probado, sin estarlo, que durante el periodo de 1995 al 2000, el demandante estaba vinculado como independiente y que por esta razón no podía tener una vinculación laboral con la empresa que posteriormente realizó el pago. 8) No dar por demostrado, estándolo, que a pesar de estar vinculado como independiente, podía tener una vinculación laboral con la empresa que posteriormente realizó el pago de aportes.
Aduce que los anteriores desaciertos fácticos fueron consecuencia de la mala apreciación del expediente administrativo correspondiente al demandante aportado por la demandada y la copia del pago «realizado por los aportes dejados de hacer de 1995 al año 2000». El recurrente considera que el Tribunal no podía exigir requisitos no contemplados en la ley, tales como la prueba de la relación laboral, para así desconocer la cancelación de los aportes en mora efectuados por parte del empleador Sociedad Urbanizadora y Constructora el Rancho Ltda., máxime cuando dicho pago efectuado tiempo después fue aceptado por la entidad demandada.
Asimismo, afirma que: Radicación n.° 79157 SCLAJPT-10 V.00 9 Igualmente, y teniendo en cuenta que la empresa morosa solicitó a la caja de previsión que le hicieran el cobro de los valores que dejó de cancelar y que dichos valores fueron recibidos sin ninguna observación, no es posible que ahora sea la jurisdicción la que pretenda desconocer el pago de esos tiempos, bajo el argumento de que no existe prueba de la relación laboral; resulta ser una afirmación traída de los cabellos, que no puede ser aplicada a mi mandante, pues el pago que realizó el empleador se hizo de buena fe, con la finalidad de garantizarle al actor sus derechos a la seguridad social, para que a estas alturas sean los jueces quienes pretendan desconocer dichos tiempos.
Dice, además, que es «inaudito» que el fallador de segundo grado haya manifestado que se puede adelantar otro proceso para que el empleador responda por los pagos dejados de hacer, toda vez que éste ya canceló a Colpensiones los respectivos valores y «no tendría ningún sentido adelantar un proceso sobre unos valores que ya se han pagado y que la entidad de previsión recibió sin ninguna observación».
VII. LA RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad del cargo, por cuanto, en primer lugar, éste carece de proposición jurídica al haberse acusado la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990, de forma general, sin señalar el precepto presuntamente vulnerado. En segundo término, sostiene que el Tribunal no incurrió en yerro fáctico alguno por no haberle otorgado la pensión de vejez al actor, toda vez que no se acreditaron los requisitos contemplados en el Decreto 758 de 1990, referentes a la densidad de semanas y asegura que no podía tenérsele en cuenta los periodos «supuestamente en mora» entre septiembre de 1995 y el año 2000, como quiera que, en Radicación n.° 79157 SCLAJPT-10 V.00 10 efecto, las historias laborales no son claras «en evidenciar que efectivamente el mismo sostuvo una relación laboral con la compañía durante el tiempo que solicita le sea contado».
VIII. CONSIDERACIONES El cargo adolece de ciertos defectos de técnica que comprometen su prosperidad, en razón a que el recurrente no cumple a cabalidad con los requisitos contemplados en el artículo 90 del CPTSS, tal y como se explica a continuación. 1. En primer lugar, el censor no acata los requisitos propios de los ataques encaminados por la senda de los hechos, en razón a que, si bien enlista unos errores de hecho presuntamente cometidos por el Tribunal, lo cierto es que no explica por qué esos desaciertos fácticos planteados tendrían las características de protuberantes y manifiestos, así como tampoco identifica los argumentos presuntamente equivocados que habrían propiciado su comisión. De la misma manera, se abstiene de explicar, así sea de manera somera, el contenido de las pruebas denunciadas y la manera en la que presuntamente fueron mal apreciadas por el Tribunal, así como la incidencia de los supuestos yerros frente a lo decidido en segunda instancia, ya que no basta con solo mencionar los elementos de convicción, pues nótese que en la sustentación nada se dijo acerca de los mismos, además de que, respecto de «las copias de pago» ni siquiera señaló sus folios, y, en cuanto al expediente administrativo, se abstuvo de especificar a qué hacía Radicación n.° 79157 SCLAJPT-10 V.00 11 referencia, lo que resulta importante en atención a la magnitud de dicha prueba que consta de más de 100 documentos, sin entrar a identificarlos.
Ello denota la indebida confrontación entre las probanzas denunciadas y lo razonado por el Tribunal y, en esta medida, no se advierten reparos concretos a las deducciones probatorias contenidas en la sentencia de segundo grado. Frente al tema, en providencia CSJ SL4734-2017, esta Sala precisó que: Tratándose de la vía indirecta, en la que se reprochan falencias fácticas, el censor está obligado a señalarle a la Corte cuáles fueron esas deficiencias y por qué causas o caminos llegó a esos errores; es decir, ha de señalar qué pruebas dejó de examinar el fallador o cuáles las valoró, pero de manera equivocada, y cómo esa apreciación incidió en la decisión final.
De allí que no baste con reseñar algunos medios probatorios y calificarlos de mal valorados, sino que es indispensable, decir qué se extrae de ellos, qué infirió el Tribunal y cómo ello es contrario a la realidad. 2. En segundo lugar, la vía escogida para encaminar el ataque no es la adecuada, habida cuenta de lo eminentemente jurídico de su reproche, consistente en que para la censura el Tribunal no podía exigir requisitos no contemplados en la ley sustancial y así desconocer el pago de unos aportes efectuados de manera extemporánea por no existir la supuesta prueba de la relación laboral con la sociedad que los canceló y, en esa medida, su acusación en este punto debió haber sido dirigida por la senda jurídica, máxime que la acusación no busca acreditar con el haz probatorio que sí existió esa relación contractual laboral, sino se itera, que no era una exigencia legal para los fines de Radicación n.° 79157 SCLAJPT-10 V.00 12 obtener una pensión de vejez. 3.
Conforme con lo anterior, es dable afirmar que los soportes de la sentencia confutada no fueron atacados completamente ni en debida forma. Ello, por cuanto, de un lado, como se acabó de explicar, si la Sala entendiera que la imprecisión de la censura se debió a un lapsus calami y que en realidad la vía escogida era la jurídica, lo cierto es que, en todo caso, no controvierte de manera contundente el argumento aducido por el ad quem, relativo a que para fines pensionales, en caso de existir irregularidades y serias dudas acerca de la prestación del servicio del trabajador a favor de una empresa, se debe exigir la prueba de la relación laboral a efectos de otorgarle soporte a las cotizaciones realizadas por aquella, máxime cuando en el sub lite el recurrente se abstiene de mencionar presupuestos normativos o preceptos sustanciales que respalden la supuesta violación de la ley sustancial, ello desde el punto de vista jurídico.
De otro lado, el recurrente tampoco ataca suficientemente el razonamiento del fallador de segunda instancia que lo condujo a restarle validez a las cotizaciones efectuadas por el periodo transcurrido entre septiembre de 1995 y septiembre de 2000, referente a que no existía afiliación alguna del actor al sistema de seguridad social por parte de la supuesta empresa empleadora ni se registraba ninguna novedad de ingreso en las historias laborales aportadas al plenario y que, siendo ello así, se debía adelantar otro proceso laboral contra la sociedad Urbanizadora y Constructora el Rancho Ltda. de cara a obtener las Radicación n.° 79157 SCLAJPT-10 V.00 13 cotizaciones, según la alzada, pero mediante el mecanismo legal del traslado de un cálculo actuarial o título pensional para poder cubrir válidamente los periodos en que se omitió realizar la afiliación del trabajador.
En consecuencia, la sentencia impugnada permanece inquebrantable, rodeada de la doble presunción de legalidad y acierto, pues sobre la necesidad de atacar todos los pilares de la decisión de segundo grado, esta Sala, en sentencia CSJ SL12298-2017, entre muchas otras, dijo lo siguiente: Debe recordarse que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.
Lo anterior conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado. [ ] En este orden de ideas, esa falta de ataque a los pilares que soportan la decisión impugnada, traen como consecuencia que se mantenga incólume, amparada por la doble presunción de legalidad y acierto.
En todo caso, si la Sala actuando con amplitud, dejara de lado las anteriores deficiencias de índole técnico, se arribaría a la conclusión que el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno al proferir las determinaciones expuestas en la sentencia que se impugna, por las siguientes razones. En primer lugar, la jurisprudencia de la Sala ha establecido que, en tratándose de trabajadores dependientes, Radicación n.° 79157 SCLAJPT-10 V.00 14 las cotizaciones se causan o se generan con la efectiva prestación del servicio, independientemente de que se presente mora del empleador en el pago de las mismas y, en esa medida, cuando se ostentan serias y fundadas dudas sobre la vigencia de un nexo contractual o acerca de la validez de ciertos periodos, ya sea, por ejemplo, porque existen novedades de retiro o porque no esté muy clara la afiliación de la persona al sistema, así como la permanencia del afiliado, resulta necesario exigir la prueba de la existencia de una relación laboral, que le dé soporte efectivo a dichos aportes, para así evitar fraudes al sistema de seguridad social integral.
Verbigracia, en la sentencia CSJ SL514-2020, rad. 79953, esta Corporación puntualizó: Para dar respuesta al cargo, conviene recordar que esta Corporación, de manera reiterada y pacífica, ha considerado que el hecho generador de las cotizaciones al sistema pensional es la relación de trabajo. El trabajo efectivo, desarrollado en favor de un empleador, causa o genera el deber de aportar al sistema pensional de los trabajadores afiliados al mismo.
Así, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 34270, la Sala explicó que: […] en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral»; en la SL8082-2015, señaló que «los trabajadores subordinados causan la cotización con la prestación del servicio», y en la SL759-2018 sostuvo que «la cotización al sistema de pensiones se origina con la actividad que como trabajador despliega el afiliado, de manera que los aportes son consecuencia inmediata de la prestación del servicio en cuyo pago y recaudo, tienen obligación empleadores y administradoras.
Es claro entonces que los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural. De allí que, precisamente, para que pueda hablarse de «mora patronal» es Radicación n.° 79157 SCLAJPT-10 V.00 15 necesario que existan pruebas razonables o inferencias plausibles sobre la existencia de un vínculo laboral, bien sea regida por un contrato de trabajo o ya sea por una relación legal y reglamentaria.
Dicho de otro modo: la mora del empleador debe tener sustento en una relación de trabajo real. […] A hechos como el presente debe estar atento el juez del trabajo, pues si en un asunto surgen dudas razonables y fundadas sobre la existencia de las relaciones de trabajo sobre las cuales se edifica un reclamo de mora patronal en el pago de las cotizaciones, lo correspondiente es esclarecer estas oscuridades.
De esta forma, se garantiza que las condenas estén soportadas en tiempos de servicio efectivamente laborados, a la vez que se evita la concesión de pensiones a las cuales no se tiene derecho. Recuérdese, la legislación de la seguridad social también «se edifica sobre realidades y verdades» (CSJ SL413-2018). Estas dudas sobre la vigencia de relaciones de trabajo que dan sustento a las cotizaciones, deben ser disipadas mediante el ejercicio de los deberes oficiosos consagrados en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, dado que está de por medio el derecho fundamental a la pensión. Sobre el particular, la Sala en sentencia CSJ SL9766-2016 recordó que los jueces deben, con ocasión de su investidura, «tener iniciativa en la averiguación de la verdad real, para lo cual debe procurar, de oficio, acopiar los elementos de juicio idóneos que le permitan eliminar las dudas fundadas que tenga en torno a los supuestos fácticos del proceso, esclarecer espacios oscuros del pleito y constatar la veracidad de los hechos sometidos a su consideración» En la misma providencia, mas adelante, al respecto precisó: Para la Sala es claro que este último error de facto, no puede conducir a la absolución del demandado, como lo propone la administradora de pensiones, ni mucho menos a emitir decisiones inhibitorias.
El modelo procesal acogido por la legislación colombiana, que combina los sistemas de actividad probatoria de corte dispositivo e inquisitivo, le otorga al juez el poder de decretar pruebas de oficio para «verificar los hechos alegados por las partes» (num. 4º art. 37 C.P.C.), constatar «los hechos relacionados con las alegaciones de las partes» (art. 179 C.P.C.) y, específicamente en el proceso laboral, de ordenar «la práctica de todas aquellas que a su juicio sean indispensables para el completo esclarecimiento de los hechos controvertidos» (art. 54 del C.P.T. y S.S.) y solicitar «las demás pruebas que considere [el tribunal] necesarias para resolver la apelación o la consulta» (art. 83 del C.P.T. y S.S.).
En el Estado constitucional y democrático de Derecho, donde Radicación n.° 79157 SCLAJPT-10 V.00 16 imperan razones de justicia material (art. 2º y 228 C.P.), las anteriores disposiciones, propias del sistema de actividad probatoria inquisitivo, cobran un especial sentido, pues le imponen al juez el deber de tener iniciativa en la averiguación de la verdad real, para lo cual debe procurar, de oficio, acopiar los elementos de juicio idóneos que le permitan eliminar las dudas fundadas que tenga en torno a los supuestos fácticos del proceso, esclarecer espacios oscuros del pleito y constatar la veracidad de los hechos sometidos a su consideración. […] En vista de este deber del juez poner a interactuar los sistemas dispositivos e inquisitivos, para hallar certeza sobre los hechos alegados por las partes e impartir justicia sobre verdades reales y no aparentes o formales, esta Corporación, en sus especialidades civil y laboral, ha venido sosteniendo que el poder oficioso en pruebas, más que una facultad, es un auténtico deber del juez.
Por ejemplo, en sentencia CSJ SC9493-2014, la Sala Civil señaló que «La atribución que la ley le otorga al juez para decretar pruebas de oficio por el interés público del proceso, no constituye una facultad sino un deber establecido para garantizar la búsqueda de la verdad». A su lado, la Sala Laboral en providencia CSJ SL, 15 abr. 2008, rad. 30434, reiterada en CSJ SL, 23 oct. 2012, rad.42740, resaltó que este deber cobra mayor relevancia en tratándose de prestaciones de las cuales depende el disfrute de derechos fundamentales, lo cual «obliga al juez a actuar para superar las deficiencias probatorias o de gestión judicial, cuando se sospecha que de ellas pende, como en el sub lite, una irreparable decisión de privar de protección a quien realmente se le debía otorgar».
En tal panorama, ante el reporte de mora del empleador Varela S.A., al ad quem no le bastaba con aludir a la carencia de elementos de convicción para inferir los extremos del vínculo laboral; por el contrario, en ese contexto debió usar las facultades oficiosas de las que estaba provisto para indagar la verdad acerca de la duración de la relación jurídica, más si se tiene cuenta que el derecho en cuestión es de aquéllos con el rango de fundamental.
En esa medida, no resulta descabellado ni desproporcionado el argumento del Tribunal, cuando coligió que en caso de presentarse serias dudas acerca de la existencia de una relación laboral que dé soporte a las cotizaciones debatidas, se debe verificar el vínculo contractual y la efectiva prestación del servicio por parte del trabajador. Radicación n.° 79157 SCLAJPT-10 V.00 17 Por el contrario, como quedó visto, tal determinación se encuentra en plena armonía con la jurisprudencia de esta Sala.
En segundo lugar, tampoco yerra la Colegiatura al afirmar que como el afiliado no estaba vinculado por la empresa Urbanizadora y Constructora el Rancho Ltda. al sistema de seguridad social y que no existía novedad de ingreso del demandante por parte de la misma, lo que procedía era adelantar un proceso distinto con el fin de obtener el traslado de un cálculo actuarial por ser un caso típico de falta de afiliación al sistema, pues dicha decisión está plenamente soportada en la actual jurisprudencia de esta Sala, que ha adoctrinado que, en el evento de una ausencia de la afiliación al sistema por parte del empleador, sea cual fuere el motivo, lo procedente es obligar a este último a trasladar los pagos a través de un cálculo actuarial, en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1887 de 1994, «pues esto simplemente supone un remedio a una falta de afiliación, que en condiciones normales debió haberse generado, por obligación del empleador» (sentencia CSJ SL015-2018, rad. 43182).
Ahora bien, tampoco resulta relevante el hecho de que, como dice la censura, el empleador hubiera solicitado que le aceptaran el pago de los aportes y que la entidad de seguridad social efectivamente los hubiera recibido, puesto que, en las condiciones atrás analizadas, al haberse presentado una falta de afiliación al sistema, lo que procedía era el pago de un cálculo actuarial, en los términos y cuantía definida Radicación n.° 79157 SCLAJPT-10 V.00 18 legalmente, y no la simple cancelación de los aportes con intereses de mora.
De otro lado, a modo de brindar claridad, la Sala recuerda que una situación es la mora en la cancelación de los aportes y otra muy distinta es la falta de afiliación al sistema, pues, en la primera, la consecuencia de la conducta del empleador no se traslada al afiliado, si antes no se acredita que la administradora adelantó las gestiones de cobro correspondientes, mientras que ante la ausencia u omisión de la afiliación por parte del empleador y la no comunicación de ingreso al sistema, el empleador debe asumir el pago de las cotizaciones correspondientes al periodo omitido, a través del denominado cálculo actuarial o título pensional, que es el mecanismo legal que refiere el fallador de alzada.
En la sentencia CSJ SL4021-2019, rad. 78463, la Corte se ocupó de explicar dicha diferenciación. En aquella oportunidad adujo lo siguiente: Con todo, valga recordar que la decisión del colegiado no se aleja de la jurisprudencia de esta Sala de Casación que ha resaltado las diferencias entre «mora» en el pago de aportes y «falta de afiliación», expresión esta última que se puede asimilar a la omisión en comunicar el ingreso del trabajador por parte del empleador.
En el primer caso, se ha señalado que no es admisible que las consecuencias de la omisión del empleador en realizar el pago de las cotizaciones se traslade al afiliado, si antes no se acredita por la administradora que adelantó las gestiones de cobro correspondientes. Así lo ha adoctrinado esta Sala de la Corte desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622;
CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802, en la que se concluyó que «[…] las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la Radicación n.° 79157 SCLAJPT-10 V.00 19 responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación».
En el caso de la no afiliación, la Corte sostiene que esta circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no resulta comparable la situación del empleador que afilia a sus trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación. Este último aspecto ha sido morigerado y actualmente, entre otras razones, con motivo de la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de ese mismo año, se admite la inclusión de estos tiempos pese a no existir afiliación, siempre que se traslade el cálculo actuarial que los represente, en cuyo caso el sistema debe asumir el pago de la prestación y, además, se reúnan los requisitos mínimos exigidos para la correspondiente prestación. Descendiendo al caso se tiene que tal como lo mencionó el tribunal, no se puede endilgar a la administradora la obligación de efectuar el cobro de los aportes toda vez que para que exista mora del empleador con el sistema, debe mediar el incumplimiento de una determinada prestación adquirida en virtud del formulario de afiliación del trabajador o de novedad de vinculación laboral; asunto que si bien no exonera de responsabilidad al dador del empleo, sí impide que se establezca su condición de deudor moroso del sistema.
En ese sentido resulta pertinente reiterar lo enseñado por la Corte en sentencias CSJ, SL, 23 feb. 2010, rad. 37555 y CSJ, SL, 9 sep. 2009, rad. 35211. En el presente asunto una vez que la administradora advirtió el pago irregular de las cotizaciones de los ciclos 2005/01 a 2005/06, indicó a la afiliada que no las tendría en cuenta hasta tanto la empleadora solicitara la devolución de los aportes y el cálculo actuarial (fl. 43) al no mediar la inscripción, de lo que se deriva que el incumplimiento de la obligación por parte de ésta última, legitima a la trabajadora para dirigir sus acciones en su contra para obtener el pago correspondiente, sin que entretanto se pueda exigir a la demandada su inclusión en la historia laboral, máxime si se tiene en cuenta que en este caso no se vinculó a Olga Dolores Portillo Obando como obligada a sufragar dicho pago.
Ahora bien, resulta necesario reiterar que la circunstancia anotada, esto es, la falta de reporte de ingreso de la trabajadora por parte de su empleadora, no genera la pérdida del derecho a la pensión, lo que sucede es que ante tal omisión, se debe incluir este tiempo de servicio en los términos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 Radicación n.° 79157 SCLAJPT-10 V.00 20 y sus decretos reglamentarios, entre estos, el Decreto 1887 de 1994, a través del cálculo actuarial representado por un bono o título pensional, según el caso, como así se le advirtió a la actora al resolver la solicitud de corrección de historia laboral el 27 de mayo de 2015, mediante comunicación visible a folio 43.
En ese orden, en ningún yerro incurrió el sentenciador al derivar que la actora no contaba con el mínimo de 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 para mantener el derecho al régimen de transición y, por tanto, tampoco erró al señalar que la actora no cuenta con el mínimo de semanas exigidas para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez resulta acertada, en la medida que aún con la inclusión de tales ciclos la afiliada solamente registra un total de 1158,16 semanas debiendo contar con un mínimo de 1300, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993.
Las razones anotadas resultan suficientes para despachar de manera desfavorable el cargo. (resaltado de la Sala) Finalmente, de poderse revisar el expediente administrativo (f.° 67 CD) y la «copia de los pagos» que la Sala presume que son las que reposan a folios 168 a 205, elementos de convicción denunciados en forma genérica por la censura como indebidamente apreciados, tampoco se encuentra prueba que acredite la afiliación al sistema por parte de la sociedad Urbanizadora y Constructora el Rancho Ltda. ni la efectiva prestación del servicio del señor Espinoza Alarcón a favor de esta empresa, circunstancias que fueron precisamente las que echó de menos el Tribunal en su decisión y, en ese sentido, no se pudo equivocar probatoriamente la alzada al concluir la no demostración del vínculo laboral que genere la cotización en los ciclos que reclama la parte actora se le tengan en cuenta para completar la densidad de semanas a fin de obtener la pensión de vejez implorada.
Radicación n.° 79157 SCLAJPT-10 V.00 21 En virtud de todo lo expuesto, es dable concluir que el Tribunal no se equivocó al confirmar la decisión de primera instancia, que le denegó la pensión de vejez al actor, por no contar con la densidad de semanas requeridas por la ley para hacerse acreedor de la prestación económica deprecada y, en consecuencia, el cargo se desestima.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.240.000., que se incluirá en la liquidación que se practique, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de agosto de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró ARCADIO ESPINOZA ALARCÓN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 79157 SCLAJPT-10 V.00 22 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.