FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 55003 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL15609-2017 Radicación n.° 55003 Acta 34 Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación, interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida el 25 de octubre de 2011, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso que en su contra formuló MARÍA POLICARPA VARGAS ARANA y en el que se vinculó como interviniente ad excludendum a MARÍA LEOPOLDINA CONTRERAS GONZÁLEZ.
I.
ANTECEDENTES María Policarpa Vargas, con fundamento en haber convivido con el pensionado Carlos Julio Martínez, quien por más de 15 años socialmente le dio el trato de esposa, hasta el 24 de abril de 1985 cuando falleció, y con quien procreó una hija, demandó al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia para que se declare que tiene derecho a la sustitución pensional, y en consecuencia, se le condene a pagarle la pensión desde el momento del deceso del causante, junto con los incrementos legales debidamente indexados; así mismo a lo que resulte probado por la aplicación de facultades ultra y extra petita y las costas procesales, ya que administrativamente no accedió a su pretensión (folios 2 – 5).
La pasiva, al responder el libelo, aceptó la calidad de pensionado que tenía el señor Martínez y la fecha de su muerte, los demás hechos dijo no constarle; adujo haber reconocido el 50% de la pensión a favor de las menores hijas del difunto, y haber dejado en suspenso el 50% restante hasta que la señora Leopoldina Contreras viuda de Martínez acreditara no haber perdido el derecho a la sustitución pensional.
Argumentó como defensa la inexistencia de disposición legal o convencional que concediera la pensión a la compañera permanente de un pensionado; propuso como excepción previa la falta de integración del litisconsorcio necesario, y como perentorias la de inexistencia de la obligación, pago, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, compensación y cualquier otra que resulte probada (folios 67 – 72).
El Juez Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, a quien correspondió el conocimiento del proceso, ordenó inicialmente la integración del litis consorcio necesario con quien figuraba como cónyuge del causante (folio 93), luego modificó su decisión y dispuso la vinculación de aquella pero en calidad de interviniente ad excludendum (folio 133).
María Leopoldina Contreras González dio respuesta al libelo, aceptó que Martínez era pensionado y la fecha de su deceso, de los demás fundamentos fácticos dijo no constarle ninguno; formuló las excepciones de imposibilidad de conformarse unión marital de hecho entre la demandante principal y el causante, e inexistencia de la convivencia de aquellos (folio 122 – 127); a su vez formuló demanda de reconvención en contra del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y de María Policarpa Vargas Arana con el propósito de que se declare que ella, en calidad de esposa del difunto, tiene derecho a la sustitución pensional, así mismo se le reconozca cualquier derecho ultra o extra petita que resulte probado.
Para dar respaldo a dicha súplica, aseguró haber contraído matrimonio por los ritos católicos el 9 de febrero de 1946 con el ya mencionado, unión de la que nacieron 4 hijos todos ya mayores de edad, haber dependido económicamente de su esposo hasta el día de su fallecimiento; aclaró que por razones de trabajo en los últimos años tuvieron que residir en distintas ciudades, ella en Cachipay y él en Facatativá en la casa de una hija, sin que ello afectare la responsabilidad del causante, de quien jamás se divorció aunque hubieran liquidado la sociedad conyugal (folios 134 – 137).
María Policarpa Vargas dio respuesta a la demanda de reconvención, admitiendo como ciertos el matrimonio del pensionado con María Leopoldina Contreras y la fecha del deceso de aquel; se opuso a que se concediera la pensión a la cónyuge alegando que durante los últimos 15 años de vida del occiso, los esposos no hicieron vida en común, pues mediante escritura pública de 2 de septiembre de 1980 se separaron de cuerpos por «haberse presentado entre si graves divergencias perturbadoras de la paz y el sociego (sic) doméstico»; agregó que, quien figuraba como hija menor del matrimonio y a quien la entidad le había reconocido el 25% de la pensión, cambió su apellido por el del verdadero padre, de donde «se puede asegurar que la señora MARIA LEOPOLDINA CONTRERAS GONZALEZ ya tenía otro compañero diferente al pensionado al momento del fallecimiento de este» (folios 144 – 148).
El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, al responder el libelo de la interviniente ad excludendum (folios 140 a 143), dio como hechos ciertos el estatus de pensionado y la fecha del óbito de aquel; los demás dijo no constarle. Aseguró no oponerse a las pretensiones «Habida cuenta que mi poderdante ante la imposibilidad de decidir si es la compañera o la esposa a quien corresponde el derecho a la sustitución pensional del fallecido señor CARLOS JULIO MARTÍNEZ, y según lo establecido en reiterada jurisprudencia ha dejado que sea la justicia ordinaria quien tome tal decisión» y a renglón seguido destacó que, a la fecha de la muerte del pensionado, la norma vigente era la Ley 12 de 1975, sin la modificación introducida por la Ley 113 de 1985; propuso como excepciones la buena fe en cada una de sus actuaciones, prescripción y la innominada o genérica (folios 140 – 143).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado ya referido, con sentencia del 8 de abril de 2011, absolvió al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia de las pretensiones incoadas por la demandante principal y la interviniente ad excludemdum y se abstuvo de imponer costas (folios 255 – 269). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar los recursos de apelación interpuestos por las partes incluida la pasiva, con sentencia del 25 de octubre de 2011, revocó la decisión de primer grado, y en su lugar, condenó, al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, al pago indexado de la sustitución pensional a favor de María Policarpa Vargas Arana, desde el 20 de junio de 2003 con los incrementos legales; declaró probada parcialmente la excepción de prescripción, dispuso no imponer costas en esa instancia y gravó con las de primer grado a María Leopoldina Contreras González.
El sentenciador dio como hechos indiscutidos el matrimonio de Carlos Julio Martínez con María Leopoldina Contreras el 9 de febrero de 1946, al igual que la separación de cuerpos de los cónyuges mediante escritura pública, la calidad de pensionado de Ferrocarriles Nacionales de Colombia que tenía el causante, el fallecimiento de éste el 24 de abril de 1985, la procreación con María Policarpa Vargas Arana de una hija, a quien la demandada le reconoció el 50% de la pensión, sucesos que halló demostrados con las documentales de folios 6, 26, 36, 62 y 74.
Indicó que se ocuparía de los siguientes temas: i) la controversia entre la esposa y la compañera respecto de la convivencia con el causante, ii) la norma aplicable al presente caso, ya que la juez de primer grado no la había encontrado y iii) si procedían las costas que alegaba la pasiva. Frente al primer tópico, de la escritura No. 1191 del 2 de septiembre de 1980, en la que se consignó como motivo de la separación de cuerpos de los esposos las «graves divergencias perturbadoras de la paz y el sosiego doméstico y de la armonía del hogar con graves consecuencias para la integridad física y de la vida de los cónyuges» y fundamentalmente, de la prueba testimonial recaudada, evidenció la convivencia de Martínez con Vargas Arana.
Agregó que, a la fecha del deceso del causante el 24 de abril de 1985, no había entrado en vigencia la Ley 113 de 1985 y, por tanto, la norma aplicable era el artículo 1º de la Ley 12 de 1975, disposición que, aunque consagra la sustitución pensional a favor de la compañera permanente de un trabajador que fallece antes de cumplir la edad para acceder a la pensión, dicho derecho resultaba viable «con mayor razón en el caso de la sustitución pensional cuando ya se generó el derecho », como sobre el particular lo había definido esta Sala, en sentencia del 22 de julio de 2009 radicación 34331, de la que transcribió algunos fragmentos.
Precisó que, acreditada la convivencia con la compañera permanente, se imponía la condena a favor de ésta de la sustitución pensional desde el 20 de junio de 2003 en un 100%, junto con los incrementos anuales y mesadas adicionales, en atención a que la reclamación se formuló el mismo día y mes de 2005 (sic) y a que el 50% de la prestación se había reconocido a favor de la menor hija hasta el 5 de mayo de 1990, como daba cuenta el escrito de folio 186.
Dispuso que las sumas adeudadas se indexaran, para lo cual puntualizó la fórmula y se abstuvo de ordenar la indemnización prevista en el artículo 8 de la Ley 10 de 1972, «pues el fondo demandado no reconoció la sustitución pensional peticionada dado que no había certeza de a quién correspondía el derecho y debía dirimirse este, a través del litigio; evidencia de que la negativa no se fundó en una mera liberalidad, sino en una justificación legal; razón por la cual no nace para este al (sic) obligación de cancelar concepto alguno por dicha mora en el pago de las mesadas, toda vez que no omitió el pago de mala fe».
Por último, fundado en el artículo 392 del CPC, consideró que las costas en la primera instancia debían ser asumidas por la cónyuge Leopoldina Contreras de Martínez y que no las impondría en ese estadio procesal. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolverlo.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN. Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, y en su lugar, confirme la decisión del juez. En subsidio, solicita la casación parcial exclusivamente en cuanto el Tribunal ordenó el pago indexado de la sustitución pensional, para que en sede de instancia, se la absuelva de esta pretensión, y no la case en lo demás. Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, que no merecieron réplica y que, a continuación, se procede a resolverlos, dejando como último el segundo, ello por razón de método.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1 de la Ley 33 de 1973, 1 y 2 de la Ley 12 de 1975, 1 de la Ley 113 de 1985, 16 del C.S.T en relación con los artículos 19, 145, 467 y 468 del C.S.T, 8 de la Ley 153 de 1887, 14 del C.C., 29, 48, 53, 230 de la C.N de 1991 y 26 de la C.N de 1886.
Acepta la fecha del deceso del causante, la del matrimonio de aquel con María Leopoldina Contreras cuya sociedad conyugal fue disuelta, haber reconocido la sustitución pensional a los hijos menores, y que María Policarpa Vargas alega la condición de compañera permanente. Aduce que, el Tribunal se fundó en una interpretación jurisprudencial plasmada en la sentencia 34331 del 22 de julio de 2009, «pero basándose en situaciones que no contempla dicho precepto, como es la adición del artículo 1 de la Ley 113 de 1985 al artículo 1 de la Ley 12 de 1975, para equilibrar, en forma retroactiva, la expectativa pensional de la compañera permanente frente a la de la cónyuge, dio lugar a interpretaciones que no corresponden al verdadero espíritu de la misma».
Recaba en que, la Ley 12 de 1975 no da pie a que la compañera permanente de un pensionado goce de la sustitución pensional, pues esa situación solo varió con la Ley 113 de 1985; señala que de acuerdo al artículo 26 de la anterior Constitución Política, que estaba vigente a la fecha de la causación del derecho, nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, que para el caso sería la Ley 12 de 1975, que no consagró el derecho reclamado, y que por ello el juez de la alzada la interpretó equivocadamente «puesto que en materia de sustitución pensional ninguna norma hasta la fecha del deceso del causante había contemplado el derecho de la sustitución pensional en favor de la compañera permanente de un pensionado; solamente la Ley 113 de 1985 del 20 de diciembre de 1985 promulgada en el diario oficial número 37283, vino a establecer ese derecho, pero esta norma no podría ser aplicable en virtud de lo preceptuado en el artículo 16 del CST regulador de los principios generales del derecho del trabajo normas que por ser de orden público, producen un efecto general inmediato, por lo que se aplican también a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir de nuevo, pero no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a ley es anteriores, es decir no tienen efectos retroactivos, para el presente asunto no podría aplicarse retroactivamente la ley 113 de 1985 para dirimir la situación causada en abril de 1985».
Añade que, en sentencia de radicación 37219 de la que copió algunos apartes, se precisó una posición diferente a la asumida por el juez plural y que, por tanto, la sentencia se debe casar, pues la norma aplicable era el artículo 1º de la Ley 33 de 1973 que permite la sustitución a favor de la esposa del causante, no de la compañera permanente.
VII. CONSIDERACIONES Como se dejó anotado en los antecedentes, el sentenciador de segundo grado, fundado especialmente en la prueba testimonial recaudada y en la escritura pública que reportaba la separación de los cónyuges, entendió que aquellos a la fecha del deceso del causante no conservaban la unión marital, que podría haber dado origen a que la esposa fuera la titular del derecho en debate.
Para arribar a ese pilar de la providencia, el juzgador no se ancló en la interpretación errónea de la jurisprudencia a que alude la censura de manera equivocada, ni en las reglas jurídicas que aquella refiere. En efecto, el Tribunal una vez transcribió el artículo 2º de la Ley 33 de 1973, que dijo era “ la norma aplicable al momento de la muerte en relación con la cónyuge”, destacó las motivaciones por las que los esposos suscribieron la escritura pública No. 1191 de 1980 y a renglón seguido procedió a referenciar las versiones juramentadas de varios declarantes para concluir que la convivencia la sostuvo el difunto con la compañera permanente, no con la esposa; textualmente dijo: De lo anotado surge entonces al visita esporádica del fallecido a su hija y su esposa en Cachipay pero el asiento principal de sus negocios y su convivencia era con la demandante María Policarpa Vargas Arana quien acreditó que el causante vivía en Facatativa, como lo afirman unánimente José Luis Roa (Folio 237), Néstor Adolfo Gómez (folio 240), Rosalba Martínez (folio 246) y hasta la propia María Leopoldina Contreras en la contestación de la demanda al señalar “por razones de trabajo el vivía en Facatativá con su hija (…)” Entendió así el juez plural que la viuda, en los estrictos términos de la disposición en la que se apoyó, había perdido el derecho, inferencia que en manera alguna puede ser calificada de desacertada, pues justamente eso prevé la mencionada normativa.
De otra parte, ha de destacarse que para resolver quién era la beneficiaria de la sustitución pensional, el colectivo no acudió a las normas que el censor denuncia como transgredidas, y por ende, no las pudo interpretar con error. En consecuencia el cargo no prospera. VIII. CARGO TERCERO La censura denuncia la sentencia de haber incurrido en la violación indirecta por aplicación indebida de los artículos 1 y 2 de la Ley 12 de 1975, 1 de la Ley 33 de 1973, 1º de la Ley 113 de 1985, 101 del Decreto 1950 de 1973, 68 del Decreto 1848 de 1969, 54 del Decreto 1045 de 1978, en relación con los artículos 16 del C.S.T, 24 del Decreto 2400 de 1968 1 del Decreto 3074 de 1968, 64 de la Ley 48 de 1993 y 4 67 del C.S.T, 40 de la Ley 48 de 1993, 229, 298 y 299 del C.P.C, 51, 60.61 y 145 del CPT, 174, 176, 177, 179, 180, 181, 183, 184, 187, 194, 195, 197, 213, 244, 251, 262 y siguientes del C.P.C., 99, 100, 104 del Decreto 1950 de 1973.
Señala que la infracción ocurrió por los siguientes errores de hecho: 1- Dar por comprobado, sin estarlo, que la demandante MARIA POLICARPA VARGAS ARANA, fue la compañera permanente del señor CARLOS JULIO MARTINEZ hasta la fecha de su deceso. 2- No dar por demostrado, estándolo, que la demandante no cumplió con los requisitos establecidos en la ley vigente a la fecha del deceso del señor CARLOS JULIO MARTINEZ para acceder como beneficiaria de la sustitución pensional.
Afirma que a tales equívocos se llegó por la apreciación errada de la respuesta a la demanda que presentó María Leopoldina Contreras (folio 122), la demanda que como tercera ad excludendum presentó aquella (folio 134), los testimonios de Juan Nepomuceno Roa Robayo, Orlando Martínez, José Luis Roa, Néstor Adolfo Gómez, Rosalba Martínez de Quiroga y Celedonio Quiroga (folios 170 a 176, 236 a 243 y 244 a 253) y como no apreciadas denuncia la confesión rendida por la demandante, en interrogatorio de parte, al responder la pregunta 4 (folio 161), la respuesta a la pregunta No.11 absuelto por María Leopoldina Contreras al absolver interrogatorio de parte (folio 162) y el registro civil de matrimonio de Carlos Martínez con Leopoldina Contreras (folio 121).
En el desarrollo del cargo dice no discutir, el estatus de pensionado del causante, la fecha de fallecimiento, el reconocimiento del 50% de la pensión a los hijos menores y la afirmación del tribunal respecto a que al deceso el pensionado no hacía vida común con la esposa. Señala que, «el argumento de la decisión del ad quem para reconocerle la pensión a la demandante en su condición de compañera permanente del causante, correspondió básicamente a encontrar demostrado (sic) dicha convivencia a través de las declaraciones de parte de…como la contestación de la demanda de la señora María Leopoldina Contreras», admite que los testimonios no son prueba calificada en el recurso extraordinario, pero que el Tribunal no hizo ninguna valoración de la prueba documental, especialmente de la contestación de la demanda que diera la esposa del causante, quien dijo que lo visitaba en Facatativá cuando este pernoctaba en la casa de su hija, afirmación que coincide con lo dicho en la demanda como tercera ad excludendum, lo cual, resulta contundente para determinar que a la muerte, el pensionado no vivía con la accionante principal; que tal hecho se corrobora con la confesión de ésta al responder la pregunta No. 4 y decir que vivía con el pensionado, pero no aclarar en qué lugar; y que, si el Tribunal hubiera analizado esas pruebas, habría concluido que a la fecha del deceso aquél no convivía con María Policarpa Vargas, como lo soportan los testigos que no resultan contradictorios, para lo que repite fragmentos de las declaraciones de Juan Nepomuceno Roa, Orlando Martínez, yerno de la actora, Néstor Adolfo Gómez, Rosalba Martínez, destacando que aquellos narran que el difunto se radicó en Facatativá con su hija; incluso que vivió en la vereda de Corzo y que, quien hizo los tramites del entierro, fue José Celedonio Quiroga.
Agrega que tampoco se advirtió por el juez de la alzada que, a la fecha del deceso, el vínculo matrimonial estaba vigente como lo reportaba el registro civil, y que ante esa circunstancia quien tiene la prelación para reclamar la sustitución es la cónyuge según lo impone la Ley 12 de 1975, y lo fijó esta Sala en sentencia de radicado 15298 del 16 de mayo de 2001.
IX. CONSIDERACIONES. Para el juez colectivo, una vez estableció que la cónyuge bajo los parámetros del artículo 2 de la Ley 33 de 1973 había perdido el derecho, verificó que el requisito de convivencia mínima, que da pie a la sustitución pensional pretendida, lo demostró la compañera permanente María Policarpa Vargas, a quien se la reconoció, no obstante que, de manera explícita, la Ley 12 de 1975 preveía dicha figura tratándose de trabajadores con requisitos para pensión. Para el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales, el Tribunal erró al dar la calidad de compañera permanente a la señora Vargas y además al aplicar retroactivamente la Ley 113 de 1985, que es la que contempla la sustitución a favor de la compañera del pensionado.
Para dar respuesta al ataque propuesto por la vía fáctica, basta con recordar que el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles de Colombia al contestar la demanda instaurada por María Policarpa Vargas, refirió haber dejado en suspenso el pago del 50% de la pensión que reconocía a Carlos Julio Martínez, hasta tanto la esposa de aquel acreditara no haber perdido el derecho, sin esgrimir otra argumentación; así mismo, para atacar la pretensión consignada en el libelo principal alegó que, al momento del deceso del causante, no existía disposición que otorgara el derecho a la compañera permanente del pensionado, y al responder la demanda de reconvención, formulada por María Leopoldina Contreras, dijo no oponerse a las pretensiones y además atenerse a lo que resolviera la administración de justicia; precisiones estas necesarias para destacar que la argumentación esgrimida por la censura en el tercero de los cargos resulta ser a todas luces una alegación novedosa en el discurrir procesal.
Vale decir, que la pasiva ni el ámbito administrativo ni en las instancias judiciales desconoció la calidad de compañera permanente con que se presentó en el litigio la demandante Vargas Arana. Ahora bien, si se pudiera abordar el cargo, toda vez que la controversia entre la demandante y la interviniente ad excludendum se centró en determinar a cuál de ellas correspondía el derecho, lo que obligó al juez colectivo a resolver el tema atinente a la convivencia, el ataque no prosperaría, por las siguientes razones.
El tribunal, para determinar quién era la beneficiaria de la pensión incoada, se fundó básicamente en la prueba testimonial y en la escritura pública 1191 de septiembre de 1980 de la que destacó las razones allí consignadas para que los esposos Martínez Contreras se separaran de cuerpos, lo que lo llevó a decir «que la convivencia fue con la compañera permanente», es decir que, ni la contestación a la demanda que dio María Leopoldina Contreras, ni la demanda de reconvención que esta presentó en calidad de interviniente, fueron auscultadas por el sentenciador, por lo que no se puede predicar su valoración errada, como lo plantea la censura.
Y de las pruebas que se denuncian como dejadas de apreciar, que lo son el registro civil de matrimonio del causante y Leopoldina Contreras y la respuesta que diera María Policarpa Vargas a la pregunta 4 del interrogatorio de parte o la que esgrimió María Leopoldina Contreras a la pregunta 11 de igual diligencia, no puede inferirse la confesión que busca la censura.
En efecto, el documento de folio 121 simplemente relata que María Leopoldina Contreras y Carlos Julio Martínez contrajeron matrimonio el 9 de febrero de 1946, pero nada más, de dicho documento no se puede concluir que los cónyuges hicieron vida marital hasta el fallecimiento del pensionado o que aquel convivió con otra persona; y de la respuesta que María Policarpa Vargas diere a la pregunta 4, que lo fue del siguiente tenor, «Eso no es cierto, él vivía todos los días ahí donde vivíamos en el punto llamado la CHELY, ahí vivimos cinco años», que debe armonizarse con la inmediatamente anterior en la que la absolvente dijo “Vivimos en Facatativa en la casa de un señor primeramente LUIS PICO ahí duramos 5 años, a los cinco años nos fuimos para otra parte que fue donde él falleció” (folio 161), no se puede desconocer que hubo convivencia con la absolvente.
Finalmente, de la respuesta que María Leopoldina Contreras diera a la pregunta No. 11, lejos de probar la convivencia con ella, para desvirtuar la surtida con la compañera permanente, lo que se advierte es que esta admitió estar separada del causante, pues textualmente dijo «Si vivíamos así separados, él iba o yo venía no vivíamos continuamente, porque con él iba a la casa mía o yo iba donde yo vivía, él vivía con una hija mía», razón por la cual el juzgador de la alzada entendió que la cónyuge estaba fuera de la contienda jurídica.(folio 165).
Así las cosas, en ningún desacierto pudo incurrir el juez de la alzada cuando aseveró que, María Policarpa Vargas tenía la calidad de compañera permanente. Ahora bien, desde el punto de vista jurídico, el Juez de segundo grado no desconoció en absoluto que la disposición que regía al momento del deceso del causante, esto es el 24 de abril de 1985, era la Ley 12 de 1975 que no preveía expresamente la sustitución pensional a favor de la compañera permanente de un pensionado; ni tampoco aplicó de manera retroactiva el artículo 1º de la Ley 113 de 1985, norma que, por el contrario, de manera expresa dijo no era la llamada a regir el asunto en debate.
Lo que dijo el sentenciador, fue que la concesión de tal derecho resultaba procedente bajo la égida de la Ley 12 de 1975 en tanto negar la pensión, por ser la demandante la compañera permanente de un pensionado y no de un trabajador que contaba con los requisitos para llegar a serlo, resultaba un trato discriminatorio, como se explicó en la sentencia de radicación 34331, cuyas argumentaciones hizo propias.
Y es que la Sala, en ejercicio de su actividad unificadora de jurisprudencia, detectó el vacío legislativo que frente a las compañeras permanentes de los pensionados existía a la fecha de causación de la sustitución pensional, y, haciendo el estudio de fondo a la normativa, encontró que no existía razón válida que permitiera el trato desigual entre aquellas y las compañeras de quienes ni siquiera habían sido reconocidos como pensionados, por lo que advirtió que, tal falencia de la ley se debía llenar con la aplicación analógica de la citada disposición para casos como el presente, juicio de valoración reiterado en varias oportunidades como se hizo en la sentencia SL2904 – 2017 al decir: Ahora bien, en lo que tiene que ver con el fondo de los ataques, le asiste razón a la censura en los reproches jurídicos endilgados al sentenciador de segundo grado, en cuanto sostuvo que el artículo 1 de la Ley 12 de 1975 solo aplicaba para los eventos en que fallece el trabajador antes de cumplir la edad cronológica para acceder a la pensión de jubilación mas no para cuando ocurre el deceso de un pensionado, pues esta Corporación, de tiempo atrás viene sosteniendo que la sustitución pensional contemplada en dicha disposición se aplica también para el caso de muerte de un pensionado, ya que no resulta lógico, ni razonable, predicar la existencia de este derecho para los beneficiarios de quien solo le faltaba la edad para pensionarse y no para quien ya había consolidado la prestación en su patrimonio.
Recientemente, en la sentencia CSJ SL1970-2015, se sostuvo: Para dar respuesta a la inconformidad del recurrente, basta decir que aun cuando esta Sala había sostenido que tanto la ley 33 de 1975 como el artículo 1º de la ley 12 de 1975, contenían una limitante para la sustitución pensional a favor de la cónyuge o compañera permanente, en el evento que el trabajador fallecido ya contara con el status de pensionado, dicha postura fue reexaminada, posición que se reitera nuevamente en esta oportunidad, en la medida que no es lógico negar ese derecho respecto de un pensionado fallecido que había reunido todos los requisitos para el reconocimiento de la prestación. Es así como en sentencia CSJ SL, 655 - 2013, se indicó: Estimó el Tribunal esencialmente que para la fecha del fallecimiento del pensionado, 26 de marzo de 1978, no existía norma que reconociera el derecho a la sustitución pensional a la compañera permanente.
Acerca del tema propuesto, la mayoría de la Sala, en la sentencia del 7 de julio de 2009, radicación 25920, reiterada en las del 22 y 23 de julio, 15 y 29 de septiembre y 15 de octubre de 2009 y 10 de agosto de 2010, radicados 34331, 35915, 35243, 32358, 32339 y 39083, respectivamente, al revisar su posición tradicional respecto de la intelección dada a las normas citadas, expresó: Si bien es cierto que la legislación colombiana ha venido estableciendo dos modos diferentes de radicar la pensión en cabeza distinta del trabajador en razón de su muerte, según se trate de pensionado o de persona en vía de llegar a serlo por haber cumplido 20 años de servicio, un reexamen de la situación debatida permite concluir que tal circunstancia no excluye, contrario a lo definido anteriormente, la aplicación analógica del artículo 1 de la Ley 12 de 1975 al caso de la compañera permanente del pensionado fallecido, pues bajo la nueva óptica que ahora se propone es evidente que existe un vacío legislativo que debe ser llenado de acuerdo con los parámetros del artículo 19 del C. S. T. Y es que no aparece argumento lógico alguno que indique que el legislador, al expedir el artículo 1 de la Ley 12 de 1975, hubiere pretendido establecer un tratamiento preferente para la compañera permanente del trabajador que fallecía con el tiempo de servicio necesario para adquirir la pensión pero sin cumplir la edad, frente aquella cuyo compañero moría ya pensionado o con derecho a la pensión. Antes bien, según se desprende de las ponencias ante el Congreso del proyecto que culminó con la expedición de la Ley 113 de 1985, que transcribe la censura, lo que procuró la Ley 12 de 1975, fue corregir la discriminación que generó la Ley 33 de 1973 de la compañera permanente frente a la viuda, pero con tan mala fortuna que lo que hizo fue crear otra disparidad de tratamiento aún más aberrante y carente de toda justificación lógica, tal como ya lo había previsto la propia jurisprudencia de la Sala, en sentencia del 29 de octubre de 1992 (rad. 5371), donde se afirmó: “"La solución dada por el Congreso de Colombia con la expedición de la ley 113 de diciembre 16 de 1985 "por la cual se adiciona la ley 12 de 1975 y se dictan otras disposiciones", no solamente consulta razones de equidad sino de orden jurídico ya que no existe fundamento lógico para que la sustitución opere cuando el trabajador fallecido no ha cumplido la edad cronológica y, en cambio, se niegue cuando aquél goce de este derecho o haya cumplido la edad para adquirirlo con los presupuestos de ley.
Esta situación fue la que corrigió el aludido parágrafo al expresar: 'El derecho de sustitución procede refiriéndose a la ley 12 de 1975-- tanto cuando el trabajador fallecido estaba pensionado, como cuando había adquirido el derecho a la pensión'.” Si como se ha estimado, no existe fundamento lógico para que el legislador discrimine a la compañera del pensionado fallecido, frente a la del trabajador que perece sin cumplir la edad necesaria pero con el tiempo de servicios mínimo, es claro para la Sala que existe un vacío legislativo, pues tal omisión de regulación no obedece a una intención clara y definida, sino a una falta de previsión que, por mandato del artículo 19 del C. S. T., debe ser corregida por el intérprete con los instrumentos de integración normativa que le ofrece esta disposición, y que se supera mediante el razonamiento lógico, según el cual si la compañera permanente tiene derecho a disfrutar de pensión de su compañero, cuando éste fallece teniendo el tiempo de servicio mínimo requerido para acceder al derecho pero sin cumplir la edad, con mayor razón tendrá derecho, la compañera permanente de quien fallece no solo con el tiempo de servicios cumplido sino además la edad, pues en este último evento se colman cabalmente, y aún más allá, las exigencias fácticas mínimas requeridas por la norma para acceder al derecho.
No puede ser un elemento descalificante el cumplimiento de la edad por parte del fallecido, porque lo determinante de la norma en cuestión es el tiempo de servicio, y si además de éste se cuenta con aquella, pues con mayor razón habrá de accederse al derecho. De manera que, bajo este nuevo entendimiento del artículo 1º de la Ley 12 de 1975, que acoge la mayoría de la Sala, cabía llegar a la misma conclusión del Tribunal, de manera que el cargo segundo, aunque fundado, no está llamado a prosperar tampoco.
Como consecuencia de esa posición jurisprudencial, los cargos resultan prósperos, deberá quebrarse la sentencia, y en sede de instancia se revocará la del a quo, para en su lugar condenar a la demandada al pago de la sustitución pensional de conformidad con las siguientes consideraciones adicionales. De tal forma que el cargo se desestima.
X. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 1, 11 y 49 de la Ley 6ª de 1945, 1, 19, 13, 50 del C.S.T en relación con los artículos 230 de la C. N, 4º de la Ley 169 de 1896, 1613 a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 2310 y 2311 del C.C., 467 y 468 del C.S.T, 178 del C.C.A, 831 del C.C., 145 del C.P.T y 306, 307, 308 y 488 del C.P.C, 1 de la Ley 33 de 1973, 47 de la Ley 100 de 1993, 1º de la Ley 12 de 1975 y 1º de la Ley 113 de 1985.
Aduce no discutir las situaciones de facto, que fijó el Tribunal, tales como la fecha del deceso del causante, la convivencia del pensionado con María Policarpa Vargas que le genera el derecho a la sustitución pensional, y el cambio de jurisprudencia respecto al tema, pero que, justamente por esta razón, no puede aceptar la indexación de las condenas, máxime cuando el juzgado reconoció que, actuó de manera «obediente con las decisiones judiciales proferidas sobre este aspecto y el pago de la obligación ordenada inicialmente fue oportuna destacándose el pago a favor de la cónyuge del causante y de los hijos menores de éste de la sustitución pensional hasta la fecha en que se generó la controversia suscitada entre la cónyuge MARIA LEOPOLDINA CONTRERAS GONZALEZ y la demandante MARIA POLICARPA VARGAS ARANA; en consecuencia no existe ningún perjuicio derivado del lucro cesante».
Destaca que, la pensión se causó con anterioridad a la Constitución Política de 1991, en donde no se había pactado la figura de la indexación de la mesada pensional, vacío que se suplió por la jurisprudencia pero solamente respecto de las causadas con posterioridad y que, como la pensión a favor del señor Carlos Julio Martínez se generó en 1973 y la sustitución lo fue en 1985, no resulta pertinente acceder a la pretensión, como lo indicó la Sala en sentencias de radicación 29470 de abril 20 de 2007 y 27242 del 28 de mayo de ese mismo año, entre otras.
Así concluye que, el sentenciador infringió la ley por que interpretó erróneamente los preceptos legales acusados y dejó a un lado los criterios expuestos en la sentencia de radicado 11818 del 18 de agosto de 1999, que de haberlos tomado hubieran impedido la condena que se fulminó. XI. CONSIDERACIONES Se equivoca la censura cuando afirma que el Tribunal ordenó la indexación de la mesada pensional, pues ese hecho no fue objeto de discusión en el transcurrir del proceso; lo que ordenó y de manera atinada, fue el pago indexado de las sumas adeudadas, comúnmente denominado retroactivo pensional.
Ahora bien, la indexación de las condenas no puede atarse a la Constitución de 1991 como lo pretende la censura, en la medida que el pago ordenado corresponde a mesadas causadas desde el 20 de junio de 2003 hacía adelante, además de que la posición de la recurrente desconoce que, aún bajo la tutela de la Carta Política anterior, también se ordenaba la indización de las deudas.
De otra parte, con independencia del cambio jurisprudencial y de la actitud de la pasiva, que fue evaluada por el Juez colectivo, para exonerarla de la indemnización prevista en el artículo 8 de la Ley 10 de 1972, no puede desconocerse que el deber en cabeza del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia aún no se ha materializado, y que el simple y llano transcurrir del tiempo hace que por diferentes fenómenos de tipo económico el dinero pierda su poder adquisitivo, falencia que se busca enmendar con la indexación, ya que así se permite que el acreedor obtenga el verdadero valor de sus créditos.
Tampoco encuentra eco la afirmación de la censura, según la cual no se ha generado ningún perjuicio a la actora por el hecho de retenerle el valor de las mesadas, así ello se ampare en una posición legal, pues resulta indiscutible que aquella no pudo disponer oportunamente del capital que corresponde a su patrimonio. De tal manera que, el Tribunal no protagonizó ningún desacierto cuando dispuso el pago actualizado de las condenas.
Por lo tanto, el cargo no prospera. Sin costas toda vez que no hubo oposición. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 25 de octubre de 2011, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró MARÍA POLICARPA VARGAS ARANA en contra del FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARILES NACIONALES DE COLOMBIA y en el que se vinculó como tercera ad excludendum a MARÍA LEOPOLDINA CONTRERAS GONZÁLEZ.
Sin costas, tal como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 26 SCLAJPT-10 V.00