PAGE Radicación n.° 48809 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL15606-2016 Radicación n.° 48809 Acta 39 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el demandado, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de mayo de 2010, en el proceso ordinario que CARMEN HURTADO NOGUERA adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Previamente, se ha de precisar respecto del memorial obrante a folios 38 y 39 del Cuaderno de la Corte, que no es procedente tener a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES- como sucesora procesal del Instituto demandado, dado que en este proceso esta última entidad no fue llamada como administradora del régimen de prima media.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicitó la demandante que se condene al ISS a pagar los reajustes de sus prestaciones, «por el hecho del reconocimiento de los dominicales y festivos en la resolución nº 6178 de 20 de noviembre de 2005»; se ordene la reliquidación del auxilio de cesantías de los años 2001 y 2002, en forma retroactiva el primero y anualizada el segundo, conforme el art. 62 de la convención colectiva y se imponga el reconocimiento de los intereses moratorios y las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que laboró como trabajadora oficial del ISS desde el 1º de abril de 1976 al 25 de junio de 2003, fecha en que terminó el vínculo debido a la escisión contemplada en el Decreto 1750 de 2003; que desempeñó el cargo de auxiliar de servicios asistenciales grado 13; que el instituto accionado le reconoció y canceló dominicales y festivos por valor de $2.642.621, mediante resolución nº 6178 de 29 de noviembre de 2005; que no le han sido cancelados los reajustes prestacionales que generó dicho pago; que era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, y que agotó la reclamación administrativa (folios 1 a 4).

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones elevadas en su contra; en cuanto a los fundamentos de hecho que las soporta, aceptó los extremos de la relación laboral, el cargo que desempeñó la actora, el pago de los dominicales y festivos y la presentación de la reclamación administrativa. Propuso las excepciones de falta de causa para demandar y prescripción (folios 121 y 122).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado de conocimiento, que lo fue el Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, a través de sentencia calendada 14 de noviembre de 2008 (folios 139 a 146), resolvió:

PRIMERO: condénese al demandado (…) a cancelar a la señora CARMEN HURTADO NOGUERA los siguientes conceptos: 1.- Los reajustes prestacionales como cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, primas de vacaciones, prima de servicios, atendiendo el reconocimiento de los dominicales y festivos plasmados en la resolución No. 6178 de noviembre 29 de 2005. 2º.- Reliquidar las cesantías de los años 2001 y 2002 en forma anualizada de acuerdo a las previsiones del artículo 62 del estatuto convencional, con ocasión de los conceptos dominicales y festivos reconocidos. 3º- Salarios moratorios desde el 26 de junio de 2005, hasta que se verifique su pago. 4.

Costas a cargo del ISS. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de alzada interpuesto por el instituto convocado a juicio, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de la sentencia recurrida en casación, confirmó la de primer grado e impuso el pago de las costas al apelante (folios 168 a 175).

Para tal decisión, comenzó por señalar que la defensa del accionado se sustentó en que las cesantías de la actora fueron debidamente liquidadas mediante resolución que le fue notificada personalmente, la cual fue aportada al proceso durante el periodo probatorio y, no obstante, no fue tenida en cuenta. Sobre tal presupuesto, procedió a señalar que el reconocimiento de los dominicales y festivos a favor de la actora se encuentran probados con la resolución de 29 de noviembre de 2005, visible a folios 7 a 11 del plenario; sin embargo, luego de efectuar un recuento del trámite probatorio surtido en la primera instancia, concluyó que el documento en que funda su argumento el demandado no reposa en el expediente.

Así lo refirió textualmente: La Sala observa que la defensa para revocar la sentencia no tiene respaldo, siendo el único, se reitera, que mediante resolución se procedió a reliquidar las cesantías y esta no aparece. Es más de ser cierto, el apelante hubiese concretado la audiencia que lo aportaba o su anexo, el folio. Carga probatoria que soportaba el demandado ante dicha afirmación. Ahora como la RESOLUCION (sic) que se cita no aparece en el proceso, y es la base para solicitar la revocatoria tanto de la condena por reajustes y consecuencialmente el argumento para escudarse de la condena por salarios moratorios, bajo esa perspectiva no le queda otro camino a la sala que confirmar la sentencia de primera Instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el ente demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el accionante que la Corte case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, se revoque la del a quo, para que, en su lugar, se absuelva al ISS de las pretensiones de la demanda.

Con tal objeto, por la causal primera de casación, formuló tres cargos que no fueron replicados y que la Corte procede a estudiar de manera conjunta, por cuanto acusan similar cuerpo normativo, se valen de argumentos que se complementan y persiguen un mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de «los artículos 467 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, que definen y dan fuerza normativa a las convenciones colectivas de trabajo, y el artículo 11 de la Ley 6a de 1945 y el artículo 1o del Decreto 797 de 1949, que reglamenta el anterior al establecer la indemnización por perjuicios por falta de pago de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones en el régimen de derecho individual de trabajo de los trabajadores oficiales».

Refiere que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1. No haber dado por probado, estándolo, que en el proceso obra la resolución No. 6178 del 29 de noviembre de 2005 "por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de dominicales, festivos y día de la seguridad social a HURTADO NOGUERA CARMEN" (folio 10); 2. no haber dado por probado, estándolo, que en el cuerpo del documento que contiene la resolución No. 6178 del 29 de noviembre de 2005 está escrito que la suma de $2642.621,oo a favor de Carmen Hurtado Noguera "se cancelará al titular de la acreencia a la cuenta No. 0264 0003988 4 del Banco DAVIVIENDA" (folio 10); 3. no haber dado por probado, estándolo, la buena fe del Instituto de Seguros Sociales cuando el 25 de junio de 2003 -fecha en la que terminó el contrato de trabajo que lo vinculaba con Carmen Hurtado Noguera en virtud de la escisión ordenada en el Decreto Ley 1750 de 26 de junio de 2003— liquidó y pagó lo que creyó deber por concepto de salario, prestaciones sociales e indemnizaciones; 4. haber dado por probado, sin estarlo, que " como la RESOLUCIÓN que se cita no aparece en el proceso " (folio 174); 5. haber dado por probado, sin estarlo, que la resolución No. 6178 del 29 de noviembre de 2005 fue la única razón de defensa dada por el Instituto de Seguros Sociales "para escudarse de la condena por salarios moratorios" (folio 174); y 6. no haber dado por probado, estándolo, que "con relación a los salarios moratorios" (folio 148) la verdadera razón aducida para pedir en apelación que fuera revocada la condena fue el hecho de haber actuado de buena fe el Instituto de Seguros Sociales.

Afirma que a tales yerros arribó el ad quem debido a la errónea apreciación de «la demanda inicial y de la confesión espontánea que allí hizo el apoderado judicial de Carmen Hurtado Noguera (folios 1 a 4), la resolución No. 6178 del 29 de noviembre de 2005 (folios 7 a 11), la certificación que Willintong Vergara Acevedo, como funcionario de la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla expidió el 12 de enero de 2005 a solicitud de Carmen Hurtado Noguera (folio 12 ) y el escrito con el cual se sustentó la apelación (folio 148)».

Para su demostración, alude al contenido del art. 1º del Decreto 797 de 1949 y refiere que dicha normativa, aplicable a las relaciones de derecho individual de trabajo de los trabajadores oficiales, ha sido asimilada al art. 65 del Código Sustantivo del Trabajo, «razón por la que la jurisprudencia ha considerado que no debe imponerse tan gravosa condena al patrono deudor respecto del cual existen elementos de juicio que respaldan la buena fe al haberse abstenido de pagar o haber pagado de manera insuficiente».

Recalca que el ISS a la terminación del contrato de trabajo pagó a la demandante «todo lo que creyó de buena fe le adeudaba por concepto de cesantías "hasta el momento de la escisión del 26 de junio de 2003, contemplada en el decreto 1750 [de 2003]" (folio 4)», junto con las demás prestaciones sociales y los salarios debidos hasta esa fecha, por lo que no puede considerarse que existió un actuar de mala fe de su parte.

A continuación, se ocupa del análisis de cada uno de los medios de convicción de cuya errónea apreciación afirma, provino la violación indirecta de la ley. Así, en cuanto al escrito inicial de la contienda, manifiesta que lo que en ella se pretendió fueron los reajustes prestacionales con ocasión del reconocimiento y pago de dominicales y festivos efectuados a través de la resolución nº 6178 de 29 de noviembre de 2005, y que esa sola circunstancia, debió llevar al juez a advertir que se trató de un pago realizado más de 2 años después de que el contrato de trabajo se terminara, pues la actora quedó incorporada sin solución de continuidad a la planta de personal de una ESE.

Señala además que el apoderado de la actora confesó en la demanda: (i) que el ISS canceló el auxilio de cesantía a su poderdante « hasta el momento de la escisión del 26 de junio de 2003»; (ii) que el valor de lo liquidado por dicho concepto lo envió al Fondo Nacional del Ahorro, y (iii) que reconoció y canceló dominicales y festivos, el 29 de noviembre del 2005, por valor de $2.642.621.

Todo lo cual aduce, favorece al ente accionado. Sostiene que en la Resolución nº 6178 de 29 de noviembre de 2005 -que fue aportada con la demanda y no fue tachada de falsedad-, claramente se señala que a través de ella se le reconoció y ordenó el pago a la actora de «dominicales, festivos y día de la seguridad social» por los años 2001 y 2002, y que ello tuvo ocurrencia en el año 2005, esto es, dos años después de terminado el contrato de trabajo de aquella.

Aduce también que como quiera que el art. 1o del Decreto 797 de 1949 «sólo cabe aplicarlo cuando se trata de deudas que existan a la terminación del contrato, y siempre y cuando se haya obrado de mala fe por parte del patrono oficial, es forzoso concluir que dicha norma reglamentaria fue violada al ser aplicada indebidamente». En lo que a la certificación de 12 de enero de 2005, respecta, asevera que desde su encabezado resulta evidente que quien la suscribió actuó como funcionario de la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla, lo cual no vincula al Instituto de Seguros Sociales, por lo que «refulge la errónea apreciación del documento que sirvió de base para que el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla hubiera proferido la ilegal condena que la sala de descongestión que actuó como juez de alzada confirmó».

Además, aduce que al ser un documento proveniente de un tercero, « no tiene la facultad general de dar fe o certificar respecto de hechos propios de la parte recurrente». Finalmente, manifiesta que es suficiente leer el escrito de apelación «para de inmediato advertir que lo aducido ante el juez de alzada para que revocara la condena "con relación a los salarios moratorios" (folio 148) fue el haber actuado el Instituto de Seguros Sociales de buena fe y no el simple hecho de haber dictado la resolución No. 6178 del 29 de noviembre de 2005, resolución que además si (sic) "aparece en el proceso", contrariamente a lo argüido en la sentencia impugnada».

VII. CARGO SEGUNDO Aun cuando el censor titula un segundo cargo, lo cierto es que en él reproduce textualmente lo enunciado en la acusación que antecede, salvo lo relacionado con la certificación de fecha 12 de enero de 2005. VIII. CARGO TERCERO Le endilga a la sentencia del Tribunal, la violación de la ley sustancial, por la vía directa, «al haber aplicado indebidamente los artículos 467 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, que definen y dan fuerza normativa a las convenciones colectivas de trabajo, y por haber interpretado erróneamente el artículo 11 de la Ley 6a de 1945 y el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, que reglamenta el anterior al establecer la indemnización por perjuicios por falta de pago de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones en el régimen de derecho individual de trabajo de los trabajadores oficiales».

Para sustentar la acusación, expone el censor que al interpretar los arts. 65 del CST y 1° del Decreto 797 de 1949, la jurisprudencia ha sostenido que la aplicación automática de dichas normas, sin un previo estudio por parte del juez respecto de la buena o mala fe del empleador deudor de salarios y prestaciones, conlleva una interpretación errónea de la ley, por cuanto la imposición de dicha sanción exige determinar si el actuar de quien negó la existencia del derecho pretendido estuvo o no revestido de buena fe.

Asevera que en la sentencia confutada no se realizó la « más mínima alusión al aspecto relativo a la buena o mala fe del Instituto de Seguros Sociales », en tanto no se realizó un estudio acerca de si existían o no elementos de juicio que respaldaran la buena fe del accionado, lo que lo lleva a concluir que se dio una aplicación automática del art. 1° del Decreto 797 de 1949.

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal para confirmar el reajuste de las acreencias laborales y el pago de la indemnización moratoria a las que condenó el juez de primer grado, estimó que aun cuando la defensa expuesta por el accionado en el recurso de apelación se sustentó en que las cesantías fueron debidamente reliquidadas y canceladas a la actora, mediante resolución que le fue notificada personalmente, lo cierto es que tal acto administrativo no obraba en el expediente, pues lo que sí estaba plenamente acreditado, era que a través de la resolución 6178 de 29 de noviembre de 2005, el demandando ordenó el reconocimiento de dominicales y festivos a favor de la demandante.

Conforme a lo destacado, resulta infundada la acusación, en el sentido de atribuirle al sentenciador de alzada no dar por probado que la resolución nº 6178 del 29 de noviembre de 2005, obraba en el expediente y, que en ella se consignó el pago de la suma de $2.642.621 a favor de la actora por concepto de dominicales y festivos -errores de hecho 1, 2 y 4-, pues conforme lo visto, fue precisamente tal supuesto el único que encontró plenamente acreditado el Tribunal.

Ahora bien, también le endilga el recurrente a la sentencia fustigada, errores fácticos relacionados con que tuvo por probado sin estarlo « que la resolución No. 6178 del 29 de noviembre de 2005 fue la única razón de defensa dada por el Instituto de Seguros Sociales "para escudarse de la condena por salarios moratorios"» y no haber dado por acreditado que el verdadero motivo de defensa «fue el hecho de haber actuado de buena fe el Instituto de Seguros Sociales» -errores de hecho 5 y 6-.

Al respecto, es de señalar que, al examinar el escrito que contiene el recurso de apelación que interpuso la parte demandada contra la decisión de primera instancia, visible a folio 148 del expediente, claramente se observa, que el impugnante limitó su ataque a manifestar, que el ente accionado le reliquidó a la demandante las cesantías, a través de una resolución que fue aportada al proceso y que no fue tenida en cuenta por el ad quem.

Y, en relación a los intereses moratorios, señaló textualmente: Manifiesto mi inconformidad al señor Juez, por haber condenado a mi defendida a cancelar salarios moratorios a la demandante supuestamente por no haber hecho la reliquidación de las cesantías y demás prestaciones económicas debido a que mi defendida actuó de buena fe, la cual se probó durante el proceso.

Así, se tiene que el entonces apelante no efectuó ningún reparo distinto en punto a la condena por concepto de sanción moratoria, pese a que respecto de esta última, consideró el a quo, que el ISS no acreditó una razón válida que justificara su omisión en el pago de las prestaciones adeudadas a la actora cuando, conforme lo adoctrinado por esta Sala, le correspondía probar la buena fe de su actuar.

Así lo consideró (folio 145): En el plenario se hace indicativo de que la conducta asumida por el ISS al haberse abstenido de pagar las sumas de dinero a la ex trabajadora por concepto de dominicales y festivos sin razón válida para ello, resulta temeraria y reviste un comportamiento reprochable, por cuanto desatiende las disposiciones de la Convención Colectiva y ello le obliga a conocer todos los derechos que en ese contrato se encuentran plasmados.

Sobre la reclamación de salarios moratorios, la Honorable Corte de Justicia en sentencia radicado bajo el no. 7370 del 16 de mayo de 1995. M.P. dr. JOSE (sic) ROBERTO HERRRERA VREGARA (sic) expuso: “Una vez acreditada la deuda de la empleadora por concepto de prestaciones sociales no es al trabajador a quien corresponde demostrar la mala fe patronal para obtener la indemnización moratoria, dado que por el contrario, es el patrono deudor, quien debe probar su buena fe”.

Siendo procedente la súplica impetrada referente a los reajustes prestacionales, el juzgado accederá a ello con los consabidos salarios moratorios a partir del 26 de junio de 2003. Así las cosas, tampoco le asiste razón al impugnante al esgrimir que su inconformidad con relación a la imposición del pago de la sanción moratoria radicó en la buena fe en su proceder, pues la alusión que realizó en la alzada en cuanto a dicho tópico, fue precisamente consecuencia de la afirmación que a su ex trabajadora le canceló «la reliquidación de las cesantías y demás prestaciones económicas», supuesto que, como quedó visto, no halló demostrado el Tribunal.

En tal medida, esa manifestación, por sí sola, no habilitaba al sentenciador de segundo grado para que examinara en su integridad el caudal probatorio, cuando el recurso de apelación únicamente se sustentó en un documento, inexistente por demás, y se dejó de hacer lo propio frente a los demás razonamientos expuestos por el fallador de primer grado para imponer las mencionadas cargas económicas.

Conforme a lo advertido, el Tribunal tampoco incurrió en el error de no dar por probada la buena fe del ISS por haber cancelado, a la terminación del contrato de trabajo, lo que creyó adeudarle a la actora -error de hecho 3-, pues tal argumento no fue esgrimido en el recurso de apelación y conforme el art. 66A del CPT y de la Seguridad Social, la sentencia de segunda instancia y la decisión de providencias recurridas en alzada deben estar en consonancia con las materias objeto de la apelación, lo cual obliga a las partes inconformes con el proveído de primer grado, a exponer puntualmente todos y cada uno de los motivos de inconformidad, de manera que, igualmente, los soportes de la decisión sean controvertidos, sobre todo, aquellos que tengan la entidad y autonomía suficiente para mantenerse intactos y con vocación de permanencia. De otra parte, tal como lo refiere el censor, esta Sala de la Corte ha mantenido la posición según la cual, la sanción moratoria contenida en el art. 1º del Decreto 797 de 1949 -al igual que la establecida en el artículo 65 del C. S. del T.-, no es de aplicación automática -ni es inexorable cuando quiera que haya existido una deficiencia en el pago de salarios y prestaciones sociales al trabajador-, pues ha considerado que se hace necesario estudiar la conducta del empleador y si esta se soporta en razones atendibles de las que se desprenda una actuación revestida de buena fe, no es procedente.

No obstante lo anterior, el juez de segundo grado no cometió el yerro jurídico que le enrostra el recurrente en el tercer cargo –aplicación automática de la referida disposición-, en la medida que, como quedó visto, este no le imprimió hermenéutica alguna a la preceptiva que dispone el pago de la sanción moratoria para el caso de los trabajadores oficiales, en tanto, como quedó visto, lo que ocurrió en el sub lite fue que los argumentos que desplegó el apelante a efectos de derruir la providencia de primer grado -que impuso, entre otras, tal condena-, fueron insuficientes.

Por tanto, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo oposición. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de mayo de 2010, en el proceso ordinario que CARMEN HURTADO NOGUERA adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas. Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 10