CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 50427 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL15602-2014 Radicación n.° 50427 Acta 40 Bogotá, D. C., cinco (05) de noviembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor RODRIGO VARELA AYORA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 30 de noviembre de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que promovió en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El señor Rodrigo Varela Ayora presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener la reliquidación de su pensión de vejez, en los términos establecidos en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, junto con los intereses moratorios y la indexación. Señaló, para tales fines, que el Instituto de Seguros Sociales le otorgó una pensión de vejez a través de la Resolución No. 010198 de 2005, por ser beneficiario del régimen de transición y por haber completado 1434 semanas cotizadas; que para la liquidación de la prestación se tuvo en cuenta un ingreso base de $3.560.624.oo y un porcentaje de 90%, lo que determinó una mesada inicial equivalente a $3.204.562.oo; que interpuso recurso de reposición en contra de dicha determinación, con el fin de que se tuvieran en cuenta las últimas cien semanas de cotización, como lo prevé el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, pero no obtuvo una respuesta satisfactoria, a pesar de que dicha fórmula de liquidación le resulta mucho más favorable.

La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda. Admitió como ciertos los hechos relacionados con el reconocimiento de la pensión de vejez y la forma en la que se calculó la mesada. Frente a los demás hechos, expresó que no eran ciertos o que no le constaban, y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, por falta de requisitos legales para otorgar retroactivo pensional, teniendo en cuenta que ya fue liquidado y reconocido el mismo; cobro de lo no debido y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali profirió fallo el 31 de julio de 2009, por medio del cual absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de la sentencia del 30 de noviembre de 2010, confirmó en su totalidad la decisión emitida por el juzgador de primer grado.

En aras de fundamentar su determinación, el Tribunal estimó que el problema jurídico que debía resolver se circunscribía a determinar «…si el demandante tiene o no derecho a la reliquidación de su pensión de vejez conforme al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.» Asimismo, para dar respuesta a dicho cuestionamiento, reprodujo el texto de los artículos 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, y advirtió que en este caso no estaba en discusión el hecho de que el actor era beneficiario del régimen de transición y que por virtud de dicha condición había obtenido la pensión de vejez.

Sentado lo anterior, precisó: Dicho régimen de transición, contenido en el inciso 2º del artículo en mención, regula el caso de aquellos hombres y mujeres que al entrar en vigencia el Sistema tenían 40 y 35 años o más de edad respectivamente, o quince años o más de servicios cotizados, a quienes se aplica el régimen anterior al cual se encuentren afiliados para efectos de establecer: i) la edad, ii) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y iii) el monto de la pensión de vejez.

Cuando el aludido artículo se refiere al “monto de la pensión”, comprende únicamente el porcentaje a tener en cuenta para liquidarla, más no el ingreso base de liquidación, por cuanto de manera expresa el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100, desde su original redacción, dispone perentoriamente el modo de calcular el I.B.L. para las personas cobijadas por el régimen de transición. Lo anterior implica entonces, que el Acuerdo 049 de 1990, régimen anterior que en virtud de la transición regula la pensión de vejez del actor, hay que aplicarlo en cuanto a la edad, al tiempo de servicios y al monto del 90%, no así en lo que hace al ingreso base de liquidación, porque el mismo es la (sic) señalado en el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36.

En apoyo de sus reflexiones, citó las decisiones emitidas por esta Sala de la Corte el 5 de marzo de 2003, rad. 19663, y 22 de marzo de 2006, rad. 26730, y reiteró que «…los beneficios del régimen de transición consisten, precisamente, en que la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez y su monto son los establecidos en el régimen anterior.

No se incluye dentro de dichos beneficios el ingreso base de liquidación. En consecuencia, para definir la forma como se debe hacer la liquidación de las pensiones de vejez de las personas beneficiarias de dicho régimen es necesario acudir al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no a los artículos 21 y 34 ibídem, ni mucho menos al parágrafo 1º del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, como mal lo solicita el apelante.» Indicó,que tampoco era posible darle aplicación a lo previsto en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, porque se deberían también utilizar las condiciones establecidas en dicha norma para la adquisición de la pensión, «…objetivo que claramente no es el que persigue el apelante…» Por todo lo anterior, concluyó que no era posible autorizar la liquidación de la pensión de vejez con base en las últimas 100 semanas de cotización, como se perseguía en el proceso, pues, por su condición de beneficiario del régimen de transición, el actor tenía expresamente previsto el ingreso base de liquidación aplicable a su pensión, dentro de la Ley 100 de 1993.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, revoque la decisión emitida por el juzgador de primer grado y le otorgue prosperidad a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación laboral, oportunamente replicados y que pasan a ser analizados por la Corte. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley «…por vía directa, en la modalidad de infracción directa en los artículos 29, 58 de Constitución Política, artículos 36, 288 de la ley 100 de 1993, artículo 1º del Decreto Ley 1650 de 1977, artículo 20 del Decreto 758 de 1990.» En la demostración del cargo, el censor arguye que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 determina claramente que el monto de la pensión de vejez debe ser el establecido en el régimen anterior que resulte aplicable, por lo que, en este caso, se tenía que adoptar en forma total y no parcial el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, para la liquidación de la pensión de jubilación del actor.

Apunta, en ese sentido, que por virtud de lo previsto en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, la aplicación del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, debía ser exclusiva, de manera que no se podía hacer una mixtura de disposiciones, contraria a la ley, al debido proceso y a los derechos adquiridos. VII.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida por haber quebrantado en forma directa, por aplicación indebida, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En desarrollo del cargo, el censor afirma que el Tribunal le aplicó al actor el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para calcular el ingreso base de liquidación de su pensión, con lo que pasó por alto los principios de favorabilidad e integralidad consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política y en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, pues bajo el entendimiento correcto del concepto de monto, la pensión debió haber sido liquidada en los términos definidos en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

VIII. TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de haber vulnerado en forma directa, por interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Para fundamentar su acusación, el censor explica que el Tribunal asumió que la noción de monto prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se identificaba con un «…concepto porcentual…» o «…porcentaje final del ingreso base para liquidar la mesada pensional... » y que dicha interpretación resulta errada, porque en el ámbito de la Ley 100 de 1993, la expresión monto tiene una connotación «porcentual» y otra de «cantidad», de manera que «…la sentencia debió entender que el concepto de MONTO para el caso en concreto es el CONCEPTO CANTIDAD, establecido en parágrafo del Artículo 20 del Acuerdo Decreto (sic) 049 del Decreto 758 de 1990 (sic), parágrafo 1º y no el mero concepto PORCENTUAL del artículo 36 de la ley 100 de 1990 (sic), por lo que hace anulable la sentencia acusada.» Alega también que los precedentes que utilizó el Tribunal no eran relevantes, pues se referían a los trabajadores oficiales y en este caso el actor no tenía esa condición. IX.

CUARTO CARGO Acusa la sentencia por haber quebrantado en forma indirecta, en la modalidad de aplicación indebida el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Dice que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1- No dar por demostrado, estándolo que el Instituto de Seguros Sociales ISS con el acto administrativo de folios 5, c1, resolución 010198 de 2005, resolución 91490 de 18 de septiembre de 2006 de la pensión de vejez folio 49, c1 y liquidación de prestación pensional del actor; contiene los beneficios de transición y exclusividad de la ley anterior ACUERDO 049 de 1990. 2.

No dar como probado, estándolo, que el actor es beneficiario a la pensión del Reglamento del acuerdo 049 de 1990 sin ninguna restricción folios 5, 49, c1, c1. 3- Dar por demostrado, no estándolo, que el actor le cabe la hipótesis del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993. Identifica como pruebas erróneamente apreciadas la Resolución No. 010198 de 2005 (fol. 5); la Resolución No. 91490 de 2006 (fol. 13 y 49); la demanda introductoria y su contestación. Asimismo, como pruebas dejadas de valorar, menciona la liquidación de la pensión (fol. 53 y 54) y la afiliación al I.S.S. (fol. 51 y 52 y 82 a 85).

En desarrollo de la acusación, en lo fundamental, el censor señala que el actor era beneficiario del régimen de transición y había cumplido los requisitos para obtener la pensión de vejez, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; que esta última norma debía serle aplicada en su totalidad y con exclusividad, pues no se podía dar lugar a una mezcla de varias disposiciones para el reconocimiento y liquidación de la prestación; y que al actor no le era aplicable el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues le hacían falta 11 años para la adquisición del derecho, desde que entró en vigencia dicha norma.

X. RÉPLICA Deduce que todos los cargos «…giran en torno al mismo centro de gravedad: que para determinar el ingreso base de liquidación debe aplicarse el acuerdo 049 de 1990 y no la ley 100 de 1993…», y expone que, frente a tal punto, la conclusión del Tribunal está a tono con la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte en torno al tema, en sentencias como la del 5 de mayo de 2009, rad. 35439.

XI. CONSIDERACIONES Tal y como lo pone de presente la réplica, todos los cargos, aunque por diferentes vías y con algunas imprecisiones, se refieren a la posibilidad de que el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del actor se calcule de acuerdo con los parámetros previstos en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el entendido que el concepto de monto incluye el del ingreso que sirve de base para la liquidación de la prestación. Por lo mismo, la Corte procede a darles una respuesta conjunta a todos.

En torno al tópico planteado, esta Sala de la Corte ha sostenido con insistencia que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tan sólo en tres puntuales aspectos: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje que se aplica a la base salarial.

A la par, ha clarificado que la forma de obtener del ingreso base de liquidación fue regulada expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a normatividades precedentes. En la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, la Corte ratificó su posición en torno al tema analizado de la siguiente forma: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: laingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Las anteriores consideraciones han sido reiteradas en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41433, CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42177, CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 42117, CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402 y CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684, entre muchas otras. Aunado a lo anterior, la Sala ha precisado que a los beneficiarios del régimen de transición que les hacían falta menos de 10 años para adquirir el derecho les resultaba aplicable el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mientras que para aquellos a quienes les hacían falta más de 10 años, el ingreso base de liquidación debía ser el contemplado en el artículo 21 de la citada norma.

En la sentencia CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 40552, reiterada en CSJ SL, 22 ene. 2013, rad, 37246; CSJ SL 464-2013 y CSJ SL 730-2013, la Sala explicó al respecto: Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para concluir que el IBL de la pensión de vejez del demandante, arrojaba la suma de $163.727,oo, tomó como punto de partida que en su criterio “el inciso 3° del citado artículo 36 enseña que el IBL se integra, para quienes les faltare más de diez años para adquirir el status de pensionado desde la vigencia de la ley 100, es decir a partir del 1 de abril de 1994 (Art. 151), con lo cotizado en este tiempo, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor – IPC-, según certificación que expida el DANE” (Resalta y subraya la Sala).

Dicha suma, al aplicarle un porcentaje del 45% da como resultado una cuantía de la pensión de $73.677,oo a partir del 25 de mayo de 2004, cifra inferior al salario mínimo legal fijado para el año 2004 que correspondía a la cantidad de $358.000,oo (Decreto 3770 de 2003) Esta interpretación del Tribunal no es correcta, toda vez que el inciso 3° de la norma en comento, no se refiere para nada a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, sino al contingente de personas que al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 “les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base de liquidación será “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En efecto, al ser un hecho indiscutido que para el 1° de abril de 1994, cuando comenzó en vigor la nueva ley de seguridad social, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, si se tiene en cuenta que la edad de 60 años la cumplió el 25 de mayo de 2004, por haber nacido el mismo día y mes del año 1944, en definitiva el IBL no era posible determinarlo con los parámetros fijados en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la forma que lo hizo el Juez de apelaciones.

Lo anterior es suficiente, para concluir que el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, al darle a la norma de marras una inteligencia que no corresponde, distorsionando su genuino y cabal sentido, y por ende prospera el cargo. Por tanto, habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, sólo en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación de la prestación por vejez.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, a más de las expresadas al estudiar el cargo, recuerda la Corte que en ningún caso el ingreso base de liquidación de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las normas del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. En efecto, el mencionado régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, únicamente en lo concerniente a tres aspectos: la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, entendiéndose por este último el monto porcentual de la pensión. En estas condiciones, el ingreso base de liquidación se regulará, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993.

Como quedó visto en sede de casación, para el caso de quienes les faltaba de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica a fin de establecer el IBL, las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la citada Ley 100. Empero, para quienes les faltare de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 ibídem, norma que el censor también enunció en la proposición jurídica del cargo, esto es, el “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Así las cosas, bajo ninguna hipótesis resultaba viable la aplicación del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como lo alega la censura, de manera que el Tribunal no incurrió en error alguno al concluir que dentro de los beneficios del régimen de transición no está incluido el cálculo del ingreso base de liquidación. Igualmente, a pesar de que el Tribunal incurrió en una imprecisión al sostener que en este caso el ingreso base de liquidación estaba regido por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin advertir que al actor le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho, desde la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tal inexactitud no tiene relevancia, pues el Instituto de Seguros Sociales liquidó correctamente la prestación al amparo de lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, como se puede extraer de la constancia de liquidación de la pensión visible a folios 53 y 54.

Los cargos, como consecuencia, son infundados. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de TRES MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL PESOS ($3.150.000.oo). XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral iniciado por RODRIGO VARELA AYORA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de TRES MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL PESOS ($3.150.000.oo). Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplasey devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 16