CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57524 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL15601-2016 Radicación n.° 57524 Acta 40 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de GUSTAVO DE JESÚS POSADA GIRALDO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 27 de diciembre de 2011, en el juicio ordinario laboral que le promovió a la NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I.

ANTECEDENTES El señor Gustavo de Jesús Posada Giraldo presentó demanda ordinaria laboral en contra de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que fuera condenado a reliquidarle el bono pensional con el salario real devengado, así como a pagarle los intereses y rendimientos financieros y lo ultra y extra petita. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el demandante adujo que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, entre el 9 de enero de 1970 y el 31 de diciembre de 1994; que el 1 de enero de 1995 se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual, a través de afiliación a la sociedad Protección S.A. junto con el respectivo bono pensional; que, para el 30 de junio de 1992, devengó un salario de $869.900 en la empresa Carbones del Cerrejón; que la remuneración reportada por esta empresa al ISS fue $665.070, que correspondía en la época a la categoría 51 de cotización; que la demandada liquidó el bono pensional teniendo en cuenta un monto de $869.900, en los términos del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994; que, posteriormente, se reliquidó el mencionado bono, con una remuneración de $665.070, sin notificación alguna; y que presentó derecho de petición el 8 de octubre de 2009 con el fin de agotar la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls.96-115 del cuaderno principal), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos mencionados, dijo no aceptar ninguno. En su defensa, propuso la excepción de mérito que denominó falta de legitimación en la causa por parte del ente ministerial. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 11 de marzo de 2010 (fls.150 y 151), condenó a la entidad demandada a reliquidar el bono pensional Tipo A, emitido a favor del demandante, teniendo como salario base el monto de $869.900, devengado a 30 de junio de 1992, junto con los intereses moratorios y con destino al fondo de pensiones al que se encontraba afiliado aquél. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, en virtud del grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo de 27 de diciembre de 2011 (fls.175-186 del cuaderno principal), revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, absolvió al demandado de todas las pretensiones formuladas en su contra.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que no existía controversia en cuanto a que el demandante había estado vinculado laboralmente con la empresa Carbones del Cerrejón para el 30 de junio de 1992 y que ésta había reportado al Instituto de Seguros Sociales como salario “devengado” la suma de $665.070, lo cual, resaltó, no desconocía la ley, por cuanto el Decreto 2610 de 1989, aprobatorio del Acuerdo 048 del mismo año, disponía varias categorías en cuanto al salario base mensual, que comprendían de la 32 hasta la 51, correspondiendo a ésta última la base máxima asegurable y que coincidía con la remuneración reportada por el patrono a favor del demandante, por lo que, de esta manera, resultaba indiferente que devengara un ingreso salarial superior para el 30 de junio de 1992.

Precisó que el ingreso base de liquidación de referencia para la obtención del valor del bono pensional debía ser el salario reportado al Instituto de Seguros Sociales para el 30 de junio de 1992 sobre la categoría máxima asegurable, de conformidad con las tablas contempladas en el Decreto 2610 de 1989, equivalente a la suma de $665.070, de manera tal que ninguna vulneración a sus derechos había sufrido el promotor del juicio, por cuanto, aunque devengaba una remuneración superior, ello no generaba ninguna consecuencia para el salario de referencia para liquidar el bono pensional con ocasión de su traslado de régimen pensional.

Adujo que las limitaciones a las cotizaciones impuestas por el legislador, a través del Acuerdo 048 de 1989 y la Ley 100 de 1993, para amparar el riesgo de vejez, le impedían al empleador del demandante cotizar sobre el monto de $869.900, a pesar de que hubiese sido el salario devengado para el 30 de junio de 1992, pues se había fijado un tope máximo asegurable, de donde se imponía la no la aplicación del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, efectuada por el a quo para imponer condena, pues dicha norma no desplazaba los acuerdos que regulaban los límites máximos de cotizaciones.

Resaltó que sobre la controversia planteada entre las partes, esta Corporación se había pronunciado en la sentencia CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 31855, a la cual se remitió in extenso, para concluir que debía revocarse la condena impuesta por el juez de primera instancia para, en su lugar, absolver al Ministerio demandado de las pretensiones elevadas por el promotor del juicio.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado y, enseguida, se estudia.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, el artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, en relación con los artículos 22, 60, 115 y 117 de la Ley 100 de 1993, 27 del Decreto 1748 de 1995, 19 del Decreto 3063 de 1989 y 8 de la Ley 153 de 1887. En la demostración del cargo, aduce el censor que, aunque conoce la sentencia de esta Corporación en la que se fundó la sentencia del Tribunal, discrepa de la misma y, por ende, solicita que se revise la posición jurídica allí plasmada, pues el artículo 5 del Decreto 1299 de 1994 dispone que la liquidación de los bonos pensionales se efectúa con el salario devengado por el trabajador para el 30 de junio de 1992, disposición que, aduce, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C- 734 de 2005, que no atribuyó efectos retroactivos a la declaratoria de inexequibilidad, de manera tal que dicha norma estuvo vigente en el ordenamiento jurídico hasta el 14 de julio de 2005, sin que le sea dable al juez ordinario darle consecuencias retroactivas a la sentencia mencionada.

Resalta que, entonces, las personas que se trasladaron al régimen de ahorro individual con antelación al 14 de julio de 2005, fecha en que fue proferida la providencia de la Corte Constitucional, tienen derecho a la aplicación del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, tal como lo ha reconocido expresamente esa misma Corporación en las sentencias T- 147 de 2006 y T- 910 de 2006, por lo que debe respetarse la regla prevista en dicha disposición para efectos de liquidar el bono pensional.

Agrega que, en el mismo sentido, se pronunció el Consejo de Estado en decisión de 16 de diciembre de 2003, de la cual no indicó el radicado. Concluye que, en consonancia con la línea jurisprudencial trazada por la Corte Constitucional, que no puede ser desconocida por los jueces ordinarios, el sentenciador de segundo grado se equivocó, al no dar aplicación al artículo 5 del Decreto 1299 de 1994 para reconocer el derecho pretendido por el demandante, por lo que se impone la casación de su decisión, máxime que no es dable que el Ministerio después de haber liquidado el bono, haya modificado unilateralmente su valor, afectando con ello un derecho consolidado para el trabajador.

VII. CONSIDERACIONES Como quiera que el ataque está planteado por la vía directa o de puro derecho se encuentran fuera de controversia los presupuestos fácticos fijados por la sentencia del Tribunal, relativos a que el demandante laboraba para la empresa Carbones del Cerrejón para el 30 de junio de 1992 y que ésta reportó al Instituto de Seguros Sociales, en la planilla de autoliquidación de aportes, como salario devengado para dicha data el valor de $ 665.070.

Frente a los errores jurídicos endilgados por la censura en el ataque, esta Corporación se ha venido pronunciando en el sentido de que, para efectos de la liquidación del bono pensional de las personas que se trasladaron del régimen de prima media al de ahorro individual, el salario de referencia no es el “devengado” para el 30 de junio de 1992 sino el máximo asegurable permitido, según lo dispuesto en el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, que determinó como límite el valor de $665.070, por lo que la entidad administradora de pensiones no estaba autorizada a recibir cotizaciones superiores a este tope, así el trabajador hubiese devengado una remuneración superior, tal como sucede en el presente asunto, de manera que, en estos casos, debe tomarse en cuenta la base máxima asegurable, sin que pueda alegarse la aplicación del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994 con base en decisiones de la Corte Constitucional, como lo alega desacertadamente el censor.

En efecto, en la sentencia CSJSL 31 mar. 2009, rad. 31855, base del fallo impugnado por la censura, esta Sala sostuvo: La Ley 100 de 1993, especialmente su artículo 117, tomó el 30 de junio de 1992, como fecha de referencia para determinar el valor de los bonos pensionales en orden a la implementación y cabal desarrollo del nuevo Sistema General de Pensiones establecido por dicha ley.

Para la fecha en mención, valga la pena recordarlo, el régimen pensional estaba fundamentalmente a cargo del Instituto de Seguros Sociales y de algunas cajas de previsión social de naturaleza pública, así como en cabeza de algunos empleadores –públicos y privados--. Básicamente, las pensiones de jubilación en el referido sistema, eran producto de las cotizaciones o aportes realizadas por empleadores y trabajadores o por el tiempo de servicios en el sector público.

Asimismo, para ese entonces, y en lo que tiene que ver con el régimen pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales, existían unas tablas de categorías y cotizaciones que imponían un tope de salarios mínimos y máximo asegurables según la categoría que correspondiera. Este último, es decir, el salario máximo asegurable, de conformidad con el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, estaba cuantificado en la suma de $665.070.

Indicaba lo anterior, que el ISS no recibía –ni estaba autorizado para hacerlo según sus reglamentos--, ninguna cotización que superara el salario máximo asegurable, de donde se seguía, como inexorable consecuencia, que así un afiliado devengara o percibiera ingresos más allá del mismo, sus cotizaciones no podían superar el tope legal establecido.

En consonancia con la situación legal descrita, el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, estableció que el valor de los bonos pensionales para determinar la pensión de vejez de referencia de cada afiliado, se calculaba con fundamento en el “salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante…”(Se resalta).

No obstante la armonía y concordancia existente entre la Ley 100 de 1993 y el salario base de cotización a 30 de junio de 1992, el artículo 139-5 de la mencionada ley concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para que dictara “las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual”.

En desarrollo de tales facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto 1299 de 1994 (publicado en el Diario Oficial número 44.411 del 28 de junio de ese año), en cuyo artículo 5º, literal a) 1994, titulado como “Salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia”, asentó que “a) Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando”.

(El subrayado es de la Sala). Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes.

Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía liquidarse de acuerdo con éste último y no con el se le cotizó. Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley.

En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley. Y pese a que la Corte Constitucional, en su oportunidad, declaró la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, mediante la sentencia C-734 de 2005, sin embargo, en otras decisiones suyas, especialmente las sentencias de Tutela T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087, de 2006, refiriéndose a la citada sentencia de constitucionalidad, reiteró en forma textual que: “Las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica”, por eso puntualizó que “no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y por ende las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.

Quiere decir que para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de 2005) el literal a) del artículo 5° es plenamente aplicable. La sentencia T910 de 2006 lo explicó así: “ De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como establecía el literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992 ” (Lo subrayado no pertenece al texto reproducido).

Es decir, que según lo dicho por esa alta Corporación, el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, surtió efectos y los seguirá surtiendo en tratándose de situaciones acontecidas bajo su vigencia. Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones.

Precisamente, en sentencia del 16 de marzo de 2008, radicación 25608, sobre el salario máximo asegurable, esta Corporación manifestó lo siguiente: ““ la existencia de normas como las contenidas en el Reglamento General de los Seguros de IVM (Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224), al preceptuar que “..El Consejo Directivo del Instituto establecerá igualmente los salarios asegurables en categorías y señalará el salario de base correspondiente a cada una, sobre el cual se efectuarán los pagos de cotizaciones y se determinará el monto de las prestaciones en dinero..”“..Los asegurados que perciban salario igual o mayor a la cantidad señalada como límite máximo del salario asegurable, pagarán cotizaciones sobre el valor de éste..” (Artículo 37, incisos 1 y 3).

“También apoya la definición del caso el artículo 32 del Decreto 433 de 1971, en tanto prescribe que las contribuciones señaladas por el ISS a los empleadores y a los trabajadores se sujetarían a la aprobación “del Gobierno Nacional sobre el total de la remuneración asegurable. Sin embargo el Instituto queda facultado, únicamente en lo que se refiere a las cotizaciones destinadas a financiar en dinero las contingencias.. a señalar un límite máximo para la remuneración asegurable, y podrá disponer que el excedente de la remuneración por sobre dicho límite no se considere para los efectos de las cotizaciones ni de las mencionadas prestaciones en dinero en las citadas contingencias El Instituto está facultado igualmente para agrupar a los asegurados en categorías según la remuneración y para asignar a cada categoría una remuneración o salario de base que servirá tanto para el cálculo de las cotizaciones como para el pago de las prestaciones en dinero..”.

“Acorde con esa normatividad se encuentra el artículo 24 del Decreto 1650 de 1977 que consagra el establecimiento, en los reglamentos del ISS, de los límites del salario asegurable, y en tal sentido, por ejemplo, el artículo 60 de aquel Decreto 433, previó el salario máximo asegurable en suma no inferior a 22 veces el salario mínimo legal, mientras que el artículo 1° del Acuerdo 01 de 1979, aprobado por el Decreto 3090 del mismo año, señaló para esos efectos la cantidad diaria de $2.530, la que se aumentó mediante Acuerdo 003 de 1982 y 048 de 1989, aprobados por los Decretos 2630 de 1983, 2610 de 1989; estos preceptos además regularon unas categorías y la máxima (en la última norma reseñada) fue la 51, con un salario mensual máximo asegurable de $665.070 (artículo 2°), mientras que en el artículo 4° señalaba el salario mensual de base máximo asegurable en 21 veces el salario mínimo legal de cada año ”.

En el presente caso, conforme con el certificado expedido por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. (fl 11 C. principal), HENRY GIRALDO PINEDA, “se encuentra vinculado a nuestro fondo de Pensiones Obligatorias desde el 2 de marzo de 2004”, lo que quiere decir que la norma aplicable al demandante para determinar lo correspondiente al salario base de liquidación, era la vigente al 30 de junio de 1992, es decir el Decreto 2160 de 1989 que, como ya se ha dicho, imponía un salario máximo asegurable.

Esta posición ha sido reiterada en diversas oportunidades como en las sentencias CSJ SL, 23 jul. 2009, rad. 35913, CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 36438, CSJ SL, 7 ago. 2010, rad. 39986 y CSJ SL, 6 nov. 2013, rad. 38597, de manera que como la censura no expone criterios nuevos y fundados que impongan variar el criterio sostenido por la Corte, debe reiterarlo para el presente asunto, pues no existe fundamento para la reliquidación pretendida por el demandante, por cuanto la empresa Carbones del Cerrejón reportó al Instituto de Seguros Sociales un salario equivalente al máximo asegurable para el 30 de junio de 1992, esto es, $665.070 pesos, por lo que así el trabajador hubiese devengado materialmente una remuneración superior, el patrono no podía aportar por encima de dicho tope, ni la administradora de pensiones recibir cotizaciones que lo desconocieran.

En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, al no haberse causado. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de diciembre de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GUSTAVO DE JESÚS POSADA GIRALDO contra la NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 14