Radicación n.° 59629 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL15600-2016 Radicación n.° 59629 Acta 40 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JUAN ALEJANDRO DE LA CRUZ POLO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de mayo de 2012, en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES JUAN ALEJANDRO DE LA CRUZ POLO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites del proceso ordinario, fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez; las mesadas causadas en forma retroactiva; la indexación de las sumas adeudadas; y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 17 de febrero de 1937; que mediante Resolución No. 032 del 27 de agosto de 1985, la extinta EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE BARRANQUILLA le reconoció pensión de jubilación por haberle prestado sus servicios durante 20 años continuos y haber cumplido 48 años de edad, «según lo ordenado en el laudo arbitral de octubre 25 de 1979 y homologado por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral en Sentencia de mayo 30 de 1980, por lo que no tiene el carácter de compartida, ratificado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES negándole la pensión de vejez»; que, mediante Resolución No. 003249 de 1997, la entidad demandada negó la pensión de vejez por cuanto solamente contaba con un total de 856 semanas cotizadas, de las cuales «473» correspondían a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida; que por esta razón se afilió nuevamente y continuó cotizando, a través del consorcio PROSPERAR, hasta el 28 de febrero de 2002; que el 7 de julio de 2006 solicitó una vez más ante el ISS el reconocimiento de la pensión de vejez y le fue negado, mediante Resolución No. 007296 de 2007, bajo el argumento de que sólo había cotizado 938 semanas, de las cuales «437» correspondían a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de pensión; que contra la anterior decisión interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, apelación, «aduciendo que sumadas las 856 semanas reconocidas en la resolución No. 003249 de 1997 más las 190 del Consorcio Prosperar suman 1046 semanas y aún mejor presenta noventa y dos (92) semanas más reconocidas mediante BONO PENSIONAL No. 24118 del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL»; que los recursos de la vía gubernativa fueron resueltos de manera desfavorable a sus intereses; que el Ministerio de Defensa Nacional, mediante comunicación del 14 de noviembre de 2008, le manifestó que el trámite del bono pensional debía realizarlo ante el ISS.

Al contestar la demanda, la entidad llamada a juicio se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el natalicio del demandante, su condición de beneficiario del régimen de transición, que la extinta EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE BARRANQUILLA le había reconocido una pensión de jubilación y el agotamiento de la vía gubernativa.

Lo demás dijo que no era cierto. En su defensa propuso la excepción de mérito de inexistencia de la obligación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 12 de julio de 2010, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda (C.D. Folio 101).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante. La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 31 de mayo de 2012, confirmó el de primera instancia (Folios 83 a 94). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el problema jurídico se circunscribía a determinar si al actor le asistía derecho a que su pensión de vejez fuera reconocida teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; que, en su sentir, al demandante no le asistía derecho a que la pensión de vejez le fuera reconocida con fundamento en el aludido Acuerdo 049 de 1990, por cuanto no había cotizado el número de semanas que exigía; que no era materia de controversia el hecho de que el demandante se había afiliado al ISS, ni que había cumplido la edad mínima para el reconocimiento de la pensión de vejez, así como tampoco se había discutido que era beneficiario del régimen de transición de que trataba el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues tales hechos habían sido aceptados por la demandada en la Resolución No. 3249 de 1997.

Seguidamente, se refirió al aparte del acto administrativo mediante el cual EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE BARRANQUILLA le había reconocido al actor una pensión de jubilación, a las resoluciones mediante las que el ISS le había negado la pensión de vejez y al reporte de semanas cotizadas, visible a folios 57 a 58, del que, señaló, se demostraba que el promotor del proceso había cotizado al ISS un total de 954,71 semanas, entre el 3 de febrero de 1969 y el 30 de julio de 2000, «incluyendo las que se hicieron a través del régimen subsidiado.» Luego el ad quem se refirió al contenido de los artículos 48 de la Constitución Política, 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 21, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, y 12 del Acuerdo 049 de 1990, para afirmar que el «tema» había sido estudiado por esta Sala de Casación Laboral, en sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 40033, de la cual transcribió unos apartes, para luego concluir:.

El actor con su demanda pretende que para el reconocimiento de la pensión se le tenga en cuenta el tiempo de servicio certificado por el Ministerio de Defensa Nacional, para el periodo 01/01/1957 al 10/10/1958 e indica que existen 190 semanas cotizadas al fondo prosperar que no se incluyeron al momento de estudiar el derecho pensional demandado.

Respecto al tiempo de servicio prestado a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, tenemos que en el fondo lo que se pretende es que a las semanas cotizadas a la demandada se le (sic) sume el tiempo servido en el sector público, siendo que el Acuerdo 049 de 1990, contiene es el reglamento de invalidez, vejez y muerte administrado por la demandada, requiriendo para el reconocimiento de algún derecho con base en esa normatividad, que las semanas se hubieran cotizado directamente a la citada a juicio, situación que no se presenta en autos e imposibilita la sumatoria deprecada en la demanda.

En cuanto a las semanas cotizadas al consorcio prosperar, tenemos que el artículo 177 del C.P.C., conforme al cual competente (sic) a las partes probar los supuestos de hecho de las normas jurídicas que contiene (sic) el interés perseguido por estas. Se ha entendido esta preceptiva como el principio general de la carga de la prueba, que le impone al actor el deber de probar los hechos de la demanda y a la demandada, el de demostrar los supuestos fácticos de la contestación y de las excepciones.

En el expediente, no existe prueba alguna de la cual se pueda inferir, que el demandante cotizó algún número de semanas adicionales, a las relacionadas en el reporte de semanas cotizadas aportado por la demandada a folios 57 y 58 del expediente. Como colofón hay lugar a absolver a la demandada de las pretensiones de la demanda, por no ser posible sumar a las semanas cotizadas a la demandada el tiempo prestado o laborado en el servicio público, para el reconocimiento de la pensión de vejez con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y por no haberse demostrado que el actor hubiere cotizado semanas adicionales a la (sic) 954,71 relacionadas en el reporte de semanas cotizadas allegado al expediente.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado del demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada «y en su lugar condenara (sic) al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES a lo solicitado en el acápite de peticiones de la demanda principal.» Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de los artículos 53 y 220 de la Constitución Política, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, y 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año. En la demostración aduce el censor lo siguiente: En la providencia de la Honorable Sala Cuarta Dual de Decisión De Descongestión Laboral, se observa que se aplicó a mi cliente el acuerdo 049 de 1990, de forma directa, cuando ya se encontraba vigente la ley 100 de 1993 y especialmente el artículo 36 de la misma obra, que es la que de primeras le concede a mi poderdante el Derecho reclamado, porque es el Parágrafo respectivo que dice a las claras que las semanas se pueden computar, la Honorable Sala obvio (sic) semejante raíz Jurídica, solo el cogollo de la ley se dejó ver del árbol total con que cuenta mi cliente para la consecución de su Derecho.

La resolución No. 007267 de 2007 y notificada personalmente a mi cliente el 24 de agosto de 2007 dice en si (sic) inciso cuarto dice (sic): “Que según el certificado de semanas y categorías, el asegurado ha cotizado un total de 938 semanas, de las cuales 437 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida” Mi cliente, Señor JUAN ALEJANDRO DE LA CRUZ POLO cotizó al régimen subsidiado y en las pruebas obrantes en el expediente se puede observar a simple vista que fue afiliado en junio de 1998 y fecha de retiro 28 de febrero de 2002.

Por otro lado tampoco se valoró el tiempo laborado al servicio de las fuerzas Militares, y allí en todas las pruebas se encuentra el BONO PENSIONAL emitido por el Ministerio de Defensa. Además de lo anotado anteriormente se puede observar que todas resoluciones emitidas por el ente demandado aceptan que a mi cliente no se le aplica la pensión compartida.

VII. CARGO SEGUNDO Está estructurado de la siguiente manera: De igual forma me permito invocar como causal de Casación contra la Sentencia de Segunda Instancia (…), la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, por considerar la sentencia acusada como violatoria del principio de favorabilidad está (sic) consagrado en la Constitución Nacional, art. 29, inciso tercero (“En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”).

La norma de la favorabilidad está reiterado (sic) en la Ley 153 de 1887 y en materia Laboral ocupa el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social (sic) y estaba consagrado en la Constitución de 1886. Si bien es cierto que la doctrina y la jurisprudencia se han ocupado de este principio en especial para resolver conflictos de carácter temporal entre las leyes, también es cierto que el principio de favorabilidad está esencialmente concebido para resolver conflictos entre leyes que coexisten de manera simultánea en el tiempo, como es el caso del artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 y el artículo 36 de la ley 100 de 1993, que en ultimas (sic) fue la tesis del Honorable Magistrado OMARA (sic) MEJÍA AMADOR.

Desde que tengo conocimiento del principio de favorabilidad “la condición más beneficiosa” en cuestiones de aplicación de normas para el trabajador está debidamente garantizada, no solo por los Honorables Magistrado (sic) y en su conjunto por los Juzgadores en eta (sic) materia. Y no solamente el principio de favorabilidad opera sobre dos normas de fuente formal aplicables al conflicto litigioso, sino también con relación a una sola norma que se le dan varias interpretaciones, que esto fue lo que en últimas hizo el Honorable magistrado Doctor OMAR MEJIA AMADOR y su acompañante en la composición de la Sala, pero con el agravante que no le aplico (sic) la favorabilidad a mi cliente.

En su apoyo transcribe, en extenso, la sentencia CC T-090/09 y cita las providencias CC C – 298/02, CC C-152/02 y CC C-624/03. VIII. RÉPLICA CONJUNTA A LOS CARGOS Afirma que esta Sala de la Corte tiene dicho que, dado el carácter extraordinario y riguroso del recurso de casación, la demanda que lo sustenta debe cumplir con unos requisitos que constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que el recurso no se desnaturalice; que también ha adoctrinado la Corporación que este medio de impugnación no le otorga competencia para resolver el pleito a fin de determinar a cuál de los litigantes le asiste razón, sino para enjuiciar la legalidad de la sentencia que se impugna, siempre que el censor sepa plantear la acusación; que, de acuerdo con lo anterior, el escrito que sustenta el recurso de casación se asimila a un deficiente alegato de instancia que no se ajusta a los requerimientos técnicos del recurso extraordinario, por cuanto la sentencia acusada tiene dos sustentos: i) uno jurídico según el cual para el reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el Acuerdo 049 de 1990, solo se computan las semanas cotizadas al ISS y no el tiempo de servicio en el sector oficial y ii) otro fáctico cual es que el demandante no demostró haber cotizado semanas adicionales a las 954,71 que aparecen reflejadas en el reporte de semanas cotizadas visible a folios 57 a 58; que, por lo tanto, para rebatir tales argumentos se requería de un cargo por la vía directa y de otro por la vía indirecta; que, así las cosas, es evidente que el recurrente no supo orientar las acusaciones.

Agrega que, en todo caso, la posición jurídica adoptada por el Tribunal se corresponde con la expuesta por esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 41703. IX. CONSIDERACIONES Esta Sala de la Corte, afincada en el sistema constitucional y legal, tiene dicho que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades para que sea atendible.

Ha adoctrinado también, como lo pone de presente la oposición, que esos precisos requerimientos de técnica, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. En este contexto, encuentra la Sala que la demanda de casación con la que se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, exhibe notorios defectos formales que comprometen su prosperidad, como pasa a verse: En ambos ataques el recurrente omite señalar si los cargos están encaminados por la vía directa (también conocida como vía de puro derecho) o la indirecta (también conocida como la vía de los hechos).

Podría entenderse que el primero se dirige por la vía directa en atención a que el censor acusa la infracción directa de algunas normas. Sin embargo, seguidamente alude a aspectos fácticos propios de la vía indirecta e invita a la Corte a revisar las pruebas, ya que afirma que en la Resolución No. 007276 de 2007 se dijo que el demandante había cotizado un total de 938 semanas, de las cuales 437 correspondían a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida y, agrega, que el actor también había realizado cotizaciones en el régimen subsidiado entre junio de 1998 y el 28 de febrero de 2002, para rematar que el ad quem no había valorado el tiempo de servicio en las fuerzas militares.

Tales aspectos de orden fáctico y probatorio solo pueden ser presentados por la vía indirecta. Estima la Sala que el Tribunal no pudo infringir directamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo aduce la censura, pues precisamente para adoptar su decisión tuvo en cuenta dicha disposición legal, en la medida en que, además de transcribirla, estudió la procedencia del reconocimiento de la pensión reclamada por el actor a la luz del Acuerdo 049 de 1990, que solo puede ser aplicado a los beneficiarios del régimen de transición previsto por aquella norma, calidad que además le fue reconocida al demandante por el ad quem, de manera que lo procedente era acusar su aplicación indebida o su interpretación errónea.

Recuérdese que la infracción directa de la Ley se presenta cuando el juzgador, por ignorancia o rebeldía, no aplica al caso la disposición llamada a regular la situación. En cuanto al segundo cargo, el censor se limita a dar su opinión sobre el contenido y alcance de los principios de la condición más beneficiosa y de favorabilidad, así como a transcribir una sentencia de la Corte Constitucional y a citar otras tantas, sin explicar de manera clara en qué consistieron los errores en que pudo haber incurrido el Tribunal y que pudieran conllevar al quiebre de su sentencia. De lo expuesto se concluye que, como lo sostiene la réplica, la sustentación de los cargos se asemeja más a unos alegatos propios de las instancias respectivas, que a una argumentación adecuada y sucinta, donde el censor cumpla con la obligación de demostrar los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión impugnada, conforme lo exige el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En consecuencia, al carecer el ataque del requerido ejercicio lógico jurídico de carácter demostrativo, dado que, como quedó dicho, brilla por su ausencia la necesaria explicación que le haga ver a la Sala el dislate interpretativo o fáctico en que pudo haber incurrido el Tribunal, no se demarcó la senda a seguir como derrotero de estudio, lo que deja a la Corte sin el referente necesario para acometer su tarea, ya que al estar el ejercicio del recurso estrictamente delimitado por las causales establecidas por el legislador y dada la naturaleza dispositiva del mismo, el censor está obligado a realizar un correcto encuadramiento al formular los cargos, junto con su correspondiente desarrollo, que legitime a la Corte para actuar como sede de casación y, eventualmente, como sede de instancia, pues la función casacional no es la de pronunciarse sobre los temas controvertidos dentro del debate procesal, sino sobre la legalidad de la decisión del Tribunal.

Así las cosas, los cargos enlistados se constituyen en el eje que determina y, a la vez, limita el ámbito dentro del cual ha de verificarse esta función. Las insuficiencias advertidas en los ataques no pueden ser subsanadas por la Corte, dado que la naturaleza dispositiva del recurso le impide desplegar cualquier actividad oficiosa para efectos de establecer las eventuales equivocaciones de la sentencia recurrida.

Además no controvierte el verdadero fundamento en que se fincó la decisión recurrida, en cuanto al actor no había cumplido con su carga probatoria de establecer que había cotizado semanas adicionales a la 954,71 contenidas en el reporte, ni que era permitido sumar tiempos no cotizados bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990. Los cargos se desestiman.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUAN ALEJANDRO DE LA CRUZ POLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 3