CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL1560-2022 Radicación n.°85807 Acta 15 Bogotá, D. C., cuatro (04) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ HENRY TORRES MARIÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES José Henry Torres Mariño llamó a juicio a las referidas entidades, con el fin de que se declare la nulidad del traslado efectuado el 10 de enero de 1996 a través de Porvenir S.A. y que, en consecuencia se «retrotraigan las cosas a su estado anterior» ordenándole a Colpensiones a tenerlo dentro de sus Radicación n.° 85807 SCLAJPT-10 V.00 2 afiliados como si nunca se hubiese cambiado de sistema pensional; que se le conceda todo aquello a lo que tenga derecho conforme a las facultades ultra y extra petita del juez y que a las convocadas al juicio se les impongan las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se afilió el 10 de enero de 1996 a Porvenir S.A., que en ese momento no se le brindó una información «completa y oportuna acerca de las ventajas y desventajas que se otorgaban» en cada uno de los regímenes; que no se hizo un análisis de su situación particular pues solamente se le ilustró acerca de los beneficios que obtendría si se trasladaba al RAIS.

Anotó que, nació el 11 de noviembre de 1955; que el fondo privado el 5 de abril de 2017, realizó una proyección de su situación pensional en la que se concluyó que para el 11 de abril de 2020, data en la que arribaría a los 65 años, su mesada pensional ascendería a $2.784.700; que de haber permanecido en el régimen de prima media con prestación definida la cuantía de su prestación sería de $5.560.154 teniendo en cuenta lo cotizado en los últimos 10 años y que entre el 18 de enero de 1972 y el 28 de febrero de 2017, tenía 1122 semanas cotizadas.

Indicó que, agotó la reclamación administrativa pues presentó derecho de petición ante Colpensiones el 25 de septiembre de 2017, solicitando la nulidad del traslado, entidad que hasta la fecha de presentación de la demanda no se había pronunciado (fls.61-75). Radicación n.° 85807 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los relativos a la fecha de nacimiento del actor y el agotamiento de la reclamación administrativa; precisó que desconocía la proyección pensional a la que aludió el accionante y que la entidad atendía en forma oportuna las solicitudes efectuadas por sus afiliados; respecto de los demás supuestos fácticos en que se soportaron los pedimentos señaló que, no le constaban por tratarse de acontecimientos externos a la administradora.

En su defensa propuso las excepciones de fondo de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y la genérica (fls.89-103). La Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., se opuso igualmente a todos los pedimentos plasmados en el escrito genitor. En lo que tiene que ver con los hechos en él afirmados aceptó como ciertos los relacionados con la fecha en que el demandante se afilió a la entidad y la simulación pensional realizada; manifestó que, la información brindada para el momento en que aquel tomó la determinación de cambiarse de sistema pensional cumplió con los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico vigente para esa época; respecto de los demás supuestos fácticos descritos en la demanda dijo que, no le constaban.

Alegó en su defensa las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones Radicación n.° 85807 SCLAJPT-10 V.00 4 demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa, la genérica, inexistencia de vicio del consentimiento y, debida asesoría del fondo (fls.137-150).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta (30) Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del veintitrés (23) de octubre de dos mil dieciocho (2018) (Cd.fl.35), resolvió:

PRIMERO: Declárese nulo e ineficaz el traslado de régimen pensional que hizo el demandante señor JOSÉ HENRY TORRES MARIÑO del entonces INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS a la AFP PORVENIR S.A., conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: Declárese válidamente vinculado al demandante señor JOSÉ HENRY TORRES MARIÑO al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Condénese a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores de la cuenta de ahorro individual del señor JOSÉ HENRY TORRES MARIÑO, junto con sus rendimientos y los costos cobrados por concepto de administración durante todo el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme a lo expuesto.

CUARTO: Ordénese a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual del demandante señor JOSÉ HENRY TORRES MARIÑO, actualice la información en su historia laboral.

QUINTO: Declárense no probadas las excepciones planteadas por las accionadas, conforme a lo expuesto.

SEXTO: Condénese en COSTAS de esta instancia a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a favor del demandante. (….) Radicación n.° 85807 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación propuesto por Porvenir S.A., y surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones mediante fallo del treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019), revocó la sentencia proferida por el juez de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de todo lo pretendido en su contra sin imponer costas para esa instancia (Cd., fl.142).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico que debía determinar era el de establecer si procedía o no «la nulidad o ineficacia de la afiliación de la parte actora al RAIS que en su momento efectuó ante Porvenir S.A». Para resolver el anterior planteamiento el Tribunal trajo a colación la línea de pensamiento desarrollada por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, especialmente en cuanto a la responsabilidad profesional que ostentan las administradoras de pensiones, el deber de información que tienen a su cargo y, la inversión de la carga de la prueba que opera en estos asuntos.

Bajo ese contexto esgrimió que, esta Sala de la Corte solo en casos especialísimos ha declarado la ineficacia de traslado ordenando «el retorno del afiliado del RAIS al régimen de prima media con prestación definida y en ellos ha hecho valer la inversión de la carga de la prueba al considerar que le corresponde a la AFP demostrar la debida diligencia en el Radicación n.° 85807 SCLAJPT-10 V.00 6 suministro de una información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado en un momento de la afiliación» pero que, así se ha procedido únicamente en los casos en que el demandante tiene un derecho adquirido, una expectativa legítima o cuando con la decisión del traslado se coartó, limitó y restringió la posibilidad de acceder al régimen de transición contemplado en el artículo 36 dela Ley 100 de 1993, por lo que a juicio del juez plural la regla de la inversión de la carga probatoria desarrollada por la jurisprudencia « no se constituye como una regla probatoria de carácter general que per se obliga a aplicarla en todos los casos sino que, es menester que en cada asunto en particular debe advertirse tal situación,es decir, su eventual procedencia pues en el caso de que tales circunstancias no se presenten deberá entonces el interesado sí pretende la nulidad de la afiliación probar que se incurrió en vicios del consentimiento».

Precisó que, afirmaciones tales como que el ISS iba a desaparecer; que en el RAIS se podía acceder a la pensión con antelación, con una cuantía mayor o que se podría obtener la devolución de lo ahorrado no constituían razones suficientes para invalidar la afiliación ya que, en estricto sentido no son falsas pues corresponden a aspectos propios regulado por la Ley 100 de 1993 y, que en todo caso el error de derecho no tenía la capacidad de configurar un vicio en el consentimiento.

Descendiendo al caso en concreto señaló que, el demandante nació el 11 de noviembre 1955, por lo que a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía 38 años y no contaba con 15 de servicios pues solo acreditaba 102.70 Radicación n.° 85807 SCLAJPT-10 V.00 7 semanas cotizadas, de manera que no era beneficiario del régimen de transición para el momento en que tomó la decisión de cambiarse de régimen pensional por lo que en el sub judice no se activaba la inversión de la carga de la prueba en los términos establecidos por esta Corporación «por cuanto el demandante no es, ni ha sido beneficiario del régimen de transición, motivo este que no nos permite concluir que debe realizarse una misma interpretación de su caso respecto del deber información al que hace alusión la citada jurisprudencia y en consecuencia no se invierte la carga de la prueba», razón por la que consideró que, era al accionante a quien correspondía probar los hechos en que fundamentó sus pedimentos a la luz de lo establecido en el artículo 167 del CGP, lo que no encontró acreditado en el plenario toda vez que: (…) de las documentales que obran en el expediente no se evidencia ninguna clase de presión y/o constreñimiento que, refleje que fue inducido a firmar el formulario de afiliación sin previamente contar con su consentimiento y conocimiento debidamente informado y, con los testimonios rendidos por Constanza Tovar Osorio y Mary Elizabeth Arce Navarrete los cuales, si bien dan cuenta de las visitas que se realizaron por los asesores comerciales de Porvenir con el fin de lograr la vinculación de los trabajares de la entidad en donde se les explica las características del RAIS, lo cierto es que, de sus dichos no se acredita que el demandante hubiese sido constreñido u obligado a actuar contra su voluntad o a diligenciar el formulario pues hablar sobre las ventajas y bondades del RAIS de ninguna manera se constituyen un vicio del consentimiento menos aun cuando no estuvieron presentes al momento en que el aquí demandante suscribió el formulario de afiliación. Insistió en que, el hecho de que al demandante no se le hubiesen indicado las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, no afectaba el consentimiento por él expresado puesto que, las características, la estructura y el funcionamiento de cada uno se encontraba regulado desde Radicación n.° 85807 SCLAJPT-10 V.00 8 la expedición de la Ley 100 de 1993, esto es, con antelación a que el accionante tomara la determinación de cambiarse de sistema pensional « aunado al hecho de que cuando el actor decidió trasladarse de régimen ni siquiera tenía una expectativa pensional en el régimen de prima media que abandonaba por su propia voluntad».

Señaló que, era claro que el demandante «se afilió en forma libre y voluntaria sin presión alguna con la previa advertencia de proceder de conformidad con su conocimiento debidamente informado tal como se dejó constancia en el formulario de afiliación», documento frente al cual expuso: (…) en efecto la demandada Porvenir demostró que con el formulario afiliación, dejó constancia el demandante que se vinculó a la entidad de manera libre y voluntaria sin presión alguna, lo que evidencia su consentimiento y hace presumir el conocimiento informado previo del régimen pensional escogido folio 76, hecho que se reitera además con el traslado de AFP en el RAIS a Horizonte, folio 113 y que nuevamente retorna a Porvenir S.A. (fl.114), lo que sin duda alguna permite inferir a está colegiatura que en su momento Porvenir S.A., cumplió con el deber de información en los términos y para los fines previstos en el Decreto 692 de 1994,por lo que no hay lugar a nulitar o declarar ineficaz la afiliación al régimen en este caso administrado en la actualidad por Porvenir.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia dictada por el Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Radicación n.° 85807 SCLAJPT-10 V.00 9 Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación laboral que fueron objeto de réplica por parte de Colpensiones y que pasa la Sala a estudiar a continuación de forma conjunta pues a pesar de que, se orientaron por diferentes vías y modalidades de violación de la ley sustancial, denuncian similares normas, ofrecen argumentos afines y complementarios además de buscar un mismo objetivo.

VI. CARGO PRIMERO Afirma que, la sentencia del Tribunal violó la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de violación medio del «artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y artículo 167 del código General del Proceso, quien infirió en la violación de la norma sustancial consagrada en los artículos 13, 33, 34, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política».

Básicamente el cargo señala que, el Tribunal transgredió las normas enlistadas en la proposición jurídica debido a que exigió que el demandante acreditara la existencia de un vicio en el consentimiento que expresó en el momento en que determinó trasladarse de régimen pensional, a pesar de que, conforme al artículo 167 del CGP y la jurisprudencia de esta Corporación, en casos de ineficacia del traslado debido a la naturaleza del derecho que se encuentra en juego, las afirmaciones indefinidas en que se sustenta la solicitud de declaratoria de ineficacia del traslado y la posición que tienen las AFPs en el negocio jurídico Radicación n.° 85807 SCLAJPT-10 V.00 10 celebrado, son están quienes deben probar que suministraron una información integral al afiliado que le permitiera tomar un decisión informada.

Recuerda que, conforme a la línea de pensamiento de la Sala en armonía con lo establecido en el literal b) del artículo 13, 113, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993, el deber de información que tienen la AFPs con los afiliados existe desde su creación y, que la prueba de su cumplimiento no se satisface con el hecho de que el fondo privado aporte al proceso el formulario suscrito por el demandante pues del mismo no es posible inferir que la entidad cumplió con la obligación de «ilustrar, informar, documentar al afiliado», sin que éste, para que se declare la ineficacia pretendida deba demostrar que con el cambio de sistema pensional sufrió un perjuicio, pues el único requisito para ello es que la administradora de pensiones no haya cumplido con el deber de información que la ley y la jurisprudencia le imponen.

VII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Indica que, la sentencia dictada por el Tribunal se encuentra ajustada a derecho, pues tal y como lo advirtió dicho juzgador el demandante no acreditó que el consentimiento que manifestó en el momento que tomó la decisión de cambiarse de sistema pensional estuviese afectado por algún vicio y, que como consecuencia de ello el recurrente no demostró en qué consistió el error del Tribunal, pues en el proceso no existe ninguna prueba que demuestre que tal determinación se dio por error, fuerza o dolo.

Radicación n.° 85807 SCLAJPT-10 V.00 11 Anota que, con el traslado que efectuó el demandante no se le afectó ningún derecho ya que para dicho momento no era beneficiario del régimen de transición, así como tampoco, contaba con una exceptiva legítima por lo que lo pretende carece de sustento legal. Manifiesta que, era deber del accionante acreditar la existencia de causales que hicieran procedente la declaratoria de la ineficacia del traslado pero que del material probatorio que reposa en el plenario no se evidencia ninguna circunstancia que pudiese afectar el consentimiento que expresó para cambiarse de sistema pensional, pues contrario a ello, el Tribunal encontró conforme a la documental analizada y los testimonios recibidos que Porvenir S.A., si lo informó debidamente.

VIII. CARGO SEGUNDO Expresa que, el Tribunal con su fallo transgredió la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos «1, 3, 13 literal e), 33, 34, 113, 114, 271 y 272 de la Constitución Política en relación con los artículos 31 y 145 del Código Procesal del Trabajo y artículo 10 del Decreto 720 de 1994».

Anota que, la violación de la ley denunciada se debió a que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Porvenir S.A, faltó al deber de informar al señor José Henry Torres Mariño sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el I.S.S. Radicación n.° 85807 SCLAJPT-10 V.00 12 al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que pertenece dicha administradora. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Porvenir S.A. incurrió en omisión al deber de informar al demandante al afirmarle que se pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida con una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S entidad que estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la simple suscripción del formulario de afiliación demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones solo procede en caso de que el demandante sea beneficiario del régimen de transición. 6.

Dar por demostrado sin estarlo, que la carga de la prueba solo puede invertirse si el demandante cumplía con una expectativa legítima de pensionarse. Explica que, lo anterior se debió a que el Tribunal no apreció las siguientes pruebas: 1. La contestación de la demanda, donde se declaraban ciertos y no ciertos como lo que le constaba y no le constaba en referencia a los hechos de la demanda.

(Folios 44-51 y 68-74 r/v del expediente digital). 2. El estudio pensional efectuado por actuario especializado donde se establece que la mesada pensional que le correspondía al demandante en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida versus Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. (Folios 8 y 25 del expediente digital). Y, por la equivocada valoración de la demanda, los testimonios y el formulario de afiliación. Frente a los testimonios indica que, de estos últimos únicamente era posible inferir que al demandante solo se le informó acerca de los beneficios que obtendría en caso de que se trasladara al RAIS.

En relación con el formulario de Radicación n.° 85807 SCLAJPT-10 V.00 13 afiliación expuso que, contrario a la conclusión a la que arribó el Tribunal, no es posible inferir de dicho documento que la AFP dio cumplimiento a su deber de información ya que, simplemente contiene una «leyenda pre impresa» que constituye una manifestación genérica que resulta insuficiente a fin de probar las condiciones que rodearon la asesoría que Porvenir S.A., le brindó al promotor del proceso con lo que además, desconoció lo que la Corte ha sostenido al respecto.

Resalta que, el Tribunal se equivocó de forma protuberante cuando determinó que, por el hecho de que el demandante no era beneficiario del régimen de transición, no resultaba procedente la declaratoria de ineficacia del traslado por él pretendida a menos que demostrara la existencia de un vicio en el consentimiento que manifestó al momento de cambiarse de sistema pensional, puesto que, conforme a la jurisprudencia de la Sala, ser titular del tránsito legislativo no es un presupuesto para que se aplique las reglas que ha desarrollado sobre la materia ya que, lo único que se requiere es que la administradora de pensiones no haya dado cumplimiento con su deber de información IX.

RÉPLICA DE COLPENSIONES Señala que, en el ataque no se demostró cuáles fueron los errores protuberantes de hecho que cometió el Tribunal en su sentencia y, reitera los argumentos que expuso frente Radicación n.° 85807 SCLAJPT-10 V.00 14 al primer ataque propuesto. X. CONSIDERACIONES El Tribunal basó su decisión fundamentalmente en que, no resultaba procedente aplicar el precedente jurisprudencial desarrollado por esta Sala de la Corte en torno a la ineficacia del traslado particularmente en lo que tiene que ver con la inversión de la carga de la prueba debido a que, para ello se requería que el demandante tuviera una expectativa legítima o fuera beneficiario del régimen de transición, pues de lo contrario le correspondía demostrar que el consentimiento que expresó en el momento en que se trasladó de régimen pensional estuvo afectado por algún vicio (error, fuerza o dolo) lo que no se evidenciaba de las pruebas arrimadas al plenario (formularios de afiliación y testimonios), pues de estos se infería que su determinación estuvo debidamente informada.

Bajo ese contexto el problema jurídico que debe abordar la Sala, se circunscribe en establecer si el Tribunal aplicó en debida forma las normas legales sobre validez y eficacia de traslado de régimen pensional, para lo cual, debe determinarse si al momento de efectuarse el cambio de sistema pensional por parte del demandante su decisión fue debidamente informada en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia. Pues bien, desde ya se advierte que, la razón se encuentra del lado de la parte recurrente por lo que pasa a explicarse a continuación: Radicación n.° 85807 SCLAJPT-10 V.00 15 La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para la aplicación del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte en torno a la ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición o, contara con una expectativa legítima, ya que por el contrario se ha estimado que, para que resulte viable la tesis jurisprudencial desarrollada por la Sala en relación a la referida temática lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información puesto que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL3719-2021, CSJ SL5595-2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, CSJ SL5680-2021, CSJ SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaban aplicable la línea de pensamiento desarrollada por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, especialmente en lo relativo a la inversión de la carga de la prueba pues como quedó visto, las situaciones fácticas Radicación n.° 85807 SCLAJPT-10 V.00 16 echadas de menos por ese juzgador no constituyen un presupuesto para que pueda aplicarse.

Ahora, no desconoce la Sala la facultad que tienen los jueces de apartarse de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, a fin de garantizar su autonomía e independencia, pero para ello se requiere, que el operador judicial justifique debidamente su decisión y que, el fundamento de tal determinación este basado en: i) un cambio en el ordenamiento jurídico; ii) la modificación de la realidad política, social o económica y/o iii) carecer el criterio jurisprudencial de claridad, por ser impreciso o contradictorio; de manera que, como ninguna de las explicaciones argüidas por el juez de apelaciones se enmarcan dentro de los supuestos antes descritos; no cuentan con la relevancia jurídica para aceptar su actuar, pues lo que a la postre hizo el Tribunal fue explicar fijarle un alcance equivocado a los lineamientos fijados por la Sala.

Lo anterior sería suficiente para concluir que el Tribunal transgredió las normas enlistadas en la proposición jurídica al otorgarles un alcance diferente al establecido, exigiendo un presupuesto no previsto por ley y la jurisprudencia para aplicar la inversión de la carga de la prueba que opera en estos asuntos; sin embargo, la Sala considera oportuno resaltar otros yerros en los que incurrió dicho juzgador, como pasa a exponerse a continuación: Ha señalado la Corte que, cuando el conflicto suscitado tiene como origen la omisión de información al afiliado por parte de la AFP en el momento de traslado de régimen Radicación n.° 85807 SCLAJPT-10 V.00 17 pensional debe analizarse desde la figura jurídica de la ineficacia, puesto que al transgredirse el derecho a que el cambio de régimen pensional sea libre y voluntario, el efecto jurídico previsto por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no es otro que el de la ineficacia de la afiliación sin perjuicio de que adicionalmente solicite el resarcimiento de perjuicios que considera se le causaron, por lo que no resulta adecuado exigir que el demandante acredite la existencia de algún vicio en el consentimiento que expresó, acudiendo al régimen de las nulidades regulado por el Código Civil, como en efecto lo hizo el Tribunal, ya que como quedó visto el análisis en asuntos como el presente debe centrarse en establecer si la administradora de pensiones cumplió con su deber de información en el momento que el afiliado tomó la decisión de cambiarse de sistema pensional y, en caso de que no se acredite dicha circunstancia declarar la ineficacia del traslado (CSJ SL3871-2021, CSJ SL 3611-2021, CSJ SL3537-2021).

Sobre dicho punto, entre otras, en la providencia CSJ SL3706-2021, se recordó que: existe toda una batería normativa de carácter especial que regula la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efectos las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.

Y, en esa misma perspectiva se dijo que: la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar al estudio sobre Radicación n.° 85807 SCLAJPT-10 V.00 18 el elemento «consentimiento» buscando la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, para, en su lugar, centrarse en el análisis del «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que se concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Ahora, se ha entendido que el fondo privado cumple con su deber de información cuando la asesoría brindada para el momento en que el afiliado decide trasladarse contiene una información suficiente, transparente, cierta y oportuna, es decir, cuando se hace una adecuada ilustración sobre las características, condiciones, consecuencias, riesgos, ventajas y desventajas que la determinación de cambio de régimen pensional tendrán en la prestación, deber que conforme lo ha establecido esta Corporación, ha existido desde la creación de las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cuyo cumplimiento permite que la elección de cualquiera de los regímenes pensionales sea libre y voluntaria conforme lo ordena el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL755-2022, CSJ SL 5252-2021, CSJ SL3349-2021).

En armonía con lo anterior, la Sala ha señalado que conforme a lo establecido en el artículo 1604 del CC, son las administradoras de fondo de pensiones quienes deben dar cuenta de que su conducta estuvo ajustada a los parámetros antes descritos, puesto que conforme a la citada preceptiva la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo; además, por cuanto la entidad ante la asimetría de la información existente en el acto jurídico a celebrar, se encuentra en una posición dominante respecto del afiliado inexperto, buscándose entonces un equilibrio que conduzca a la protección de la parte débil de la relación contractual, así Radicación n.° 85807 SCLAJPT-10 V.00 19 como a la de los derechos que se encuentran en juego (CSJ SL755-2022, CSJ SL4025-2021 CSJ SL4175-2021).

Ahora, esa prueba de diligencia y cuidado conforme lo tiene establecido la Corte no se acredita con la sola circunstancia de haberse suscrito el formulario de afiliación, como erróneamente lo entendió el Tribunal, pues el hecho de que el afiliado hubiese firmado tal documento de manera voluntaria, lo que evidencia es que el consentimiento estuvo libre de vicios, pero no implica como equivocadamente lo afirmó dicho juzgador que el mismo haya sido informado (CSJ SL2301-2021, CSJ SL4175-2021, SL3778-2021).

Al respecto, la Sala en las sentencias CSJ SL19447-2017 y SL4964-2018, expresamente sostuvo: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se Radicación n.° 85807 SCLAJPT-10 V.00 20 constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

En efecto los formularios de afiliación a Porvenir S.A. y a Horizontes Pensiones y Cesantías, suscritos por el demandante (fls.153 y 227 del cuaderno principal respectivamente) solo contienen datos básicos y generales del afiliado y, si bien resulta cierto que en esos documentos existe una declaración de voluntad suscrita por él, por ese solo hecho no es posible inferir que la persona conocía los verdaderos efectos que sobre su derecho pensional podía tener la decisión de trasladarse, lo que además no puede considerase como satisfecho con una simple expresión genérica; o con el hecho de que, como lo señaló el Tribunal el demandante se hubiese vinculado posteriormente a Horizontes pensiones y Cesantías y haya retornado posteriormente a Porvenir S.A., Radicación n.° 85807 SCLAJPT-10 V.00 21 pues debe recordarse que la Corte, desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, ha sostenido que, una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre administradoras privadas, no hayan expresado inconformidad alguna con el sistema habiendo permanecido en el mismo, realicen aportes voluntarios o sean re asesorados, lo que ha sido reiterado entre otras en las providencias CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021.

El anterior criterio es el que se encuentra vigente en la jurisprudencia de la Sala y frente al cual debe advertirse que, como la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen a los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia es volver al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021, entre muchas otras).

En conclusión y en los términos de la providencia CSJ SL3349-2021, existe ineficacia en la afiliación cuando: i) La insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado que impida su acceso a la prestación, ii) La simple suscripción del formulario no es suficiente, sino el cotejo con la información dada la cual debe corresponder a la realidad y iii) Las administradoras de fondos de pensiones en los Radicación n.° 85807 SCLAJPT-10 V.00 22 términos del artículo 1604 del CC no allegan prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados en los que conste los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional, los cuales, de no ser ciertos, tiene además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior está acreditado que, el Tribunal incurrió en la vulneración de la ley denunciada, en tanto no advirtió las reseñadas circunstancias para tener por ineficaz la afiliación y traslado del demandante al régimen de ahorro individual y los actos consecuenciales, por lo que se casará la sentencia confutada. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, dada la prosperidad de este.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación propuesto por Porvenir S.A., así como para surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria para confirmar la sentencia dictada por el Juzgado Treinta (30) Laboral del Circuito de Bogotá, el veintitrés (23) de octubre de dos mil dieciocho (2018), pero precisando que lo que se declarara es la ineficacia del traslado, dado que conforme se expuso en la sentencia CSJ SL2877-2020, reiterada entre otras en la providencias CSJ SL5252-2021 y CSJSL755- 2022, en casos como el presente donde se acredita la falta de una debida información por parte del fondo privado lo que se genera es la ineficacia del acto jurídico del traslado y no su nulidad por las siguientes razones: Radicación n.° 85807 SCLAJPT-10 V.00 23 (…) al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella.

Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular.

De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

Como consecuencia de lo antes señalado, se adicionará el numeral tercero de la sentencia de primer grado en el sentido de ordenar a la Administradora de Fondo de Radicación n.° 85807 SCLAJPT-10 V.00 24 Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a trasladar a Colpensiones, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Lo anterior por cuanto al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: «Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley».

Radicación n.° 85807 SCLAJPT-10 V.00 25 Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida.

Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020).

Finalmente, en lo relativo a la excepción de prescripción, esta Sala tiene como criterio pacíficamente establecido que, la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL5595-2021, CSJ SL1949-2021, CSJ SL3719-2021). Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. Las costas de las instancias serán a cargo de Porvenir S.A. Radicación n.° 85807 SCLAJPT-10 V.00 26 XII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019), dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ HENRY TORRES MARIÑO contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.

En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: CONFIRMAR el numeral primero de la decisión proferida por el Juzgado Treinta (30) Laboral del Circuito de Bogotá, el veintitrés (23) de octubre de dos mil dieciocho (2018), pero precisándolo, en el sentido de que lo que se declara es la INEFICACIA DEL TRASLADO que JOSÉ HENRY TORRES MARIÑO realizó al régimen de ahorro individual con solidaridad en el año de 1996.

En consecuencia, declarar que, para todos los efectos legales, JOSÉ HENRY TORRES MARIÑO, nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral tercero de la sentencia antes referida., en el sentido de condenar a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y Radicación n.° 85807 SCLAJPT-10 V.00 27 CESANTÍAS PORVENIR S.A a trasladar a COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones que formularon las demandadas.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás el fallo de primer grado.

QUINTO: Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 85807 SCLAJPT-10 V.00 28 Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.°85807 Acta 15 Referencia: Demanda promovida por JOSÉ HENRY TORRES MARIÑO, contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, en cuanto se dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel, no estoy de acuerdo con el hecho de que la Sala en sede de instancia, le haya impuestos algunas condenas adicionales al fondo privado convocado al proceso.

En efecto, se observa que, en la sentencia de remplazo se dispuso que PORVENIR S.A., además de los saldos Rad. 85807 Aclaración de Voto 2 obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos también debía trasladar a Colpensiones, « el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima (…)», ello a pesar de que, el promotor del proceso en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, por lo que en mi prudente juicio, en virtud del principio de congruencia (art. 281 del CGP), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y agravar la condena en contra de la convocada a juicio.

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra.