CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 58886 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL15592-2017 Radicación n.° 58886 Acta 35 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. (ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.), contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 30 de mayo de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que fue promovido en su contra por el señor ARNOLD SANTIAGO GARCÍA AGUILAR.

I.

ANTECEDENTES El mencionado señor demandó a la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. -Electricaribe S.A. E.S.P.-, actuando en calidad de hijo beneficiario del Sr. SANTIAGO GARCÍA NARVÁEZ (q.e.p.d), jubilado de la empresa demandada, quien falleciera el 20 de mayo de 1999, con el fin de obtener la sustitución del 50% de la pensión convencional de jubilación que en vida disfrutara su padre, sin ser compartido su valor con la pensión de vejez que le fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales.

Solicitó también la cancelación de retroactivo pensional causado desde la fecha, junto con las mesadas adicionales, los reajustes anuales, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993 y la indexación de las sumas adeudadas. Para fundamentar sus pedimentos, manifestó que es hijo del causante Sr. SANTIAGO GARCÍA NARVÁEZ (q.e.p.d), fallecido el día 20 de mayo de 1999; afirma que nació el día 8 de diciembre de 1991, en el Municipio de Arjona (Bolívar); que su padre prestó sus servicios a la Electrificadora de Bolívar, por más de 20 años, por lo que le fue reconocida la pensión de jubilación mediante resolución N°. 0552 del 26 de mayo de 1991; que su señora madre actuando en calidad de su representante, cuando aún era menor de edad, confirió poder al abogado de la causa para que reclamara ante la empresa demandada el reconocimiento y pago de la sustitución pensional por muerte de su progenitor, solicitud que fuera negada bajo el argumento «que de conformidad con la posición legal de la compañía, la pensión convencional no se trasmite a los beneficiarios del pensionado ya que ni a ley ni la convención lo prevén expresamente»; que su padre era casado con la Sra. MARIANA SOFÍA NORIEGA DE GARCÍA, quien en su calidad de cónyuge supérstite demandó judicialmente la sustitución pensional, obteniendo a su favor sentencia del Tribunal Superior de la ciudad que dispuso condenar a la aquí demandada al pago del 50% de la pensión que en vida disfrutaba su consorte.

Que en razón de haberse anunciado en dicho proceso la existencia de un hijo menor del causante, sólo le concedieron el 50% de la precitada pensión; que el ISS mediante resolución N°. 000394 del 17 de abril de 2000, le reconoció el 50% de la sustitución pensional que en vida le reconoció a su señor padre; afirma que a la fecha de la demanda ya es mayor de edad pero se encuentra estudiando en educación superior; que entre la Electrificadora de Bolívar S.A. ESP -en liquidación- y la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. ESP se celebró el 4 de agosto de 1998 un «CONVENIO DE SUSTITUCION PATRONAL» de todas las obligaciones laborales, legales y extralegales respecto de trabajadores y pensionado; afirma que la sustitución pensional que reconoció el ISS es COMPATIBLE con la jubilación que había otorgado la empresa al de cujus y que aquí se demanda.

La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda. Admitió que el causante le había prestado sus servicios a la Electrificadora de Bolívar, a la que había sustituido conforme se indicó en la demanda, empero, no acepta la versión de que la pensión de jubilación reconocida sea compatible con la pensión de vejez del ISS.

En torno a los demás hechos, expresó que eran ciertos. En su defensa, arguyó que dada la fecha de muerte del causante «no es posible hablar de una sustitución pensional, sino de la pensión de sobrevivientes» y que dicha acreencia «está a cargo exclusivo del sistema de Seguridad Social Integral». Propuso las excepciones de inexistencia de causa para pedir y falta de legitimación en la causa por activa como por pasiva.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Segundo (Adjunto) Laboral del Circuito de Cartagena profirió fallo el 30 de septiembre de 2011, por medio del cual, previa declaración del carácter de sustituible y compatible de la pensión que en vida disfrutaba el causante Sr. SANTIAGO GARCIA NARVAEZ, condenó a la entidad demandada a pagar al demandante el 50% de la pensión convencional de jubilación, que en vida disfrutaba su padre, a partir del 20 de mayo de 1999, y «hasta cuando acredite incapacidad para trabajar en razón de sus estudios sin exceder los 25 años de edad», así como a reajustar la pensión cada año conforme el incremento del IPC y a cancelarle los valores por concepto de mesadas adeudadas debidamente indexados.

Para tales efectos, el juzgador consideró que la pensión reconocida al demandante por parte de la electrificadora demandada tenía una naturaleza convencional y había sido concedida con sujeción a la cláusula 5ª del instrumento colectivo, donde se dispuso expresamente la compatibilidad con la pensión del ISS. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, que bien valga precisar, centró su inconformidad en dos aspectos: (i) la posibilidad de sustitución o transmisibilidad de la pensión de jubilación convencional y, (ii) de la insuficiencia de la sola condición de hijo incapacitado para trabajar por razón de sus estudios para acceder a una pensión de sobreviviente, la Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a través de la sentencia del 30 de mayo de 2012, confirmó la decisión emitida por el juzgador de primer grado.

Para fundamentar su decisión, el Tribunal precisó, en primer término, que no estaba en discusión el hecho de que al actor es hijo del finado SANTIAGO GARCIA NARVAEZ, de quien hay constancia falleció el 20 de mayo de 1999, pues así se acredita con los registros civiles de nacimiento y defunción que reposan a folios 26 y 33 del plenario; que al causante le había sido reconocida por su empleadora la pensión convencional de jubilación a partir del 1° de mayo de 1991, además de que el Instituto de Seguros Sociales le concedió al demandante la sustitución del 50% de la pensión de vejez que le fuera reconocida en vida al causante; que la demandada aceptó que era la responsable por las obligaciones convencionales que tenía a su cargo la Electrificadora de Bolívar conforme al convenio de sustitución patronal que milita a folios 39 a 56 del plenario.

Luego de ello, explicó que en torno a la finalidad de la «pensión de sobrevivientes» y a la transmisibilidad de la pensión de jubilación convencional, con fundamento en la sentencia emitida por esta Sala el 3 de mayo de 2011 y distinguida con el radicado N°. 41329, se podía inferir que «tal y como lo ha sostenido en forma reiterada la Jurisprudencia Nacional, la pensión de jubilación Convencional es trasmisible a los beneficiarios del causante, y para efectos de la “transmisión” de esa pensión, se les aplica iguales garantías, exigencias y condiciones establecidas para la pensión legal» pasando a concluir que no le asistía razón a la parte recurrente.

Luego procedió, con apoyo en sentencias emitidas por la H. Corte Constitucional, a discernir sobre la condición de beneficiarios establecida en el literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, precisando que dentro el conjunto de beneficiarios se encuentran «los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes (…)».

Concluyó el Tribunal, luego de precisar que para acceder a la pensión reclamada el demandante debía acreditar, de un lado, su dependencia económica respecto del causante al momento de su fallecimiento y, de otro lado, su incapacidad para trabajar por razón de sus estudios, encontrando que en el presente caso: […] se evidencia que, el finado SANTIAGO GARCÍA NARVÁEZ falleció el día 20 de mayo de 1999 (folio 33), y dado que el demandante nació en fecha 8 de diciembre de 1991 (folio 26), es claro que para el momento de la muerte del pensionado tenía 7 años de edad, por ende, al ser menor de edad y al estar sometido a la patria potestad, es clara su dependencia económica respecto a su padre, luego en ese orden de ideas, este requisito se encuentra comprobado.

Y, respecto al presupuesto de la incapacidad por razón de sus estudios, a folios 27 y 28 se observan certificados de estudios, los cuales dan cuenta que el accionante para el año académico 2011, estaba cursando el tercer semestre en el programa de técnico laboral en operación hotelera, con una duración de 20 horas semanales, las cuales están acorde con el mínimo de carga académica que exige el artículo 15 del Decreto 1 889 de 1994, por tanto, se infiere que si cumple con este presupuesto, de allí que no se presente la falencia que alegó sobre el particular la parte recurrente.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, en cuanto confirmó el fallo emitido por el juzgador de primer grado, para que en sede de instancia, revoque esa decisión y absuelva a la entidad demandada de todas las pretensiones de la demanda.

Con el propósito señalado se formuló un cargo único que fuera replicado por la parte actora VI. CARGO UNICO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los artículos: 260 467, 469, 480 del C.S.T., 10 de la ley 33 de 1985; 10 de la ley n de 1988; 14 de la ley 100 de 1993; 1501, 1502 del C.C.; 11, 60 del acuerdo 224 de 1966 del Iss (art. 10 Decreto 3041 de 1966); 76 de la ley 90 de 1946.

Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho, que adjetiva de evidentes: l. No dar por demostrado, pese a ser evidente, que al Sr. SANTIAGO GARCÍA NARVÁEZ se le reconoció la pensión de jubilación cuando tenía los requisitos exigidos para el efecto por la ley. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión reconocida al Sr. SANTIAGO GARCÍA NARVÁEZ fue la prevista en la convención colectiva de trabajo 1976-1978. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión reconocida al Sr. SANTIAGO GARCIA NARVÁEZ es compatible con la pensión de vejez que le reconoció el ISS. Señala como pruebas mal apreciadas por el Tribunal las siguientes: a) Resolución 0552 del 29 de mayo de 1991 de la Electrificadora de Bolívar S.A. (F. 30). b) Convención colectiva de trabajo 1976-1978 (fas. 176 a 180) En la demostración del cargo aduce que «El Tribunal paso inadvertido el tema de la compatibilidad de la pensión de jubilación reconocida al Sr. Santiago García Narváez con la de vejez que al mismo le reconoció el ISS, pese a que ello fue incluido expresamente en el aparte primero de la parte resolutiva de la sentencia del A quo y atacado puntualmente por la parte demandada en su escrito de apelación en el que destacó que perseguía con su impugnación la “REVOCATORIA TOTAL” del proveído de primer grado» Afirma que en la sentencia se hizo una ligera alusión al documento obrante a folio 30, sin observar lo siguiente: · Que al Sr. García Narváez se le reconoció la pensión por completar 20 años de servicios con la empresa. · Que el citado señor para el momento de la resolución, tal como se señala en la misma, por haber nacido el 22 de marzo de 1936 para el 29 de mayo de 1991 ya había completado 55 años de edad. · Que en la parte resolutiva de esa resolución, que obviamente prima sobre la considerativa, se señaló que el Sr. García Narváez se le reconocía la pensión "por haber demostrado con los documentos mencionados que tiene derecho a ella según las leyes vigentes ".(negrillas fuera del texto). · Que en el artículo segundo de la parte resolutiva de la resolución en cuestión, se señaló expresamente que esa pensión sería compartida con el Seguro Social cuando reconociera la de vejez.

Sostiene el censor que «en la resolución de la Electrificadora de Bolívar se alude a la convención colectiva 1976 – 1978, pero eso no significa que el Tribunal no pudiera ver o no tuviera que apreciar el resto de la resolución en que resulta de bulto que la pensión reconocida el Sr. García Narváez fue la legal por haberse completado los requisitos en la ley 71 de 1988.

Siendo una pensión legal obviamente no podía ser compatible con la de vejez reconocida por el ISS al fallecido García y, consecuentemente las sustituciones pensionales o pensiones de sobrevivientes a las que aludió resultan totalmente contrarias al ordenamiento legal» (sic) Prosigue la censura afirmando que «desde la ley 90 de 1946 se previó la subrogación del riesgo y ello en lo atinente con el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales se concretó en el acuerdo 224 de 1966 emanado del Consejo directivo de dicho Instituto» Pasando luego a considerar: […]Se ha señalado por la jurisprudencia que esa subrogación del riesgo de vejez solo operó en los términos de lo contemplado en dicho acuerdo, respecto de las pensiones legales, y por eso resulta trascendente identificar como legal la pensión de jubilación que se reconoció al Sr. García Narváez, pues ello supone que no procede condena alguna a cargo de mi mandante dado que el riesgo de muerte o de las consecuencias de la muerte para los sobrevivientes, quedó subrogado sin que haya duda sobre el particular pues el Tribunal reconoció puntualmente que "el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le otorgó al demandante la sustitución pensional correspondiente al 50% del 10% de la pensión de vejez delfinado SANTIAGO GARCÍA NARVÁEZ, a partir del 20 de mayo de 1999".

Por último, se afirma en el desarrollo del cargo que aunque en la resolución de la Electrificadora de Bolívar S.A., se citó la Convención Colectiva de Trabajo, ello no excusa el error de apreciación probatoria que se está denunciando, ni hace que el error derivado de allí no sea evidente. Considera que «Sencillamente, o la pensión reconocida es extralegal o es legal y para definir tal controversia lo razonable es ir a la parte resolutiva del acto administrativo correspondiente, dado que ella prima sobre las consideraciones que se hubieran plasmado en la parte motiva de la misma» VII.

RÉPLICA El apoderado de la parte actora, al realizar la réplica al cargo propuesto en la censura, se aparta de controvertir puntualmente los argumentos allí expuestos, pues, a guisa de un alegato de conclusión se refirió extensamente a los temas de sustitución y transmisibilidad pensional, que si bien, fueron tratados en la sentencia recurrida, estos no fueron objeto de ataque por la censura.

Empero, la oposición en uno de sus apartes formula de manera conclusiva y pertinente frente al ataque formulado por el censor lo siguiente: […] Sentada la anterior premisa, en la sentencia demandada se erige de plano que la pensión del causante SANTIAGO GARCIA NARVAEZ, tiene la vocación de ser trasmitida a sus beneficiarios y a su vez, el carácter de ser compatible con la de vejez que le reconoció el ISS, máxime cuando a estas alturas es un punto pacifico en la Jurisprudencia Nacional el hecho de que las prestaciones de jubilación que dimanan de la Electrificadora de Bolívar S.A. ESP, y que fueron asumidas por la hoy recurrente, tienen la vocación de ser COMPATIBLES., habida consideración que es la propia norma convencional la que establece dicha figura.

En suma, explicó que el Tribunal no incurrió en los desaciertos que se le endilgan, puesto que entendió «de manera correcta el contenido de las cláusulas de las convenciones colectivas de trabajo en lo que respecta a la jubilación de este linaje» por lo que solicita a esta Sala no casar la sentencia recurrida. VIII. CONSIDERACIONES En el cargo único orientado por la vía indirecta, el recurrente menciona que se cometieron tres errores de hecho por la indebida apreciación de unos medios de prueba y la falta de apreciación de otros, lo que considera llevó a la conclusión errada de que la pensión reconocida al causante por su empleadora fuera de carácter convencional y a su vez compatible con la que le reconociera el Instituto de los Seguros Sociales.

Debe comenzar la Sala por recordar, que el error de hecho en materia laboral, « se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043, reiterada en la SL5988-2016, 4 may. 2016, rad. 43354), además para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Parte la censura, en el ejercicio de la demostración del cargo, afirmando que; «El Tribunal paso inadvertido el tema de la compatibilidad de la pensión de jubilación reconocida al Sr. Santiago García Narváez con de vejez que al mismo le reconoció el ISS, pese a que ello fue incluido expresamente en el aparte primero de la parte resolutiva de la sentencia del A quo y atacado puntualmente por la parte demandad en su escrito de apelación en el que destacó que perseguía con su impugnación la “REVOCATORIA TOTAL” del proveído de primer grado» Argumento que necesariamente debe contrastarse con la sentencia recurrida, particularmente en los términos del principio de consonancia previsto en el artículo 66A del CPTSS, en este sentido, la decisión recurrida al establecer el marco de su competencia decisional, puntualmente estableció que el recurso de apelación le postuló los siguientes temas: […]1.5 EL RECURSO: Contra tal decisión se alzó en reclamo el apoderado judicial de la parte demandada, sustentando su inconformidad en dos aspectos, a saber: el primero, radica en torno a la ausencia de legitimación por pasiva de la sociedad enjuiciada para atender las pretensiones formuladas por la parte accionante, ello bajo el entendido que para la fecha de fallecimiento del causante, existen normas legales en el orden jurídico nacional que no permiten la sustitución, ya que todas las disposiciones anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 que instituyeron la referida "sustitución" particularmente los artículos primeros de las Leyes 12 de 1975 y 113 de 1985 fueron derogados tácitamente por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993.

Y el segundo punto de inconformidad, lo fundamenta en que en el plenario la parte accionante no adujo y mucho menos acreditó la dependencia económica del causante, por tanto, al no cumplir ese requisito no debió el Juez A-quo acceder al pago de la prestación Pensional reclamada. (Las negrillas son de la Sala) En efecto, en el recurso de apelación formulado por el accionado (fls. 194 a 197 – 1er Cuaderno), la inconformidad con lo decidido por el juez de primer grado se hizo consistir en dos aspectos así: (i) De la ausencia de legitimación por pasiva de mi procurada para atender lo reclamado, la cual se fundamenta en la imposibilidad de la sustitución o transmisibilidad de la pensión de jubilación convencional reconocida a causante y, (ii) De la insuficiencia de la sola condición de hijo incapacitado para trabajar por razón de sus estudios para acceder a una pensión de sobreviviente, la cual se fundamenta en la no dependencia del demandante respecto de su progenitor a la fecha del cumplimiento de la mayoría de edad.

Así las cosas, es claro que la entidad demandada al presentar el recurso de alzada contra la sentencia del juez de primer grado, nunca puso en duda ni fueron objeto de discusión los temas de la compatibilidad o la compartibilidad, que si bien es cierto fueron tratados en la sentencia de primer grado, no lo fueron en la segunda instancia por no haberse propuesto al A-quem mediante el respectivo recurso de apelación. Por consiguiente, el juzgador de segunda instancia no pudo incurrir en los errores fácticos que le enrostra el censor, pues en los términos del artículo 66A del CPTSS su competencia quedó restringida a los temas efectivamente impugnados antes señalados, que partían del supuesto de que el actor no podía ser beneficiario de la sustitución del 50% de la pensión que en vida disfrutara su padre y de no haberse acreditado la condición de hijo beneficiario del precitado derecho, por ello, el A-quem, no estaba obligado a referirse al punto ahora planteado en casación, ni a examinar ninguna prueba que tuviera que ver con la compatibilidad o compartibilidad de la pensión reconocida por la demandada.

Así mismo, si el Tribunal no se pronunció sobre la compatibilidad o compartibilidad del derecho pensional reconocido al causante por su empleadora con la pensión que posteriormente le reconoció el ISS, temas que ahora se plantean de manera extemporánea, mal puede enrostrársele yerros fácticos sobre este puntual aspecto, máxime que como se dijo ello no fue materia de apelación. En lo que respecta a la imposibilidad de que se produzca un error de hecho, respecto de un punto que no fue objeto de pronunciamiento o resolución en la alzada, esta Sala en sentencia CSJ SL, 8 feb. 2011 rad. 35493, consideró que: […] De tal modo que, no es viable edificar o estimar un error fáctico en relación a un aspecto sobre el cual el Tribunal no se pronunció, máxime que el recurrente debe combatir los razonamientos, conclusiones o pilares que verdaderamente sirvieron de base a la decisión atacada y en torno a ellos edificar los posibles errores de valoración en que el sentenciador de segundo grado hubiera podido incurrir.

Providencia que fue reiterada, entre otras, en sentencia CSJ SL7121-2016, rad. 44564, y en el mismo sentido se pronunció la Sala en la SL8298-2017. Por lo expuesto el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones de pesos ($7.000.000,oo), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de mayo de 2012, por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por el señor ARNOLD SANTIAGO GARCÍA AGUILAR contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. (ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.).

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 18